譚翊飛

北京市東長(zhǎng)安街14號(hào)大院的院門上，布滿了暗綠色爬山虎，僅露出白色的門牌。門口有武警24小時(shí)嚴(yán)守，外人難以入內(nèi)。偶爾出現(xiàn)幾個(gè)訪民，隨即被帶走。這里現(xiàn)在是公安部大院。

百多年前，這片地區(qū)是清朝翰林院所在地。清王朝倒掉之后，圍繞翰林院房產(chǎn)歸屬，發(fā)生了一起著名的行政訴訟案。史料記載中，這是民國(guó)時(shí)期“國(guó)民控告官署”第一案。

是時(shí)，舊秩序正在崩潰，新秩序尚未建立。革命黨人雖然制定了臨時(shí)約法，并且規(guī)定人民可以起訴政府。但是訴訟程序不明，審理機(jī)構(gòu)也未建立，法律仿如一張白紙。正是從這起爭(zhēng)奪翰林院房產(chǎn)的案件開(kāi)始，古老中國(guó)“民告官”法律進(jìn)程的序幕徐徐拉開(kāi)。

這是一套完全不同于帝制中國(guó)管理國(guó)家的機(jī)制，其核心在于司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制衡。在西方，英美法系和大陸法系國(guó)家對(duì)于具體的機(jī)構(gòu)設(shè)置并不相同，不同的法學(xué)理念所構(gòu)建起的制度，在引入國(guó)中亦引發(fā)爭(zhēng)論，中國(guó)同樣如此。

對(duì)于古老的中國(guó)，如何設(shè)計(jì)一套讓司法權(quán)有效制約行政權(quán)的制度，百年來(lái)跌宕曲折，至今仍艱難前行。

在臺(tái)灣地區(qū)，延續(xù)80余年的行政訴訟體制至今仍在不斷改良，以適應(yīng)社會(huì)需要。在大陸，施行20余年的行政訴訟法，至今尚未修訂，如何革故鼎新，避免因社會(huì)動(dòng)蕩而沖擊原有法律秩序，使行政訴訟體制獲得民眾的信任，已是當(dāng)務(wù)之急。

第一案

1912年，清王朝正在瓦解。各種新思潮在這個(gè)時(shí)代交互影響，行政法學(xué)思想是其中之一。

從日本研習(xí)法律回來(lái)的民國(guó)大律師汪有齡，在晚清宣統(tǒng)二年時(shí)即已組建了北京法學(xué)會(huì)。他深感國(guó)家法律人才缺乏，于是籌備興建一所專門培養(yǎng)法律人才的高等學(xué)府。此前他向晚清政府申請(qǐng)時(shí)碰壁，再向剛剛成立的民國(guó)政府申請(qǐng)，獲得通過(guò)，學(xué)校取名為“民國(guó)大學(xué)”。建校首先要有校舍，他向袁世凱提出利用前清翰林院作為辦學(xué)之用的申請(qǐng)，也得到了批準(zhǔn)。

可是，這個(gè)地方已被工商部占用。時(shí)任工商部總長(zhǎng)劉揆一，早年留學(xué)日本并加入同盟會(huì)，是當(dāng)時(shí)大名鼎鼎的人物。他拒不讓出房產(chǎn)，汪有齡上告京師地方審判廳，要求審判廳判決，將翰林院交歸民國(guó)大學(xué)。

劉揆一聞此大怒，拒絕出庭答辯，僅以工商部公函知會(huì)審判廳。原來(lái)，在汪有齡之前，國(guó)務(wù)院已經(jīng)將翰林院劃給工商部使用。劉揆一還認(rèn)為：“今即假定此案為侵害大學(xué)之所有權(quán)，亦屬行政處分問(wèn)題。民國(guó)尚無(wú)行政裁判所，貴審判廳是否有權(quán)兼理行政上之訴訟，并無(wú)法律規(guī)定。”

中華民國(guó)臨時(shí)約法第十條規(guī)定：“人民對(duì)于官吏違法損害權(quán)利之行為，有陳述與平政院之權(quán)?！庇捎诋?dāng)時(shí)平政院還未建立，劉揆一據(jù)此認(rèn)為，地方審判廳對(duì)此案根本沒(méi)有管轄權(quán)。

汪有齡則認(rèn)為，國(guó)務(wù)院將翰林院劃給工商部是內(nèi)部行政行為，“對(duì)人民不生效力”，且平政院未建立之前，如果地方審判廳沒(méi)有審判權(quán)，“豈非《約法》上所載之權(quán)利橫被剝奪”？

圍繞這一案件，知識(shí)界也發(fā)生分歧。當(dāng)時(shí)的法學(xué)界，既有留學(xué)英美人士，也有留學(xué)德日者。雙方對(duì)于到底是專門設(shè)立行政法院，還是由普通法院審理，各執(zhí)一詞。

最終，汪有齡在此案中敗訴，學(xué)校也只好另尋他處興建，并更名為“朝陽(yáng)大學(xué)”。這所大學(xué)對(duì)民國(guó)時(shí)期法律人才的培養(yǎng)影響深遠(yuǎn)。

1913年，民國(guó)第一屆國(guó)會(huì)憲法起草委員會(huì)在天壇祈年殿會(huì)商。會(huì)議對(duì)是否設(shè)立平政院進(jìn)行了廣泛的討論，并且進(jìn)行了表決。中央民族大學(xué)法學(xué)院副教授宋玲在《清末民初行政訴訟制度研究》一書中記載，536位出席表決的議員中有371人反對(duì)設(shè)立平政院，平政院方案流產(chǎn)。不過(guò)，這部憲法草案尚未提交表決就因政爭(zhēng)而夭折。

1914年3月，袁世凱發(fā)布大總統(tǒng)39號(hào)令——《平政院編制令》，平政院由此設(shè)立，直屬于大總統(tǒng)，與司法審判機(jī)關(guān)相互獨(dú)立，平政院主管行政訴訟，負(fù)責(zé)察理行政官吏之違法不正行為，就行政訴訟及糾彈事件行使審判權(quán)；同時(shí)，除審理民告官案件外，平政院還設(shè)立肅政廳督察百官，大總統(tǒng)的權(quán)力得到加強(qiáng)。隨后通過(guò)的中華民國(guó)約法對(duì)于平政院建制予以確認(rèn)，單獨(dú)設(shè)立行政法院的“二元制”體制也正式確立。

不過(guò)，民國(guó)初年軍閥混戰(zhàn)，政局動(dòng)蕩，法制建設(shè)迂回曲折，平政院亦時(shí)興時(shí)廢。

北伐戰(zhàn)爭(zhēng)前夕，1925年，與作家魯迅有關(guān)的一起“民告官”案件在京師發(fā)生。時(shí)任教育部?jī)L事職務(wù)的魯迅因?yàn)橹С植⑴c學(xué)生運(yùn)動(dòng)，被教育部開(kāi)除。隨后他將一紙?jiān)V狀提交給平政院，要求撤銷教育部的決定。這一次，原告獲勝，1926年4月，魯迅收到了勝訴判決書，官?gòu)?fù)原職。

1928年，南京國(guó)民政府二次北伐成功，定都南京。1933年6月23日，在今天的南京市中山北路101號(hào)，類似于平政院的行政法院成立。不過(guò)，行政法院不再直屬于總統(tǒng)，而是歸司法院管理。

此后，由國(guó)民黨主導(dǎo)建立的行政法院的體制在臺(tái)灣地區(qū)延續(xù)至今。臺(tái)灣“最高行政法院”官方網(wǎng)站的介紹，將其歷史追溯至民國(guó)三年設(shè)立的平政院。

舊枝新葉

1949年以后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，大陸“民告官”歷史是一篇空白頁(yè)。連年不斷的政治運(yùn)動(dòng)讓法治退出公眾生活?；靵y之后，為恢復(fù)秩序，法律再次受到重視。1978年后，時(shí)任全國(guó)人大法制委員會(huì)副主任陶希晉就曾提出，“我們把國(guó)民黨的六法廢除了，我們要有自己的新六法?！?p>

要立法，首先要有法律人才，但民國(guó)時(shí)代只留下為數(shù)不多的老行政法學(xué)家，如張尚、王名揚(yáng)和龔祥瑞等。中國(guó)政法大學(xué)終身教授、中國(guó)行政法學(xué)會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年記得，上世紀(jì)50年代他在大學(xué)念法律時(shí)，用的全是蘇聯(lián)教材，沒(méi)有行政法課程。早前蘇聯(lián)的法學(xué)家也曾來(lái)中國(guó)教授行政法相關(guān)課程，但是反右運(yùn)動(dòng)之后，此事便不了了之。

接續(xù)知識(shí)、培養(yǎng)人才是當(dāng)務(wù)之急。上世紀(jì)70年代，大學(xué)里的法學(xué)教育得以恢復(fù)，由司法部主持教材編寫工作，時(shí)任司法部教育司副司長(zhǎng)王珉燦擔(dān)任主編，張尚擔(dān)任副主編。應(yīng)松年毛遂自薦參與行政法教材編撰工作，被從新疆調(diào)到北京，從此與行政法結(jié)下一生不解之緣。

1986年10月4日，由行政法學(xué)者和實(shí)務(wù)部門人士組成的行政立法研究組在人民大會(huì)堂成立，江平擔(dān)任組長(zhǎng)，應(yīng)松年和羅豪才分別擔(dān)任副組長(zhǎng)。研究組掛在法工委之下，沒(méi)有編制，各成員仍歸各自單位。陶希晉要求研究組模仿民法通則，搞一個(gè)行政法通則出來(lái)。但是由于行政立法經(jīng)驗(yàn)不足，此設(shè)想最終未能實(shí)現(xiàn)。

此前，一些單行法律已經(jīng)規(guī)定公民可以起訴政府。1982年通過(guò)的民事訴訟法（試行版）第三條第二款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定?！?/p>

依據(jù)這條規(guī)定，各地方法院在審理行政案件時(shí)，開(kāi)始了各種嘗試。1985年，溫州市中級(jí)法院受理了浙江農(nóng)民包鄭照狀告浙江省昌南縣政府的案件，轟動(dòng)一時(shí)。這起案件亦被稱為“民告官”第一案，雖然原告最終敗訴，但它喚起公民權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒和政府依法行政的反思，推動(dòng)了正在進(jìn)行的行政訴訟立法，在中國(guó)法制史上寫下了濃重的一筆。

此外，1986年，湖南汨羅縣法院設(shè)立了第一個(gè)基層法院的行政審判庭，同年湖北武漢市中級(jí)法院成立了全國(guó)第一個(gè)中級(jí)法院的行政審判庭，隨后重慶市還出臺(tái)了地方性的行政訴訟條例。

立法研究者密切關(guān)注這些變化。1987年，《民事訴訟法》準(zhǔn)備修訂，行政法學(xué)者再次提出單獨(dú)制定行政訴訟法的建議，獲得時(shí)任全國(guó)人大法工委副主任顧昂然的同意。

1986年，《治安管理處罰條例》修訂后通過(guò)，允許不服治安管理處罰的行政相對(duì)人提起訴訟。由于治安管理處罰是最主要的行政處罰行為，這一修改必然促使行政訴訟案件大幅度增加。

從1987年開(kāi)始，行政立法研究組耗時(shí)兩年，在《民事訴訟法》修訂前，制定出了行政訴訟法草案。立法過(guò)程中，他們不僅參閱國(guó)外行政法，還請(qǐng)國(guó)外專家介紹經(jīng)驗(yàn)。應(yīng)松年對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者介紹，其中對(duì)于法院撤銷的行政決定，“行政機(jī)關(guān)不能以同一事實(shí)和理由作出與原來(lái)相同的行政行為”這一規(guī)定是來(lái)自南斯拉夫的經(jīng)驗(yàn)。

相比之下，民國(guó)初年的熱門話題——行政訴訟是歸入普通法院還是另設(shè)行政法院，這時(shí)“已不是問(wèn)題”。

1989年4月4日，行政訴訟法草案經(jīng)七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議表決通過(guò)。這一立法的重大意義在于，行政決定開(kāi)始受到司法權(quán)的審查和監(jiān)督，雖然這種監(jiān)督仍然微弱。此后1994年，《國(guó)家賠償法》通過(guò)；1996年，《行政處罰法》通過(guò)；1999年，《行政復(fù)議法》通過(guò)；2003年，《行政許可法》通過(guò)。行政立法大踏步前進(jìn)。

“民告官”的核心問(wèn)題是如何通過(guò)司法權(quán)制約行政權(quán)，與一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的政治發(fā)展程度密切相關(guān)。在臺(tái)灣，始于1933年南京國(guó)民政府時(shí)期的行政司法體制運(yùn)行多年后，在2000年前后進(jìn)行了較大的調(diào)整。

按照臺(tái)灣地區(qū)的行政法院的審判體系，行政案件實(shí)行一審終審制，但在行政內(nèi)部設(shè)置了審查的訴愿和再訴愿機(jī)制（類似大陸的行政復(fù)議制度）。1998年和1999年，臺(tái)灣先后修訂了行政訴訟法和行政法院組織法。2000年，臺(tái)灣首次實(shí)現(xiàn)政黨輪替，兩部修訂后的法律開(kāi)始生效，臺(tái)北、臺(tái)中和高雄分別設(shè)立了高等行政法院，建立了高等行政法院和最高行政法院兩級(jí)行政審判體系，這改變了長(zhǎng)久以來(lái)行政訴訟一審終審的體制。不過(guò)，仍有大量的簡(jiǎn)易行政案件沒(méi)有進(jìn)入行政法院，如交通違規(guī)處罰決定等，仍由普通法院受理。

2012年11月，臺(tái)灣“立法會(huì)”三讀通過(guò)了對(duì)行政訴訟法的修訂案。臺(tái)灣“司法院”公告，“將行政訴訟改制為三級(jí)二審，于地方法院設(shè)置行政訴訟庭，辦理行政訴訟簡(jiǎn)易程序、保全證據(jù)、保全程序及強(qiáng)制執(zhí)行等事件，并將不服交通裁決之事件，改由地方法院行政訴訟庭依行政訴訟程序?qū)徖?。”按照相關(guān)規(guī)劃，在2013年7月前，全臺(tái)灣地區(qū)將完成機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員培訓(xùn)工作。

專注于行政訴訟領(lǐng)域研究的臺(tái)北律師公會(huì)常務(wù)理事黃旭前告訴《財(cái)經(jīng)》記者，這一改革增強(qiáng)了司法對(duì)行政不當(dāng)?shù)目刂?，增加了民眾獲得行政救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

修改設(shè)想

在中國(guó)大陸，頒行時(shí)間并不長(zhǎng)的行政訴訟面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，行政訴訟受到行政干預(yù)的情況較為嚴(yán)重，呈現(xiàn)“一低一高三難”（受理數(shù)量低、原告撤訴率高和立案難、審理難、執(zhí)行難）的局面。1989年頒布的行政訴訟法，在最高法院曾發(fā)布相關(guān)解釋、批復(fù)和規(guī)定之外，至今未做修改。

在現(xiàn)實(shí)中，行政權(quán)力被濫用并侵犯公民權(quán)利的情形仍較為普遍，但行政訴訟法并沒(méi)有阻止這一趨勢(shì)蔓延。

一方面，本應(yīng)由法院受理的行政訴訟案件，法院卻拒不立案。如征地拆遷、計(jì)劃生育等領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯。在法院將爭(zhēng)議拒之門外的情況下，為了維護(hù)自身權(quán)利，許多人不得不踏上信訪之路。

另一方面，行政訴訟法自身也面臨諸多問(wèn)題，其中最受外界詬病的是受案范圍過(guò)小。

當(dāng)年的行政立法研究組副組長(zhǎng)應(yīng)松年自嘲說(shuō)：“學(xué)生都笑我們，怎么取了這個(gè)名字，叫具體行政行為、抽象行政行為?！北尘笆?，立法時(shí)，針對(duì)什么樣的行政行為可訴曾進(jìn)行熱烈的討論，比如對(duì)“只有書面決定才可訴”，有來(lái)自上海的人士提出質(zhì)疑說(shuō)，對(duì)上海擁擠弄堂里的鄰里糾紛，執(zhí)法人員的處理很少出具書面文件。于是立法者們想出辦法，將口頭行政處理也概括其中，采取了“具體”和“抽象”的劃分。

目前的行政訴訟法，對(duì)可訴和不可訴的情況分別進(jìn)行了列舉，這種方式排斥了許多對(duì)公民權(quán)利可能造成侵害的行政行為，包括內(nèi)部行政行為、沒(méi)有具體對(duì)象的“紅頭文件”等等。其中，一些由事業(yè)單位、黨務(wù)機(jī)關(guān)等由財(cái)政供養(yǎng)的公職人員作出的決定，具有準(zhǔn)行政決定的特征，但是這些決定卻不可訴。許多行政法學(xué)家呼吁修改行政訴訟法，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。

再比如管轄權(quán)問(wèn)題，雖然行政訴訟法及相關(guān)司法解釋針對(duì)不同類型案件規(guī)定了不同層級(jí)的一審法院，但是因?yàn)榉ㄔ旱娜?、?cái)、物均受制于地方，法官的獨(dú)立性受到質(zhì)疑，另外即使行政相對(duì)人勝訴，執(zhí)行也會(huì)難上加難。

立法之時(shí)，中國(guó)的司法資源相當(dāng)短缺，立法者們擔(dān)心過(guò)多的行政訴訟會(huì)讓法院不堪重負(fù)，于是對(duì)行政訴訟的受案范圍、行政相對(duì)人等都作了較為嚴(yán)格的規(guī)定，至今已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)快速變化的中國(guó)社會(huì)。

相對(duì)于在具體條文上進(jìn)行小修小改，一些行政法學(xué)者提出了更為大膽的設(shè)想——在內(nèi)地建立獨(dú)立的行政法院，使行政司法獨(dú)立于普通法院之外。這與臺(tái)灣的行政訴訟改革是在普通法院內(nèi)設(shè)立行政法庭相反。

中國(guó)政法大學(xué)教授何兵即持此種觀點(diǎn)。他對(duì)《財(cái)經(jīng)》記者稱，在普通法院出了問(wèn)題的情況下，行政訴訟法修改最重要的就是設(shè)立行政法院，歸最高法院管轄，下設(shè)巡回法院和行政法院。他認(rèn)為，設(shè)立行政法院可以避免法院地方化的問(wèn)題，“還可以解決信訪的問(wèn)題，訪民來(lái)北京是為了找京官，行政法院直屬于中央，等于把京官送下去”。

中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)馬懷德教授曾撰文稱：“中國(guó)行政審判體制暴露出的問(wèn)題不是一兩個(gè)，而是全面性危機(jī)，所以我們改革非治標(biāo)而在治本，在中國(guó)建構(gòu)行政法院制度正是改革的根本出路?！?/p>

不過(guò)，行政法學(xué)界觀點(diǎn)不一，應(yīng)松年就不主張成立行政法院，他反問(wèn)：“成立行政法院能解決問(wèn)題嗎？解決不了?，F(xiàn)在的司法不獨(dú)立是大環(huán)境造成的。”

百年前人們討論翰林院房產(chǎn)歸屬案件時(shí)的焦點(diǎn)問(wèn)題，而今再次成為焦點(diǎn)。吊詭的是，百年前反對(duì)設(shè)立平政院的理由之一，反而是設(shè)立行政法院會(huì)導(dǎo)致司法不獨(dú)立，“若設(shè)平政院，則行政官關(guān)系之案件，均提出普通法院管轄之外，行政管理既受特別保障，法院必為人民所蔑視，于法院尊嚴(yán)大有損害”。

無(wú)論是對(duì)已有法律制度的修補(bǔ)，還是重構(gòu)整個(gè)行政司法體制，如何順應(yīng)民眾的呼聲，構(gòu)建司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的有效制約，使民眾重拾對(duì)行政司法體系的信心，如今已成為行政訴訟法修訂必須考慮的重大且迫切的問(wèn)題。