石必勝

在專利授權(quán)確權(quán)審判實(shí)踐中，為了避免受到事后諸葛亮的影響，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)顛倒技術(shù)方案理解順序的傳統(tǒng)做法，采用倒序法。所謂倒序法，是指先理解對(duì)比文件中的現(xiàn)有技術(shù)，然后再理解本專利的技術(shù)方案。為了驗(yàn)證這種做法是否有效，筆者在專利授權(quán)確權(quán)審判實(shí)踐中進(jìn)行了三年多的實(shí)踐。實(shí)踐情況表明，這種倒序法可操作性強(qiáng)，有利于專利創(chuàng)造性判斷的客觀化。在本文中，筆者擬從以下幾個(gè)角度來(lái)介紹這種倒序法：第一，倒序法的必要性；第二，倒序法的可行性；第三，具體實(shí)施倒序法的三步法。

一、倒序法的實(shí)踐價(jià)值

我國(guó)《專利法》第二十二條規(guī)定，專利創(chuàng)造性，是指同申請(qǐng)日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步?！秾＠麑彶橹改稀芬?guī)定，發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見的。在我國(guó)，不僅僅審查員，法官也同樣適用上述標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷發(fā)明創(chuàng)造是否具備創(chuàng)造性。顯而易見性在根本上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)，因此各國(guó)專利創(chuàng)造性判斷都面臨著克服主觀性、促進(jìn)客觀化的問(wèn)題。

專利創(chuàng)造性判斷的主觀性主要源自于以下因素：第一，專利創(chuàng)造性判斷者掌握的信息不完整。第二，事后諸葛亮的影響。正如麥肯納（McKenna）法官在Diamond Rubber案中所認(rèn)識(shí)到那樣，馬后炮總是容易的，問(wèn)題一旦解決了，就不再有困難?；仡^來(lái)看，新事物常?？雌饋?lái)就在眼皮子底下，唾手可得，常人只要稍微注意一點(diǎn)就能發(fā)現(xiàn)。第三，判斷主體的分散性和判斷方法的差異性。為了促進(jìn)專利創(chuàng)造性判斷的客觀化，可以采取以下主要對(duì)策：第一，重視輔助判斷因素的作用，使判斷者掌握的信息更加完整。第二，判斷主體的集中化和同質(zhì)化。第三，判斷方法和步驟的規(guī)范化。倒序法，正是通過(guò)改進(jìn)判斷方法和步驟來(lái)避免事后諸葛亮的不利影響。

二、倒序法的理論基礎(chǔ)

倒序法能不能避免事后諸葛亮的不利影響，可以根據(jù)心理學(xué)的一些理論來(lái)分析。為了論證倒序法的必要性，下面介紹兩個(gè)心理學(xué)理論上的重要概念，一個(gè)是錨定效應(yīng)（Anchoring Effect），一個(gè)是后見之明偏差（Hindsight Bias）。

錨定效應(yīng)是普遍存在的一種現(xiàn)象， 它是指在不確定狀態(tài)判斷過(guò)程中， 人們以最初的信息（數(shù)據(jù)或其他參數(shù)）為參照點(diǎn)來(lái)調(diào)整對(duì)事件的估計(jì)， 致使最后的估計(jì)值趨向于開始的錨定值， 并由此導(dǎo)致錯(cuò)誤的決策。研究表明，錨定效應(yīng)不只是局限在單純的數(shù)字判斷中， 它時(shí)刻發(fā)生在真實(shí)世界不確定狀態(tài)下的各種判斷與決策之中。在專利創(chuàng)造性判斷的傳統(tǒng)做法中，判斷者事先知道了發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案，在現(xiàn)有技術(shù)基礎(chǔ)上評(píng)估發(fā)明創(chuàng)造是否容易作出時(shí)，容易將其事先知道的發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)信息作為錨定值，從而影響其對(duì)本專利是否顯而易見的判斷。

后見之明偏差是與錨定效應(yīng)相關(guān)的心理學(xué)術(shù)語(yǔ)。心理學(xué)家菲斯科霍夫（Fischhoff）對(duì)后見之明偏差定義為：后見判斷（可得益于事件結(jié)果反饋的判斷）與先見判斷（不知曉事件結(jié)果時(shí)的判斷）的系統(tǒng)差異。心理學(xué)家歸納了人們產(chǎn)生后見之明偏差的4種原因，其中一種是錨定于當(dāng)前觀點(diǎn)而調(diào)整推斷初始觀點(diǎn)。

后見之明偏差的不利影響廣泛存在于專利創(chuàng)造性判斷中。除了前述的麥肯納法官，美國(guó)最高法院的法蘭克福特（Frankfurter）法官1943年對(duì)無(wú)線電報(bào)發(fā)明者馬可尼（Marconi）的發(fā)明進(jìn)行創(chuàng)造性評(píng)述時(shí)，批評(píng)其他法官受到了后見之明偏差的影響。他表示，以后見之明的眼光重新審視，當(dāng)然會(huì)覺(jué)得被公開之前相對(duì)于任何大腦都不是顯而易見的東西會(huì)變得顯而易見。

后見之明偏差對(duì)專利創(chuàng)造性判斷產(chǎn)生負(fù)面影響主要源于傳統(tǒng)做法中技術(shù)方案的理解順序。按照傳統(tǒng)的技術(shù)方案理解順序，由于判斷者事先知道了本發(fā)明的技術(shù)方案，知道如何解決技術(shù)問(wèn)題，判斷者往往會(huì)高估自己先前知道的技術(shù)方案就應(yīng)當(dāng)如此的判斷，從而認(rèn)為本領(lǐng)域技術(shù)人員也應(yīng)當(dāng)有這樣的判斷，因此更容易認(rèn)為本專利或本申請(qǐng)相對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是顯而易見的。后見之明偏差現(xiàn)象不利于決策者作出正確的判斷和決策，為了消除后見之明偏差，心理學(xué)家提出了很多決定方案。筆者的實(shí)踐表明，應(yīng)當(dāng)改變傳統(tǒng)的技術(shù)方案理解順序。倒序法的核心是，改變專利創(chuàng)造性判斷者接觸信息的順序，使其在只知道現(xiàn)有技術(shù)及其技術(shù)問(wèn)題，不知道本發(fā)明如何解決該問(wèn)題的情況下，有機(jī)會(huì)親身體驗(yàn)本領(lǐng)域技術(shù)人員解決該技術(shù)問(wèn)題的難度。當(dāng)判斷者在結(jié)果不確定的情況下思考如何解決相應(yīng)技術(shù)問(wèn)題時(shí)，就更加接近本發(fā)明作出前本領(lǐng)域技術(shù)人員的真實(shí)狀態(tài)了。這種信息接觸先后順序的變化，能夠在一定程度上使判斷者“穿越”到申請(qǐng)日，避免受到申請(qǐng)日之前并不存在的信息的影響，因此能夠有效消除后見之明偏差產(chǎn)生的原因。

三、倒序法的可行性

在我國(guó)，對(duì)于專利創(chuàng)造性判斷的基本步驟，人民法院基本采用了《專利審查指南》規(guī)定的三步法。雖然倒序法有可能替代三步法，但也可以與三步法相兼容。在堅(jiān)持三步法的情況下，倒序法只是要求在進(jìn)行三步法判斷之前，改變傳統(tǒng)做法中的技術(shù)方案理解順序。在專利創(chuàng)造性判斷實(shí)踐中適用倒序法，并不會(huì)改變我國(guó)專利創(chuàng)造性判斷實(shí)踐中的現(xiàn)行基本做法。

與專利創(chuàng)造性判斷相關(guān)的主要程序有：專利實(shí)審部門對(duì)發(fā)明的實(shí)質(zhì)審查；專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)發(fā)明專利申請(qǐng)駁回決定的復(fù)審；專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)無(wú)效請(qǐng)求的審查；人民法院在專利授權(quán)案件中對(duì)駁回復(fù)審決定的審查，或者在專利確權(quán)案件中對(duì)無(wú)效決定的審查。在實(shí)質(zhì)審查程序中，由于審查員要事先知道本申請(qǐng)的技術(shù)信息才能去檢索對(duì)比文件，因此審查員無(wú)法適用倒序法。當(dāng)然，也可以改革現(xiàn)有的做法，由不同的審查員來(lái)分別檢索對(duì)比文件和判斷創(chuàng)造性。在專利復(fù)審程序中，審查員完全可以改變傳統(tǒng)的順序，先了解對(duì)比文件中的現(xiàn)有技術(shù)，再了解本發(fā)明的技術(shù)方案。在司法程序中，法官更是可以這樣做。因此，從程序的角度來(lái)看，倒序法有適用的可能性。

為了有效達(dá)到倒序法的目的，在具體實(shí)施過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵守以下步驟：第一步，整體地、綜合地理解被審查員或無(wú)效請(qǐng)求人作為最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案，既全面理解其技術(shù)特征，又充分理解其要解決的技術(shù)問(wèn)題、取得的技術(shù)效果。特別需要注意的是，在第一步中要避免考慮或涉及本申請(qǐng)或本專利的技術(shù)方案。在充分理解最接近現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，對(duì)發(fā)明人或?qū)彶閱T主張的最接近現(xiàn)有技術(shù)中存在的客觀技術(shù)問(wèn)題進(jìn)行了解，搞清楚為了達(dá)到什么目的需要對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)。此時(shí)同樣需要注意，不能涉及本發(fā)明的具體技術(shù)方案。第二步，在思考如何解決最接近現(xiàn)有技術(shù)存在的技術(shù)問(wèn)題的情況下，帶著問(wèn)題再去理解與最接近現(xiàn)有技術(shù)相結(jié)合的其他現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案。分析現(xiàn)有技術(shù)是否存在解決辦法。在現(xiàn)有技術(shù)都理解之后，判斷者還要假想自己是本領(lǐng)域技術(shù)人員的話，如何在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上解決技術(shù)問(wèn)題。由于此時(shí)判斷者仍然不知道本申請(qǐng)或本專利的具體技術(shù)方案，因此能夠更加客觀地體驗(yàn)本領(lǐng)域技術(shù)人員要解決技術(shù)問(wèn)題時(shí)面臨的困難。第三步，在分析了各種可能的解決方案及困難之后，再讓發(fā)明人介紹本發(fā)明的技術(shù)方案。此時(shí)，如何解決問(wèn)題的答案才揭曉給判斷者，判斷者對(duì)是否顯而易見的判斷會(huì)更加客觀。

使用倒序法也存在一些難題。首先，判斷者在口頭審理前或者開庭前可能籠統(tǒng)地知曉本發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域等信息，但不能提前知曉本發(fā)明的具體技術(shù)方案，只能當(dāng)庭按照倒序法的三步法理解技術(shù)方案。其次，在傳統(tǒng)做法已經(jīng)形成習(xí)慣的情況下，當(dāng)事人和審查員在介紹對(duì)比文件的技術(shù)方案時(shí)，很容易用本發(fā)明的技術(shù)信息作為比較對(duì)象，本發(fā)明的技術(shù)方案容易提前“泄露”給判斷者。再者，審查員或法官在傳統(tǒng)做法中形成的根深蒂固的習(xí)慣需要改變。綜合來(lái)看，上述困難是可以克服的。

四、結(jié)論

前面的分析表明，倒序法能夠得到心理學(xué)理論的支持，能夠有效促進(jìn)專利創(chuàng)造性判斷的客觀化，既必要又可行，具有重要的實(shí)踐價(jià)值。因此，筆者大力倡導(dǎo)和推薦在專利創(chuàng)造性判斷中使用倒序法。

倒序法的核心是，改變專利創(chuàng)造性判斷者接觸信息的順序，使其在只知道現(xiàn)有技術(shù)及其技術(shù)問(wèn)題，不知道本發(fā)明如何解決該問(wèn)題的情況下，有機(jī)會(huì)親身體驗(yàn)本領(lǐng)域技術(shù)人員解決該技術(shù)問(wèn)題的難度。