劉 泉

(中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北武漢 430073)

在刑事訴訟法領域，上訴不加刑原則被稱為保障被告人上訴權的基石。在三大訴訟制度中，只有刑事訴訟獨具此項特殊原則。然而，上訴不加刑原則的立法宗旨和法理依據(jù)何在，如何協(xié)調(diào)這一原則與罪責刑相適應原則、實事求是有錯必糾原則、保護受害人權益論之間的辨證關系，以及該原則在具體刑事司法實踐中運作的現(xiàn)狀如何，存在哪些問題，如何從制度上完善這一原則，使其真正符合立法原旨等問題，均需從理論上并結(jié)合司法實踐中該原則的運用狀況予以探討。

一、司法實務:上訴不加刑原則的現(xiàn)實異化

我國《刑事訴訟法》明文規(guī)定了上訴不加刑原則。1979年和1996年的《刑事訴訟法》都規(guī)定了:“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰?！?012年3月14日新修改的《刑事訴訟法》第226條規(guī)定，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰?！毙隆缎淌略V訟法》的規(guī)定，可以說在保留上訴不加刑原則的同時，還通過增加重新審結(jié)的案件亦不得加重其刑的規(guī)定，在某種程度上強化上訴不加刑原則的地位。此外，相關司法解釋也作了較詳細的規(guī)定。①最高人民法院1998年9月8日《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第257條規(guī)定:“第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執(zhí)行下列具體規(guī)定:(一)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上訴的，既不能加重提出上訴的被告人的刑罰，也不能加重其他同案被告人的刑罰;(二)對原判認定事實清楚、證據(jù)充分，只是認定的罪名不當?shù)?，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名;(三)對被告人實行數(shù)罪并罰的，不得加重決定執(zhí)行的刑罰，也不能在維持原判決決定執(zhí)行的刑罰不變的情況下，加重數(shù)罪中某罪的刑罰;(四)對被告人判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的，不得撤銷原判決宣告的緩刑或者延長緩刑考驗期;(五)對事實清楚、證據(jù)充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據(jù)不足發(fā)回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制?！比欢谒痉▽嵺`中，上訴不加刑原則呈現(xiàn)出適用中的不統(tǒng)一、不一致，甚至相互矛盾和變相加刑的現(xiàn)象，從而使得這一原則發(fā)生了異化。

案例1.上訴人唐某等7 人故意傷害案。①(2011)珠中法刑終字第24號案。原審被告人胡某因小事與他人產(chǎn)生爭執(zhí)，雙方約定到本市某地解決。胡某找到上訴人王某幫忙解決，王某隨后糾集了上訴人唐某、趙某、馬某、孫某、任某等，王某、唐某二人各帶一支獵槍，其他人攜帶5 把砍刀。斗毆中，開槍致對方一人重傷，一人輕傷。一審法院以故意傷害罪分別判處胡某、唐某有期徒刑5年，其余5 人有期徒刑3年。上訴人上訴中提及一審判決量刑過重。二審法院評析認為，上訴人王某、趙某、馬某與原審被告人任某均積極參與聚眾斗毆，即使不轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，按照聚眾斗毆罪定罪處罰，因涉及在公共場所持械聚眾斗毆，也應該判處3年以上有期徒刑。聚眾斗毆致人重傷轉(zhuǎn)化為故意傷害罪后，原審判決在法定刑幅度內(nèi)均給予4 人法定最低刑有期徒刑3年，該量刑雖有輕縱之嫌，但考慮到上訴不加刑原則，二審對該量刑予以認同。另外，上訴人趙某、馬某、王某3 人在犯罪過程中作用地位相當，一審對此三人量刑未作區(qū)別。二審考慮上訴人王某在聚眾斗毆中糾集其他同案犯，并提供槍支的情節(jié)，認為一審如此量刑有失偏頗，但考慮上訴不加刑原則，仍予以認同。

案例2.上訴人鄧某敲詐勒索案。②(2012)珠中法刑終字第137號案。2011年10月8日，鄧某將內(nèi)附一張合成艷照的敲詐勒索信寄給本市某人，威脅此人匯人民幣30 萬元到其指定帳戶，否則將照片散播。一審法院以敲詐勒索罪判處鄧某有期徒刑4年。鄧某上訴，二審法院認為，本案應適用《刑法修正案(八)》的規(guī)定，同時適用罰金的附加刑。鑒于上訴不加刑原則，最終二審法院以原判決認定事實不清、證據(jù)不足發(fā)回重審。

案例3.上訴人李國志等2 人故意傷害案。③(2012)珠中法刑終字第58號案。上訴人李某、周某因故與受害人謝某、徐某發(fā)生矛盾沖突。某日凌晨2 時許，兩上訴人找兩受害人討說法、出氣時，上訴人李某將受害人謝某摔倒并致其頭部著地，當日13 時謝某死亡。一審法院以故意傷害罪分別判處兩被告人有期徒刑13年和8年，兩人不服均上訴。二審法院審理認為，上訴人李某之前另有一起搶劫犯罪，構成累犯，一審未予認定;另外對周某的行為定性有爭議，且周某家屬有民事賠償?shù)囊庠?，可進一步調(diào)解。二審法院綜合考慮后，以原審認定事實不清，證據(jù)不足發(fā)回重審，并另附函說明以上理由。

縱觀上述三個上訴的案例，可以發(fā)現(xiàn)，實踐中法官對于上訴不加刑原則的心態(tài)各異，應對策略也各不相同。有的法官嚴格遵循上訴不加刑原則，依法辦案，例如案例1。該案中二審法官詳細論述了一審判決不僅對王某等4 人量刑有輕縱，而且對王某而言，雖然其在共同犯罪中作用較其他兩人明顯較大，量刑上卻未作區(qū)分，鑒于上訴不加刑原則，二審對此仍予以維持。如此明確、詳細的評析，使控辯雙方均能深入理解二審裁判的理由依據(jù)，更易于接受二審判決結(jié)果，服判息訴，也使一審法院認識到原裁判不妥之處，便于今后修正改善;有的法官常以一審判決認定事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重審，例如案例2。該案中，法官發(fā)現(xiàn)未能適用附加刑，擔心無視這種重罪輕判，會違反罪責刑相適應原則，會受到被害人及其家屬的質(zhì)疑與指責，甚至可能被檢察院指控瀆職，但囿于上訴不加刑原則，只好發(fā)回重審;有的案件中當法官發(fā)現(xiàn)一審判決量刑畸輕時，也常常采用發(fā)回重審的做法。對于共同犯罪的且在上訴時應該加刑的案件，法官囿于上訴不加刑原則，干脆將全案發(fā)回重審，例如案例3。二審法院本應指出一審不妥之處，同時又不得加重對李某的刑罰，但是二審法院考慮一審還存在定性爭議，有調(diào)解的可能，于是將全案發(fā)回重審?？傊啾冉┗刈裱显V不加刑原則，司法實務中法官顯然更加重視案件實體處理結(jié)果的公正性和社會可接受性，這也是目前實踐中法官較為普遍的心態(tài)和做法。

我國傳統(tǒng)法律文化中存在“重實體輕程序”的習慣，上訴不加刑原則所體現(xiàn)的程序正義理念在司法實踐中常受到實事求是、有錯必糾思想、罪責刑相適應原則的實質(zhì)性修正，《刑事訴訟法》相關司法解釋設計的發(fā)回重審、再審等程序使得這一原則難以得到切實執(zhí)行。實踐中嚴格執(zhí)行上訴不加刑原則的判例并不多，基于以上多重因素通過發(fā)回重審、再審變相加刑的卻不少，導致了實踐中出現(xiàn)諸多缺陷和弊端，上訴不加刑原則由此走向異化:其一，阻嚇了被告人正常行使上訴權。上訴不加刑原則的本意是讓被告人消除顧慮放心大膽地上訴，通過二審程序維護自身合法權益，也保障刑事審判的質(zhì)量。但“重實體輕程序”的傳統(tǒng)思想作祟，對于一審重罪輕判的，二審往往能夠輕易地找到“事實不清、證據(jù)不足”的理由發(fā)回重審予以加刑。或者由二審維持原判后，又通過再審程序予以加刑，故而上訴仍然是存在加刑風險的，這無疑使被告人對是否行使上訴權心存疑慮，違背了上訴不加刑原則的立法本意;其二，浪費了有限的司法資源，增加了當事人訴累。面對重罪輕判只有被告人一方上訴的案件，二審本應遵循上訴不加刑原則直接予以維持原判，而實踐中卻常常發(fā)回重審，個別二審維持后又經(jīng)過再審程序予以糾正，這些額外增加的訴訟程序受到學界普遍詬病;其三，混淆了職責，轉(zhuǎn)嫁了過錯。刑事訴訟中控、辯、審三方發(fā)揮著不同作用，法院居中裁判，檢察機關行使控訴職能，還具有法律監(jiān)督權利。對于重罪輕判的一審判決，理應通過檢察機關的抗訴或自訴人的上訴求得解決，二審法院不宜替代控訴機關去履行職責，也不應將一審法院和檢察機關應承擔的未正當履責過錯轉(zhuǎn)嫁給被告人身上，以犧牲上訴不加刑原則讓被告人承擔加刑的責任，這是不合理的;其四，損害了法律尊嚴和司法信譽?！缎淌略V訟法》明文規(guī)定了上訴不加刑原則，這實質(zhì)上是國家法律對保障被告人上訴權的一種司法承諾，而現(xiàn)實中種種異化的“變相加刑”使法律的尊嚴被扭曲，司法機關違背法律承諾的做法也失信于被告人，失信于社會，損害了司法公信力。

筆者以為，如果要糾正司法實踐中存在的上訴不加刑原則的異化現(xiàn)象，使該原則在實務中得到堅守和回歸，必須從內(nèi)部明確上訴不加刑原則的立法宗旨與法理依據(jù)，從外部處理好上訴不加刑原則與其他諸如罪責刑相一致等原則的關系，并從制度上對該原則予以進一步完善，方有可能使已經(jīng)扭曲和異化的上訴不加刑原則在立法上得到體現(xiàn)，在理論上得到提倡，在實踐中得以適用。

二、上訴不加刑原則回歸的內(nèi)部保證:權力、權利制衡論的法理基礎

對上訴不加刑原則的法理基礎的準確定位和認識，決定了實務中面對上訴不加刑原則的態(tài)度和立場。因此，上訴不加刑原則的法理基礎，可以說是使該原則矯正異化回歸正常的內(nèi)部保證。

起源于西方近代刑事訴訟的上訴不加刑原則是為了保障人權而誕生的。資產(chǎn)階級革命勝利之后，為了實現(xiàn)自由平等、保障人權、民主政治等主張，必須變革落后、專制的封建司法制度，建立資產(chǎn)階級富有民主、進步意義的司法制度，其中包括鼓勵和保護被告人上訴的制度。當一審判決可能錯誤時，需要設立上訴制度救濟被告人的利益，但這種被告人的上訴必然破壞法律的穩(wěn)定性，并可能使被告人喪失或減損一審的既得利益，為了調(diào)和上訴制度帶來的法律穩(wěn)定性和真實性的沖突和磨擦，并徹底落實人權保障至上理念，上訴不加刑應運而生。［1］上訴不加刑的立法最早見于1808年《法國刑事訴訟法典》，隨后德國、日本等大陸法系國家也相繼規(guī)定了上訴不加刑原則。英國由于資產(chǎn)階級革命的妥協(xié)性及實行判例法，采用上訴不加刑原則較晚，隨著資產(chǎn)階級地位的提高，資產(chǎn)階級人權原則、法制原則的確立和判例法向成文法的轉(zhuǎn)化，英國《1968年刑事上訴法》終于確立了上訴不加刑原則。［2］16-17總體而言，因兩大法系各自以判例法和成文法為主，形成了在上訴不加刑原則上，大陸法系國家較為明確，適用范圍較廣，而英美法系有所保留，附設了一些限制條件。［2］17-18無論如何，上訴不加刑原則已成為現(xiàn)代世界絕大多數(shù)國家普遍確立的一項重要刑事訴訟原則。

我國上訴不加刑原則的確立經(jīng)歷了一個漫長爭論的過程。1956年10月最高人民法院印發(fā)的《各級人民法院刑事案件審判程序總結(jié)》中明確規(guī)定:“對于被告人或者他的監(jiān)護人、辯護人、近親屬提起上訴的案件，如果認為原判處刑顯然過輕，而確有加重刑罰必要的時候，應當用裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院再審?！边@反映出當時重視實體公正的思想仍占上風，通過發(fā)回重審變相加刑在建國之初即有明文規(guī)定。以致在1957年反右斗爭中，上訴不加刑被視為“有利被告”的資產(chǎn)階級右傾訴訟原則，遭到長期批判，甚至出現(xiàn)了“直接加刑”的規(guī)定。①1958年最高人民法院在一復函中指出:“如果原判處刑顯然過輕，確有加重刑罰必要，而案件事實以及為量刑所需要斟酌的一切犯罪情節(jié)都完全清楚，證據(jù)明確，無須發(fā)回重審改判，也可以不發(fā)回原審人民法院而由上訴審人民法院自行改判?！眳⒁婎櫽乐?《刑事上訴程序研究》，載中國人民公安大學出版社2003年版，第74-75頁。之后關于上訴加不加刑爭論眾多，直到1979年《刑事訴訟法》中明確規(guī)定了上訴不加刑原則，1996年、2012年修改的《刑事訴訟法》仍保留了這一原則。

雖然立法上確認了上訴不加刑原則，但在之前缺乏相應的實踐經(jīng)驗，立法本身也存在粗疏、缺陷，加之人們的思想認識一直長期爭論未能統(tǒng)一，導致了司法實踐中仍有不少人對上訴不加刑持懷疑、保留態(tài)度。其根本原因就在于對上訴不加刑的法理依據(jù)缺乏科學、正確認識，難以從內(nèi)心真正接受這一原則。

上訴不加刑原則法理依據(jù)代表性觀點有三種:［3］其一是“控審分離說(不告不理)”理論。其核心含義是指對未經(jīng)起訴的案件，法院不得進行審理，控審必須分離;另一方面，法院審判必須受訴訟主張的限制，在只有被告人一方提出上訴的情況下，法院是依據(jù)被告人要求減輕刑罰之訴進行第二審程序的，理所當然不能加重對被告人的處罰。如果二審判決加重了被告人的處罰，就明顯超越了訴訟主張限制，違背了不告不理和控審分離的原則;其二是“利益權衡說”。該觀點認為，刑事訴訟程序中存在著實體與程序、懲罰與保障、公正與效率等諸多利益沖突，當這些利益難以兼得時，就應采取“利益權衡”原則予以衡量選擇。上訴不加刑原則就是堅持程序上的人權保障而放棄個案刑罰權的行使，是以犧牲個案“真實”為代價謀求普遍的“真實”，體現(xiàn)著一種司法正義和程序自治;其三是“控辯平衡”說。該學說認為，現(xiàn)代刑事訴訟中控辯雙方在參與訴訟的能力方面存在嚴重不平等。為了使雙方實現(xiàn)實質(zhì)上的平等，需要從法律上賦予被告人一系列“特權”或保障，同時相應分配給檢察官一系列特殊義務和負擔，以使被告人具備與檢察官抗衡的能力。上訴不加刑就是平衡雙方地位和能力的特殊保護措施之一。

以上三種觀點對上訴不加刑原則的理論探究有其合理之處，但均不夠全面。筆者認為，上訴不加刑原則最根本的法理依據(jù)在于“權力、權利制衡”理論。

現(xiàn)代刑事審判制度是建立在控訴、辯護、審判三項訴訟職能區(qū)分的理論基礎之上，而這一理論又產(chǎn)生于資產(chǎn)階級革命提出的分權理論和刑事被告人的主體性理論。在刑事訴訟的控、辯、審三方中，各方承擔不同職能，理想的訴訟結(jié)構是法官居中裁判，控辯雙方地位平等，力量均衡地平等對抗，他們各自獨立、相互平等，圍繞自己的訴訟目標參加訴訟活動，實施訴訟行為。［4］80-81但現(xiàn)實情況是，控辯雙方天然地不平等，雖然被告人獲得了刑事訴訟主體性地位，但被告人及其辯護人的上訴權在實踐中難以得到充分、有效的行使和保障;另一方面，我國刑事審判長期實行職權主義糾問模式，刑事法官集追訴和裁判職能于一身，控審沒有嚴格分離，法院與檢察院有密切的聯(lián)系，這也不利于平等的控、辯、審三方訴訟結(jié)構的組成和穩(wěn)定。

刑事訴訟中存在著嚴重的權力和權利的沖突。其中控方是擁有強大追究犯罪能力的公訴機關檢察院，審方是以國家強制力為后盾的法院，而辯方卻是勢單力薄的個體，一旦其被追究刑事責任，就會使其喪失人身自由、財產(chǎn)直到被剝奪生命。如此嚴厲的法律后果在如此權力(利)懸殊、地位嚴重不平等的訴訟現(xiàn)實中，法律必須給予弱勢被告人以特殊關照以防其因自身法律武器的不得力而受到不公正的指控和裁判。這正是刑事訴訟不同于民事訴訟和行政訴訟的特殊之處，這也正是為什么法律只規(guī)定唯獨刑事被告人享有上訴不承擔敗訴風險的根本原因。現(xiàn)代刑事訴訟規(guī)定的無罪推定原則、有利被告原則，乃至上訴不加刑原則都是賦予被告人以特殊保護和特殊權利，平衡抑制公共權力，權衡個人、公共及國家利益后作出的明智選擇，它突出體現(xiàn)的就是保障人權。

具體而言，上訴不加刑原則是從以下幾方面體現(xiàn)權力、權利制衡理論，實現(xiàn)保障人權目的:一是在控辯關系上，公訴機關擔負著指控被告人犯罪的職能，面對強大的公訴機關發(fā)起的審判，被告人若認為一審判決不公，可以毫無顧忌地提起上訴啟動二審程序，這種不須承擔敗訴風險的上訴是對控訴方控訴行為的形式否定，必將對公訴機關的權力行使形成一定制約;二是在控審關系上，法院與檢察院分別擔負審判和控訴職能，一方面沒有起訴就沒有審理，另一方面兩機關各司其職，又不能混同角色定位。體現(xiàn)在只有被告人一方上訴的二審案件中，法院依據(jù)控審分離原則專司裁判事宜，對一審重罪輕判的案件不宜代行檢察院的控訴職能從而加重處罰。上訴不加刑原則正是控審雙方各自獨立，又相互制約延伸的結(jié)果;三是在審辯關系上，雖然法院的職責是居中裁判，但正如任何擁有權力的人都容易濫用權力，法院的審判權若不予必要的規(guī)制，也會有被濫用的可能。通過賦予被告人無負擔的上訴權，直接產(chǎn)生一審判決不生效的法律后果，并獲得對一審裁判內(nèi)容全面審查重新認定和裁決的機會，這無疑是對一審法院審判工作的一次考驗和監(jiān)督。

“控審分離說”及“控辯平衡說”僅從兩個方面論述上訴不加刑的法理依據(jù)，忽視了刑事訴訟構造中控、辯、審三方主體相互依存、相互獨立，又相互制約的復雜關系，欠缺全面考慮。而“利益權衡說”雖有合理之處，但未能涉及現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構的本質(zhì)特征，立論依據(jù)不夠充分。從刑事訴訟控、辯、審三方職能區(qū)分的現(xiàn)實，結(jié)合刑事訴訟目的，上訴不加刑原則正是控、辯、審三方主體之間權力、權利制衡的產(chǎn)物。

本著上訴不加刑原則對于權力、權利制衡的重要作用這一法理基礎，實務中只有嚴格執(zhí)行上訴不加刑原則，才能使強大的國家機器與弱小的公民之間處于平衡而和諧的狀態(tài)。

三、上訴不加刑原則回歸的外部保證:與其他原則(理念)之間的關系協(xié)調(diào)

實務中常常變相突破上訴不加刑原則的一個重要原因是，認為上訴不加刑原則與我國刑法的罪責刑相適應原則、我國司法實踐中長期秉承的實事求是有錯必糾論、被害人人權保障論等原則和基本觀念之間存在著沖突。因此，在這些原則或觀念的沖擊下，法官常常置上訴不加刑原則于不顧，從而導致該原則的實務變異。為此，只有厘清上訴不加刑原則與其他原則或理念的關系，才能有效堅守上訴不加刑原則。

第一，上訴不加刑原則與罪責刑相適應原則的關系。我國《刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應”。這就是罪刑相適應原則。它強調(diào)對被告人的量刑應與其罪行相當，即罰當其罪。而在一審重罪輕判只有被告人一方上訴的案件中，依照上訴不加刑原則，即使是量刑畸輕，二審法院也只能維持原判，不得加重被告人的刑罰，這明顯與罪刑相適應原則存在沖突。有學者認為，上訴不加刑造成不能對“違法”判決進行救濟，只能聽之任之，這違背了罪刑相適應責任，不符合司法公正。為此需要嚴格執(zhí)行“罪刑相適應原則”，規(guī)范提起審判監(jiān)督程序的步驟，加重對任何量刑偏輕的上訴人的刑罰。也有學者指出，上訴不加刑雖然可能會使個別被告人“占便宜”，個別案件質(zhì)量無法得到糾正，但同刑事訴訟設置上訴制度及二審最大限度保障被告人合法權益和案件質(zhì)量相比，顯然后者更為重要。［5］

任何一項原則都有其特定的適用條件、適用范圍和限制，不可能存在一種絕對原則放之四海皆準，不受任何條件限制。例如公開審判是訴訟的基本原則，但對特定的未成年人犯罪，涉及國家機密、個人隱私案件，就須不公開審判。罪刑相適應是刑法的基本原則，上訴不加刑是刑事二審訴訟的基本原則。在只有被告人一方上訴的刑事二審程序中，罪刑相適應的一般原則就應讓位于上訴不加刑這個二審的特殊原則，這就是一種例外。因為，在這兩種相互沖突的原則中，人們在權衡二者價值和利益的輕重后認為，雖然上訴不加刑可能使那些重罪輕判的上訴案件被告人“占了便宜”，但它促使被告人毫無顧慮地大膽上訴，切實保障了被告人的上訴權，使上級法院行使審判監(jiān)督職能糾正現(xiàn)實錯判，防止今后可能發(fā)生的潛在錯判，這種利益和價值更重要。況且上訴不加刑只適用于個別案件，不會損害到罪刑相適應在刑事訴訟中的整體效力。因此，不應將這兩項原則完全對立看待，而應將上訴不加刑原則視為罪刑相適應原則在刑事二審訴訟中的特殊情形、例外規(guī)定。

第二，上訴不加刑原則與實事求是、有錯必糾論的關系。我國訴訟中長期存在著實事求是、有錯必糾的觀念。嚴格來講，實事求是是一個高度抽象、概括的哲學范疇，其基本含義是指尊重事物的自身規(guī)律，具體問題具體分析，不搞一刀切。刑事訴訟有其特殊規(guī)律，正是基于刑事訴訟控、辯、審三方權力、權利的制衡需要才設立了特有的上訴不加刑原則，尊重刑事訴訟的特有原則和規(guī)律，就是真正的實事求是。有人簡單地把實事求是理解為追求單一、純粹的客觀事實，這是教條主義。

實踐中有學者以實事求是為口號，把刑事司法的內(nèi)容限定在查明案件和對犯罪的處罰上，將個案打擊視為刑事訴訟終極目標，以刑不抵罪等狹窄思想反對上訴不加刑。［6］這實質(zhì)上是長期以來“重實體輕程序”觀念的自然產(chǎn)物?？梢誀奚绦?，而不可為了程序犧牲實體。上訴不加刑只是個程序原則，而量刑不當是實體問題，遲早也要糾正。［4］96現(xiàn)代法治越來越強調(diào)程序正義的獨立價值，它尊重訴訟主體的獨立訴訟地位，讓正義以人們看得見的方式來實現(xiàn)。另外，現(xiàn)代刑事訴訟目的不單是打擊、懲罰犯罪，更在于保障人權，體現(xiàn)在被告人身上就是辯護權和上訴權。因此，應辯證看待實事求是在刑事訴訟中的運用，既要遵從實體公正，又要恪守程序公正，在刑事二審程序中應堅持上訴不加刑特殊原則，切實保障被告人的上訴權，更好地實現(xiàn)刑事訴訟目的。

第三，上訴不加刑原則與被害人上訴權保護論的關系。刑事訴訟中除了被告人，有的還有被害人。刑事訴訟保障人權既包括被告人人權，也應包括被害人人權，上訴人不加刑被稱為保護被告人上訴權的基石，對同為當事人的被害人在二審程序中的權益保護卻明顯薄弱。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，被害人對刑事部分無上訴權，如果其不是作為附帶民事訴訟原告提起上訴，就無權參與二審訴訟，只能將其訴求、主張向公訴機關反映，通過公訴機關提起抗訴來間接參與訴訟。為了協(xié)調(diào)被告人與被害人權利保護之間的關系，應賦予被害人上訴權。被害人與被告人同為刑事訴訟的當事人，理應具有平等的訴訟地位，享有平等的訴訟權利，被告人享有上訴權，同等對待也應賦予被害人上訴權;被害人上訴有自己獨立的個體利益，公訴機關的抗訴更多的是出于維護社會公共秩序和國家利益，并不是被害人的訴訟代理人，被害人上訴有其必要性;自訴案件中的自訴人實質(zhì)上就是部分被害人，法律賦予了他們不服一審判決可以上訴，輕微的自訴案件被害人都享有上訴權，理應給權益受到嚴重侵害的其他被害人以上訴的救濟機會。被害人上訴應有具體的上訴理由，對被害人為自己利益上訴的案件，可以不受上訴不加刑原則的影響。因為法院在此情形下應對案件進行全面審查，被害人上訴通常是為維護自身權益，提出不利于被告人的訴求，法院在全面審查事實后，可依據(jù)罪刑相適應原則依法作出二審裁判，對一審量刑畸輕的，可予改判加刑，以實現(xiàn)正義，使被告人受到公正的定罪和判刑。

綜上所述，刑法中的罪責刑相適應原則并不與上訴不加刑原則相矛盾，后者是前者在程序上的保證和體現(xiàn)，前者是后者在個案中實現(xiàn)刑罰法規(guī)妥當性的體現(xiàn);上訴不加刑原則也不違反社會主義實事求是的基本法制理念。實事求是主要是對實體上犯罪認定的指導原則，上訴不加刑是確保刑事訴訟程序中控辯雙方地位平衡的制約原則，二者并不完全等同。同時，在程序法中，尊重訴訟的規(guī)律和事實，才是最大的實事求是;上訴不加刑原則也與被害人上訴權之維護并不矛盾。被害人為維護自身權益而上訴的案件，仍然可以通過改判加刑得以救濟。既然如此，上訴不加刑原則和刑事實體法以及程序法中的其他重要原則或理念的終極目的都是為了實現(xiàn)對公民的人權保障，只是立足點不同，但最終殊途同歸。

四、上訴不加刑原則回歸的制度完善

為了使上訴不加刑原則得以回歸其本來的地位，在明確了其內(nèi)部法理根據(jù)以及妥善處理好其與其他原則和理念之間的關系之后，最有效的回歸保證，當屬今后我國立法對該原則從制度上予以完善，從而提高有效的回歸途徑。

首先，上訴不加刑是我國學者對法律規(guī)定“不得加重被告人的刑罰”所作的粗俗、簡略的稱呼，但實踐中往往容易造成人們對“不加刑”的含義僅從量刑幅度上予以理解。事實上，國外對這一原則雖然稱謂不一定完全相同，但基本含義都是上訴審的判決不得將被告人置于更加不利的境地，有的稱之為“禁止不利益變更原則”。

無論中外，這一原則都是強調(diào)禁止二審法院做出任何不利于被告人的變更處罰。這里的處罰或刑罰包含“質(zhì)”和“量”兩個方面。刑罰的“質(zhì)”是指刑罰類別的性質(zhì)和罪行的性質(zhì)，主要體現(xiàn)為刑種和罪名。上訴不加刑在刑種上體現(xiàn)為:不得改判較重的主刑;不得在主刑上增加附加刑;不得改判較重的附加刑。罪名是對犯罪行為本質(zhì)的概括，集中體現(xiàn)了犯罪行為的社會危害性。罪名不同，雖然判處的刑罰相同，但其反映的社會危害性及社會公眾的評價也不同?！缎淘V法解釋》第257條第1 款第(二)項規(guī)定，在不加重原判刑罰的情況下，可以改變罪名，但法院單方改變罪名違背了控審分離原則，使被告人對此喪失了辯護機會，改變?yōu)橹刈锩矔o被告人造成潛在的不利影響，如社會評價低下，從過失犯罪改變?yōu)楣室夥缸镒锩?，或改變?yōu)樘貏e累犯的罪名，這就對被告人今后犯罪可能構成累犯或特別累犯埋下伏筆。因此筆者認為，若罪名對被告人的刑罰不產(chǎn)生實質(zhì)影響，二審中不必改變一審不當?shù)淖锩?。刑罰的“量”主要指量刑的幅度，體現(xiàn)為刑期和刑罰執(zhí)行方式。刑期比較好理解，《刑訴法解釋》第257條第1 款第(一)、(三)項對共同犯罪和數(shù)罪并罰中適用上訴不加刑有明確規(guī)定;另外，對被告只就數(shù)罪中部分犯罪上訴的，既不能對上訴的犯罪加重被告人的刑罰，也不能對其未上訴的犯罪加重刑罰。檢察院對共同犯罪中部分被告人提出抗訴的，法院不能加重其他同案被告人的刑罰。刑罰執(zhí)行方式在適用上訴不加刑原則時主要是指不得撤銷原判的徒刑緩刑，實質(zhì)改變成了執(zhí)行實刑，或者延長原判緩刑的考驗期，這都是明確對被告人不利的改變。

其次，適用的一般條件。依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，上訴不加刑原則只適用于被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的二審案件。這是其適用的一般條件，除此之外，今后我國立法還應規(guī)定，在以下兩種情形下可以適用上訴不加刑原則:一是，檢察院或自訴人提起對被告人有利的抗訴或上訴的，二審法院也不得加重被告人的刑罰。檢察院在我國刑事訴訟中具有雙重身份，除了是公訴案件的起訴機關，擔負指控、追究犯罪職能外，同時也是法律監(jiān)督機關，承擔著維護法律正確實施，保障社會公平正義的重任。《刑事訴訟法》規(guī)定檢察院在刑事訴訟中應全面、客觀收集證明被告人有罪、無罪、罪輕、罪重的各類證據(jù)。最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第379條也規(guī)定，檢察院應當針對有確實、充分證據(jù)證明無罪判有罪、輕罪重判的情況提出抗訴。司法實踐中，也出現(xiàn)了為被告人利益抗訴的案件，如浙江金華市、河南新鄭市等地案件。①轉(zhuǎn)引自陳光中、曾新華:《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，載《中國法學》2011年第5 期。國外也有類似立法例，如《德國刑事訴訟法典》第331條規(guī)定:“僅由被告人、或者為了他的利益由檢察院或他的法定代理人提出了上告的時候，對于判決在法律行為的處分種類、刑度方面，不允許作不利于被告人的變更。”［4］73日本及澳門地區(qū)的刑事訴訟法也有類似規(guī)定。法院遵循控審分離原則，應在抗訴(上訴)主張范圍內(nèi)審理裁判，否則一旦超出這一范圍，審判方就涉嫌變成了控訴方。所以只要是為被告人利益提出上訴或抗訴，無論提起者是被告人方或者是檢察院、自訴人，均應適用上訴不加刑原則;二是，被害人應享有上訴權，對被害人提起的對被告人有利的上訴，也應適用上訴不加刑原則。賦予被害人上訴權除了前述理由以外，也是為了被告人與被害人之間權利的互相制衡，有利于牽制被告人基于上訴不加刑原則濫用上訴權。基于與檢察院或自訴人提出對被告人有利的抗訴或上訴同樣理由，法院受制于上訴主張范圍，不能超越職權代行控訴職能，同樣不得加重對被告人的刑罰。

再次，發(fā)回重審程序中的上訴不加刑。司法實踐中，對只有被告人上訴重罪輕判法律適用錯誤的案件，二審法院常以一審判決“認定事實不清，證據(jù)不足”為由發(fā)回重審，再由原審法院對被告人加處刑罰。這種變相加刑在實踐中較為普遍，對上訴不加刑原則也造成了嚴重危害。［7］故而有必要對發(fā)回重審中是否適用上訴不加刑加以研究。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，二審法院對一審判決認定事實不清，證據(jù)不足的，可以撤銷原判，發(fā)回重審，或者在查明事實的基礎上依法改判。有學者認為，一審法院對事實不清，證據(jù)不足的案件應作出無罪判決，卻允許二審中對此類案件發(fā)回重審，這有違刑事訴訟的基本原理。［8］另外，發(fā)回重審還存在“不清”、“不足”的認定標準不明確、不統(tǒng)一，反復多次發(fā)回，造成案件久拖不決等弊端，以致有學者主張取消以“證據(jù)不足”為由的發(fā)回重審，對“事實不清”的二審案件，原則上應直接改判，不應發(fā)回重審。［9］29-30

發(fā)回重審對我國刑事司法實踐有存在的必要性，且新《刑事訴訟法》仍然保留了這一制度，并限制了發(fā)回次數(shù)?；诂F(xiàn)實考慮，筆者認為可以進一步完善這一制度，包括在發(fā)回重審程序中仍然要適用上訴不加刑原則。理由如下:首先，上訴不加刑原則的價值理念決定了其應自然延伸到發(fā)回重審程序中。因為這一原則就是立法者為了保障被告人的上訴權，使其消除顧慮放心上訴而設立的，如果重審后加重被告人的刑罰，這不僅違背了被告人的上訴意愿，而且會使其在行使上訴權時擔心案件被發(fā)回重審變相加刑，從而不敢大膽上訴;其次，對事實不清、證據(jù)不足的案件，二審法院可以發(fā)回重審，也可直接改判。對直接改判的一定要遵循上訴不加刑原則，而對發(fā)回重審的就可不適用這一原則。同樣案件僅僅因為采用不同的程序就造成截然不同的處理后果，這對被告人不公平，也破壞了司法的穩(wěn)定性和權威性。另外，國外發(fā)回重審案件也適用上訴不加刑的原則。如日本《刑事訴訟法》中規(guī)定:“對于只有被告人提起控訴的案件，所謂上訴不加刑也約束接受發(fā)回重審和移送的法院，因此不能宣告比舊第一審的刑罰更重的刑罰?！保?0］新《刑事訴訟法》第226條新增規(guī)定，對發(fā)回重審案件，除有新的犯罪事實，檢察院補充起訴的以外，原審法院也不得加重被告人的刑罰。即新《刑事訴訟法》明確了發(fā)回重審案件原則上也應適用上訴不加刑原則，只有在出現(xiàn)“新的犯罪事實”，且“檢察院對此補充起訴”兩個條件同時具備時才可例外地不予適用。對于重審時原審法院認為有新的犯罪事實，檢察院未補充起訴，或者重審時檢察院雖然補充起訴了新的犯罪事實，但法院重審時未予認定的，因其不完全具備以上兩個條件，均不構成例外，必須適用上訴不加刑原則。

最后，審判監(jiān)督程序中的上訴不加刑?！缎淘V法解釋》第257條第1 款第(五)項規(guī)定了對于只有被告人一方上訴的事實清楚、證據(jù)充分、量刑畸輕的案件，二審法院認為必須改判的，應在二審裁判生效后，按照審判監(jiān)督程序再審。對此司法解釋的起草者認為:“上訴不加刑原則的適用，僅是禁止第二審人民法院直接加重上訴人的刑罰，而不能禁止通過審判監(jiān)督程序?qū)Πl(fā)生法律效力的判決或裁定在適用法律上存在的錯誤進行糾正;其次，第二審法院因適用上訴不加刑原則而作出的不對上訴人加重刑罰的裁判，雖然符合程序法的規(guī)定，但由于原判決適用刑罰確有錯誤，因此二審維持原判刑罰的裁判在適用刑罰上也是確有錯誤的，即在適用實體法上確有錯誤，不能認為是完全正確的裁判。因此，對其提起審判監(jiān)督程序并予以糾正，符合刑事訴訟法的有關規(guī)定”。［11］但不少學者對此提出批評，認為就同一事實，明知“必須依法改判”，卻先作出維持原判的裁定，接著又以另一理由予以推翻，這種做法充滿了無法解釋的矛盾，這種思維邏輯是混亂、錯誤的。［9］31

審判監(jiān)督程序強調(diào)有錯必糾，根據(jù)再審認定的事實重新作出裁判，可能加重對一審被告人的罪名和刑罰;而上訴不加刑強調(diào)對僅有被告人上訴的案件，即使原判重罪輕判、量刑畸輕，法院也不得加重對被告人的處罰。二者的矛盾沖突明顯，如何協(xié)調(diào)?有學者主張在我國確立絕對的再審不加刑原則，認為法院、檢察院享有強大國家權力，有法律賦予追究犯罪，公正裁判的豐富訴訟資源，不應再允許他們在再審中加重被告人的刑罰，以切實貫徹上訴不加刑原則，維護司法機關公信力。［4］92也有筆者主張對處罰畸輕，確實需要加刑的案件，應在維持原判決生效后，由上級法院提起審判監(jiān)督程序或由上級檢察院提起抗訴予以改判加刑。［12］

我國審判監(jiān)督程序比較復雜，應針對不同情形具體分析，但總的原則是實行有條件的再審不加刑原則。具體情形有:(1)對一審判決生效后提起再審的案件，無論是法院、檢察院、自訴人、被害人或被告人提起的，因其再審往往只是按第一審程序進行審理，不涉及“上訴不加刑”適用的二審環(huán)節(jié)，對此情形再審不適用上訴不加刑原則。再審宣判后，若被告人不服，只有其一方上訴的，或有利于被告人上訴，上訴的案件應適用上訴不加刑原則;(2)對只有被告人上訴，或為被告人利益的抗訴、上訴的二審案件，二審法院已適用過上訴不加刑原則，二審裁判生效后又被提起再審的，再審時應嚴格遵循上訴不加刑原則。因為上訴不加刑有其獨立、特殊的立法價值，二審法院面對重罪輕判的被告人不予加刑正是對立法保障被告人上訴權的正確選擇，是正確適用法律，切實實現(xiàn)立法目的的，這一目的應繼續(xù)延伸至再審程序中，再審中也不得加重對原上訴人的處罰;(3)對只有被告人上訴的二審裁判生效后又提起再審的，不論是何方提起再審，也不論原二審中是否適用過上訴不加刑原則，再審中仍應適用上訴不加刑原則。此情形下的再審是按第二審程序進行審理，審理的對象也是原被告人上訴的二審生效裁判，采用再審不加刑，可以保證被告人充分而無顧慮地與國家司法權抗辯，也使得檢察院的追訴權及法院的刑罰權受到必要的限制和約束;(4)對有檢察院或自訴人提出不利被告人的抗訴、上訴，二審裁判后又提起再審的，可以不適用上訴不加刑原則。這與刑事訴訟法的例外規(guī)定相同。

無論是絕對再審不加刑還是由上級司法機關啟動再審予以加刑，均未能區(qū)分再審的不同情形，或者未能深刻認識上訴不加刑的立法宗旨，實踐做法上均有所偏頗。筆者建議實行有條件的再審不加刑，對《刑訴法解釋》第257條第1 款第(五)項涉及再審部分修改為:“……也不得在第二審判決、裁定生效后按審判監(jiān)督程序重新審判”，并區(qū)分不同情形作出以上具體規(guī)定。當然，對這種重罪輕判的案件，法律上設置有檢察院的抗訴和自訴人的上訴救濟程序，主要應由檢察機關切實擔負起控訴和法律監(jiān)督職能，認真負責地糾正可能存在的錯誤裁判。如此規(guī)定，既符合訴訟原理，體現(xiàn)了控審分離，又有利于促進檢察院和法院提高工作質(zhì)量和責任心。

總之，針對刑事訴訟中控、辯、審三方不平等的訴訟力量，上訴不加刑是以當事人訴訟權利制約國家刑罰權、審判權的特殊原則，系刑事訴訟獨有的制度，它對保障被告人上訴權，實現(xiàn)司法公正具有不可替代的法律價值。面對我國司法實踐中重實體輕程序、變相加刑較為普遍的現(xiàn)狀，新《刑事訴訟法》更加強調(diào)了這一原則的立法意義，應從觀念、思想上深刻理解上訴不加刑內(nèi)涵、理論依據(jù)，澄清一些模糊、錯誤的認識，同時在審判實踐中切實貫徹這一原則，徹底杜絕各種變相加刑的異化現(xiàn)象，真正使其回歸立法原旨。

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