程貞

預(yù)裝軟件（即OEM軟件），已是業(yè)界比較成熟的業(yè)務(wù)模式。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展、服務(wù)產(chǎn)品的多元化，預(yù)裝軟件不慎可能就會攤上大事。

預(yù)裝、代裝與盜版軟件

微軟的網(wǎng)站上對OEM軟件產(chǎn)品有以下解釋：“指購買品牌電腦、硬盤等硬件時隨其附送的軟件程序，價錢隱含在硬件的成本內(nèi)。由于硬件商批量向軟件商直接購買，因此OEM軟件只能配合跟隨的硬件使用，不能分拆轉(zhuǎn)售，或安裝到其它硬件上?！焙喲灾琌EM就是指產(chǎn)品銷售給最終用戶（包括消費(fèi)者和商業(yè)用戶）前，已經(jīng)由生產(chǎn)廠商提前安裝或提供的隨機(jī)授權(quán)軟件。

但實(shí)踐中，預(yù)裝軟件也有可能是硬件生產(chǎn)商根據(jù)用戶的定制需求，將用戶提供的軟件安裝在硬件里再出廠。這種業(yè)務(wù)模式實(shí)質(zhì)上是硬件生產(chǎn)商接受用戶委托所實(shí)施的一種安裝服務(wù)，筆者認(rèn)為稱“代裝軟件”更為合適。代裝軟件的情況很復(fù)雜，實(shí)務(wù)中還會涉及到銷售商或服務(wù)商，而且出現(xiàn)侵權(quán)異議的情形在代裝軟件的業(yè)務(wù)模式中更為集中。

根據(jù)《2012年度中國軟件盜版率調(diào)查報(bào)告》的統(tǒng)計(jì)，按應(yīng)付費(fèi)軟件計(jì)算，數(shù)量盜版率總計(jì)為36%；其中，信息安全類軟件為36%；辦公軟件為53%；操作系統(tǒng)為23%（如圖）。

根據(jù)益普索公共事務(wù)研究部（Ipsos Public Affairs）于2012年1月和2月對33個國家約15000名電腦用戶的調(diào)查結(jié)果，2011年在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境相對較好的歐盟地區(qū)，其盜版率平均為33%，亞太地區(qū)平均為60%，中歐和東歐為62%，拉美國家為61%。可見，軟件權(quán)利人想實(shí)現(xiàn)百分之百的正版率確有難度，但普遍存在的盜版現(xiàn)象，也為權(quán)利人爭取及實(shí)現(xiàn)其權(quán)益提供了廣闊空間。

那么，作為預(yù)裝或代裝軟件的行為人將如何防范侵權(quán)風(fēng)險，保證交易安全呢？筆者擬對以下幾個方面進(jìn)行粗淺探討。

預(yù)裝軟件及代裝軟件的風(fēng)險防范

（一）硬件生產(chǎn)商預(yù)裝軟件及代裝軟件

1、硬件生產(chǎn)商預(yù)裝軟件

根據(jù)《著作權(quán)法》第五十三條及《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十八條的規(guī)定，軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

硬件生產(chǎn)商預(yù)裝軟件，一般要先與軟件權(quán)利人簽署《軟件授權(quán)許可協(xié)議》，獲得復(fù)制軟件的合法授權(quán)，然后再將已經(jīng)預(yù)裝好軟件的硬件產(chǎn)品或?qū)④浖橘|(zhì)與硬件產(chǎn)品捆綁后一并銷售給最終用戶。這種業(yè)務(wù)模式下，硬件生產(chǎn)商的身份是軟件產(chǎn)品復(fù)制品的制作人。

如果疏于獲得授權(quán)或者簽約時考慮不周，硬件生產(chǎn)商不僅會面臨侵權(quán)索賠，還可能導(dǎo)致行政監(jiān)管部門的處罰。因此，硬件生產(chǎn)商預(yù)裝軟件應(yīng)至少考慮獲得以下權(quán)利：（1）有權(quán)在其硬件產(chǎn)品（列明產(chǎn)品種類）上預(yù)裝軟件或?qū)④浖橘|(zhì)附隨于硬件產(chǎn)品，再轉(zhuǎn)售給最終用戶；（2）軟件權(quán)利人應(yīng)對其軟件產(chǎn)品提供必要的權(quán)利擔(dān)保及服務(wù)承諾；（3）一旦發(fā)生侵權(quán)異議，軟件權(quán)利人將提供充分的救濟(jì)措施并承擔(dān)賠償責(zé)任。

2、硬件生產(chǎn)商代裝軟件

在直銷業(yè)務(wù)實(shí)踐中，硬件生產(chǎn)商經(jīng)常遇到商業(yè)用戶提出代裝軟件的需求，即將商業(yè)用戶提供的軟件安裝在硬件中再出廠。由此引發(fā)一個問題，因?yàn)閺?fù)制行為是由硬件生產(chǎn)商實(shí)施的，這是否意味著硬件生產(chǎn)商還要獲得軟件權(quán)利人的許可呢？

《著作權(quán)法》對此沒有明確的規(guī)定，但《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十六條規(guī)定“軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利：（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置內(nèi)”；第三十條規(guī)定“軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品……”。

以上《條例》中出現(xiàn)了兩個概念，“軟件合法復(fù)制品所有人”和“軟件復(fù)制品持有人”。有學(xué)者認(rèn)為，前者是指向權(quán)利人或者其許可的經(jīng)銷商購買、接受權(quán)利人贈予和許可使用正版軟件復(fù)制品的自然人、法人等主體。顯然，商業(yè)用戶即為這種身份。商業(yè)用戶將獲得授權(quán)的軟件裝入計(jì)算機(jī)等裝置內(nèi)，是其依法享有的一項(xiàng)權(quán)利，只要法律不禁止或限制，不影響其他人的權(quán)益，其就有權(quán)委托他人代為行使。這種情形下，硬件生產(chǎn)商受最終用戶委托完成復(fù)制軟件的行為，僅是暫時性地控制、持有軟件產(chǎn)品，應(yīng)是軟件復(fù)制品持有人的身份，不需要（很多情況下也不可能）再獲得軟件著作權(quán)人的授權(quán)。

按照《條例》第三十條規(guī)定的原則，判斷軟件復(fù)制品持有人是否侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，是看其主觀上是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道所持軟件為侵權(quán)產(chǎn)品。因此，只有硬件生產(chǎn)商證明自己不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件侵權(quán)時，才會免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

筆者建議，硬件生產(chǎn)商應(yīng)：（1）盡到合理、謹(jǐn)慎的注意義務(wù)。如，要求其工作人員在與商業(yè)用戶洽談此類業(yè)務(wù)時，將商業(yè)用戶是否能夠提供權(quán)利證明（軟件著作權(quán)登記證書或者授權(quán)許可文件）作為談判要點(diǎn)；如果其無法提供前述證明，則硬件生產(chǎn)商一定要慎重對待，拒絕安裝。（2）要求商業(yè)用戶出具必要的權(quán)利擔(dān)保文件或在銷售合同中承諾：商業(yè)用戶對軟件產(chǎn)品的合法來源提供保證；一旦發(fā)生侵權(quán)異議，由其負(fù)責(zé)解決并承擔(dān)責(zé)任等。

需要特別注意的是，在商業(yè)用戶不是軟件權(quán)利人的情況下，若其僅向硬件生產(chǎn)商提供了一個軟件境像文件或母盤，為慎重起見，硬件生產(chǎn)商一定要核查軟件權(quán)利人提供的授權(quán)書中是否明確允許商業(yè)用戶使用或通過硬件生產(chǎn)商對境像文件或母盤進(jìn)行復(fù)制（包括復(fù)制數(shù)量的限制）。

盡管有了這個防火墻，硬件生產(chǎn)商仍需注意，一旦知道所復(fù)制的軟件侵權(quán)時，應(yīng)當(dāng)立即履行停止復(fù)制、銷毀該軟件的法律義務(wù)。

（二）硬件銷售商預(yù)裝及代裝軟件

事實(shí)上，為了提高銷售業(yè)績、滿足客戶需求，硬件銷售商預(yù)裝或代裝非授權(quán)軟件的情形已成為軟件權(quán)利人最頭疼的頑癥，也是軟件權(quán)利人打擊侵權(quán)的重點(diǎn)。以微軟為例，1999年微軟起訴北京亞都科技有限公司，開始對中國市場發(fā)起反盜版行動；2008年微軟公司起訴上海宏圖三胞兩家公司，要求其停止非法預(yù)裝、銷售微軟軟件的行為，最終獲賠70萬元；2009年6月微軟公司起訴北京思創(chuàng)未來科技發(fā)展有限公司銷售預(yù)裝的盜版微軟軟件，獲賠46萬余元；2010年微軟對國內(nèi)10家預(yù)裝盜版軟件的電腦經(jīng)銷商提起訴訟；2012年7月微軟宣布對全國七個城市9家電腦經(jīng)銷商發(fā)起侵權(quán)訴訟……國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)專家方興東就曾評價說：“微軟在中國的收入80%來自反盜版。對微軟來說，打擊盜版比賣正版更加賺錢”。

面對越來越成熟的市場環(huán)境，越來越有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策及措施，銷售商不僅要考慮盜版的成本及可能面臨的法律風(fēng)險，還應(yīng)該考慮面對最終用戶代裝需求時，怎樣實(shí)現(xiàn)自我保護(hù)，如：（1）盡合理的審查義務(wù)，要求用戶出具權(quán)利證明；（2）在相關(guān)的服務(wù)憑證上請用戶確認(rèn)所安裝的軟件系用戶自行提供并已取得合法授權(quán)。

（三）服務(wù)商提供或代裝軟件

1、服務(wù)商直接向最終用戶提供軟件。

2008年微軟提起了反盜版的里程碑式事件——起訴“番茄家園”案。番茄花園網(wǎng)站主要提供Windows XP等盜版軟件下載服務(wù)。2009年8月，蘇州市虎丘區(qū)法院一審判決：番茄花園修改版Windows XP作者、番茄花園網(wǎng)站負(fù)責(zé)人被判處有期徒刑三年六個月，并處罰金100萬元；被告單位成都共軟網(wǎng)絡(luò)科技有限公司被判處罰金877萬余元，并罰沒違法所得292萬余元。

2012年11月，上海瑞創(chuàng)網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司又重蹈覆轍，因其在互聯(lián)網(wǎng)上未經(jīng)授權(quán)非法傳播微軟軟件，遭到微軟提起1億元的巨額侵權(quán)索賠。最后經(jīng)法院調(diào)解，雙方達(dá)成和解，瑞創(chuàng)同意賠禮道歉、并賠償3600萬元。

因此，服務(wù)商基于經(jīng)營目的直接向最終用戶提供軟件產(chǎn)品的服務(wù)時，必須是軟件所有權(quán)人或得到軟件權(quán)利人的許可，否則將會面臨很大的法律風(fēng)險。

2、服務(wù)商根據(jù)最終用戶需求代裝軟件。

在實(shí)務(wù)中，服務(wù)商（包括為硬件產(chǎn)品提供維修、增值服務(wù)或通過網(wǎng)絡(luò)向用戶提供技術(shù)服務(wù)的經(jīng)營主體）同樣會遇到形式多樣的代裝軟件的需求。如果面對的是商業(yè)用戶，那么代裝軟件的服務(wù)商與前述硬件生產(chǎn)商代裝軟件所適用的法律及承擔(dān)的責(zé)任是完全一樣的，其防范手段也并無二致，在此不贅述。以下就為消費(fèi)者代裝軟件的幾種情形，簡要列舉一些防范風(fēng)險的措施。

（1）服務(wù)商通過網(wǎng)絡(luò)或上門服務(wù)，幫助安裝由消費(fèi)者提供的軟件。

服務(wù)商應(yīng)要求其技術(shù)人員有能力識別明顯的侵權(quán)行為，如消費(fèi)者要求安裝Windows 8，但無法提供購買憑證、也無從查悉正版標(biāo)識。另外，對于可安裝的軟件，在維修或服務(wù)憑證上體現(xiàn)類似“安裝軟件由最終用戶提供，其自行保證所提供軟件的合法來源”的話述，并請消費(fèi)者簽字確認(rèn)。

（2）服務(wù)商上門幫助消費(fèi)者安裝免費(fèi)軟件。

對于此種服務(wù)需求，一定要謹(jǐn)慎區(qū)分以下兩種情形。

A、為消費(fèi)者安裝免費(fèi)軟件并收取服務(wù)費(fèi)。

如果服務(wù)商先行將免費(fèi)軟件下載到存儲介質(zhì)中，上門供消費(fèi)者選擇安裝并收取服務(wù)費(fèi)，這是一種明顯的商業(yè)行為。一般而言，即便像騰訊QQ這樣非常大眾化的社交軟件，也僅是對消費(fèi)者提供免費(fèi)授權(quán)，而對于商業(yè)用戶，并不提供免費(fèi)的午餐。因此，如果沒有獲得軟件權(quán)利人的許可而實(shí)施該種收費(fèi)服務(wù)，極易被認(rèn)定為侵權(quán)。如果僅是出于為消費(fèi)者提供便利的目的，服務(wù)商能否將此類軟件提前存儲到介質(zhì)中，然后向消費(fèi)者免費(fèi)安裝呢？筆者以為這要取決于該款免費(fèi)軟件的許可范圍及條件。比如，《QQ 軟件許可及服務(wù)協(xié)議》就約定“騰訊給予您一項(xiàng)個人的、不可轉(zhuǎn)讓及非排他性的許可，以使用本軟件。您可以為非商業(yè)目的在單一臺終端設(shè)備上安裝、使用、顯示、運(yùn)行本軟件”、“未經(jīng)騰訊書面同意，您不得為任何商業(yè)或非商業(yè)目的自行或許可任何第三方實(shí)施、利用、轉(zhuǎn)讓上述知識產(chǎn)權(quán)”。

B、上門為消費(fèi)者安裝免費(fèi)軟件。

如果服務(wù)商應(yīng)消費(fèi)者的需求，上門利用消費(fèi)者的硬件及實(shí)施環(huán)境，協(xié)助其完成終端免費(fèi)下載服務(wù)，這在實(shí)質(zhì)上仍然屬于消費(fèi)者合理使用的范疇，服務(wù)商在其中僅是一個單純的服務(wù)提供者；但如之前提到的，服務(wù)商仍需進(jìn)行合理的常識判斷。慎重起見，最好由消費(fèi)者書面確認(rèn)由其自行承擔(dān)下載、使用免費(fèi)軟件的后果。

隨著服務(wù)行業(yè)的不斷發(fā)展，涉及軟件產(chǎn)品的服務(wù)種類也會越來越復(fù)雜，企業(yè)在處理這些問題時，必須充分評估知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險，采取有效的防范措施，以確保經(jīng)營安全。