文 / 楊延超 / 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所

電子商務(wù)模式下商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度研究

文 / 楊延超 / 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所

近些年來，我國電子商務(wù)的發(fā)展可謂突飛猛進(jìn)。同樣，借助電子商務(wù)，也可以極大降低商標(biāo)轉(zhuǎn)讓成本，提高商標(biāo)轉(zhuǎn)讓成功率。電子商務(wù)模式下商標(biāo)轉(zhuǎn)讓電子大致可分為直接交易模式、拍賣模式、“一口價”交易模式，但無論采用何種交易模式，都需要明確商標(biāo)交易不同于有形財產(chǎn)交易的特殊性，而要實(shí)現(xiàn)商標(biāo)交易的電子商務(wù)模式，就需要考慮如何降低商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險，明晰買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，以及增加買賣雙方可預(yù)期的轉(zhuǎn)讓效果，而要從根本上解決上述問題的關(guān)鍵，就在于從立法層面上進(jìn)一步完善商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度，為電子商務(wù)模式提供制度保障，包括進(jìn)一步完善近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓制度，明晰商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中雙方權(quán)利義務(wù)，變更商標(biāo)轉(zhuǎn)讓審核制為備案制，以及建立商標(biāo)分割轉(zhuǎn)讓制度等。

電子商務(wù)；商標(biāo)轉(zhuǎn)讓

一、問題的提出：商標(biāo)轉(zhuǎn)讓能否適用電子商務(wù)？

當(dāng)下，電子商務(wù)已是如火如荼，各種品牌的商品，小到衣帽，大到各類奢侈品，甚或是電話充值等生活服務(wù)，都可以借助電子商務(wù)直接完成，而這里要討論的是商標(biāo)本身，能否適用電子商務(wù)？本文的商標(biāo)與品牌并非同一概念，商標(biāo)僅指權(quán)利人對其商業(yè)標(biāo)識的專有使用權(quán)，不包含商號等其他商譽(yù)。關(guān)于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓問題，《巴黎公約》和《TR IPS協(xié)議》也都有規(guī)定，商標(biāo)可以與商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓，也可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓1. 《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第六條之四規(guī)定：（一）當(dāng)依照本同盟一個成員國的法律，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓只有連同該商標(biāo)所屬廠商或牌號同時轉(zhuǎn)讓方為有效時，則只須將該廠商或牌號在該國的部分連同帶有被轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的商品在該國制造或銷售的獨(dú)占權(quán)一起轉(zhuǎn)讓給受讓人，就足以承認(rèn)其轉(zhuǎn)讓為有效。（二）前款規(guī)定并不使本同盟各國負(fù)有義務(wù)，在某一商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后，即使受讓人使用該商標(biāo)將在事實(shí)上，特別在使用商標(biāo)的商品的原產(chǎn)地、性質(zhì)或主要品質(zhì)方面，迷惑公眾時，仍須承認(rèn)其轉(zhuǎn)讓為有效。TRIPS協(xié)議第二十一條規(guī)定：成員可確定商標(biāo)的許可與轉(zhuǎn)讓條件；而“確定條件”應(yīng)理解為不得采用商標(biāo)強(qiáng)制許可制度，同時，注冊商標(biāo)所有人有連同或不連同商標(biāo)所屬的經(jīng)營一道，轉(zhuǎn)讓其商標(biāo)。。對此，我國商標(biāo)法也有明確規(guī)定，在商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的情況下，商標(biāo)也就作為一種特殊的商品而出現(xiàn)。

商品能夠交易的原因在于它有價值和使用價值。商標(biāo)能夠交易同樣是基于它的價值和使用價值，在這一問題上，知名商標(biāo)與普通商標(biāo)會存在一定的區(qū)別。知名商標(biāo)往往具有較高的市場價值，購買者購買此類商標(biāo)或者接受其許可，旨在于借助其知名度更大獲得利潤，但現(xiàn)實(shí)中知名商標(biāo)單獨(dú)交易的情況并不多見，它多發(fā)生在企業(yè)并購、重組或被整體收購的案例中。所以，絕大多數(shù)獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)，都屬于普通商標(biāo)、甚至是完全沒有任何知名度的商標(biāo)而這里需要解釋的是，普通商標(biāo)缺少知名度，那么它的價值與使用價值又在哪里？要知道，當(dāng)前更多企業(yè)獲取商標(biāo)的方式還主要是以注冊為主。相比較購買而言，注冊的花費(fèi)更低，可選擇的商標(biāo)名稱更廣泛，那么，購買者又是基于何種動機(jī)去購買商標(biāo)呢？

在以下二種情況下，企業(yè)往往選擇會購買商標(biāo)：第一，企業(yè)要盡快獲得商標(biāo)，商戰(zhàn)中同樣奉行“兵貴神速”法則，當(dāng)下，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓比商標(biāo)注冊周期短、風(fēng)險小。根據(jù)我國現(xiàn)行商標(biāo)注冊流程，商標(biāo)注冊的時間往往需要一年左右，這對急需商標(biāo)的企業(yè)而言，當(dāng)然會選擇直接購買后立即使用；與此同時，不僅如此，申請商標(biāo)注冊還存在極大的風(fēng)險，商標(biāo)局審查員會進(jìn)行全面檢索分析，審查該申請商標(biāo)是否符合商標(biāo)法的各項(xiàng)規(guī)定，是否具體足夠的顯著性，以及此前是否有相同或近似的商標(biāo)在先申請等，如若違反上述任何一項(xiàng)，申請注冊的商標(biāo)都極可能被駁回，而購買商標(biāo)的風(fēng)險則幾乎為零。第二，企業(yè)對商標(biāo)名字的忠實(shí)度。有些企業(yè)對商標(biāo)名字還會情有獨(dú)鐘，當(dāng)企業(yè)想要商標(biāo)名字與商號相同，但該商標(biāo)名又被他人在先搶注的情況下，購買商標(biāo)也成為企業(yè)的無奈之舉。還有些企業(yè)長期使用某商標(biāo)，但未予注冊而被在先搶注，企業(yè)往往也會選擇購買在。

在傳統(tǒng)條件下，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓一般要經(jīng)歷以下四個階段：第一，買賣雙方會面磋商（多次）；第二，買賣雙方簽訂合同；第三，買方支付商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)用；第四，雙方委托代理機(jī)構(gòu)辦理轉(zhuǎn)讓事宜。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓方與受讓方往往不在一個城市，這讓當(dāng)面磋商花費(fèi)較高的成本?？扑苟杀砻?，當(dāng)交易成本大于或等于交易收益時，往往就無法達(dá)成交易。

電子商務(wù)成功的重要原因，也就在于它極大降低了交易成本，從這一角度講，電子商務(wù)模式是值得大力推廣的，但并非所有的商品都適用于電子商標(biāo)模式，因此在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓問題上，首先需要分析其電子商務(wù)模式的可行性。這主要取決于三點(diǎn)：1、交易模式格式化。當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)交易，還主要適用于交易模式簡單且無需經(jīng)過雙方反復(fù)磋商的交易模式，對于像大宗土地、房地產(chǎn)交易等需要雙方實(shí)地考察并反復(fù)協(xié)商的，一般不適用電子商務(wù)模式；2、標(biāo)的物可借助物流或者網(wǎng)絡(luò)交付，現(xiàn)在各網(wǎng)絡(luò)商城出售的商品，幾乎都是借助物流行業(yè)交付；某些音樂或者影視作品，還可以通過網(wǎng)絡(luò)在線下載獲??；3、安全的在線支付系統(tǒng)，買家可借助在線支付系統(tǒng)完成支付，從而減少支付成本。

現(xiàn)在的問題是，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是否符合上述三項(xiàng)條件？對于“安全的在線支付系統(tǒng)”自是無需討論，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓完全可以借助像支付寶、網(wǎng)銀等眾多成熟的支付系統(tǒng)，實(shí)現(xiàn)在線支付。至于標(biāo)的物可否借助物流或者網(wǎng)絡(luò)支付，則是一個需要進(jìn)一步研究的問題。首先，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是什么？顯然是商標(biāo)或者說商標(biāo)權(quán)，而商標(biāo)（權(quán)）本身屬于無形資產(chǎn)，是沒有辦法像普通財產(chǎn)那樣通過物流流轉(zhuǎn)，也沒有辦法像下載歌曲那樣，直接實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)支付。但由此并不能當(dāng)然地得出商標(biāo)轉(zhuǎn)讓不適用電子商務(wù)模式的結(jié)論，因?yàn)橘I家為實(shí)現(xiàn)受讓商標(biāo)之目的，所需要的僅是一份賣家簽名或蓋章的轉(zhuǎn)讓文件，按照我國商標(biāo)局所規(guī)定的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程，買家只需將該份文件遞交商標(biāo)局，商標(biāo)局審核無誤后便會將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給買家，因此，可以做這樣的理解：在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓之標(biāo)的雖名為商標(biāo)權(quán)，但其表現(xiàn)形式卻為專家簽名或蓋章的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓文件，而文件本身又是當(dāng)然可以通過“快遞”或“物流”的方式轉(zhuǎn)讓。最后，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓電子商務(wù)模式的關(guān)鍵，還主要取決于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓模式能否實(shí)現(xiàn)格式化？這里主要是交易流程的格式化，相比較實(shí)物交易而言，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程要相對復(fù)雜，諸如要向商標(biāo)局提交一系列文件、資料，最終還需要商標(biāo)局審核后才能最終轉(zhuǎn)讓。如何進(jìn)一步規(guī)范商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程，使其進(jìn)一步格式化和流程化，系實(shí)現(xiàn)商標(biāo)電子商務(wù)模式的關(guān)鍵所在。畢竟商標(biāo)轉(zhuǎn)讓因其手續(xù)的復(fù)雜性以及價值的不確定性，其交易模式要比實(shí)物交易復(fù)雜得多。

二、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的電子商務(wù)模式

參考現(xiàn)有電子商務(wù)模式，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的電子商務(wù)模式可以設(shè)計為以下三種情況：

（一）直接交易模式，即賣家將商標(biāo)信息及價格展示在電子商務(wù)平臺上，買家可以通過網(wǎng)絡(luò)或電話與賣家協(xié)商，買賣雙方就轉(zhuǎn)讓的重要條款達(dá)成一致意見后，簽訂合同完成交易。

（二）拍賣交易模式，即買賣雙方通過拍賣競價方式完成交易。首先是賣家在電子商務(wù)平臺上發(fā)布商標(biāo)轉(zhuǎn)讓信息，然后買家在指定時間內(nèi)競價，競價需要支付保證金以保證成功競價后不得違約，最終由最高競價者作為成功買家完成交易。

（三）“一口價”交易模式，它在本質(zhì)上也屬于拍賣交易模式，只不過它與普通的拍賣交易相比具有一定的特殊性。先是由賣家預(yù)先規(guī)定商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的“一口價”，然后再規(guī)定一個底價，作為買家既可以選擇“一口價”方式直接與賣家達(dá)成交易，也可以選擇通過競價方式完成交易。買家一旦選擇了“一口價”便可立即與賣家完成交易；在沒有買家愿意“一口價”直接交易的情況下，最終由最高競價者即為成功買家完成交易。

無論選擇哪一種交易模式，買家都需要清晰地了解到如下商標(biāo)信息：1、這是一枚什么樣的商標(biāo)，即商標(biāo)的名稱、圖樣、保護(hù)商品等相關(guān)信息、注冊時間等基本信息；2、商標(biāo)價格，在拍賣模式下即為底價，加價幅度等相關(guān)信息；3、商標(biāo)轉(zhuǎn)讓價格的支付方式，即一次性支付或是分批支付；4、商標(biāo)效力，即該商標(biāo)是否授權(quán)，是否有效，以及是否處于爭議狀態(tài)。5、權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任，即買賣雙方各自享有的權(quán)利、義務(wù)以及違反約定需要承擔(dān)的法律責(zé)任。

如何實(shí)現(xiàn)上述交易內(nèi)容的格式化，系商標(biāo)轉(zhuǎn)讓電子商務(wù)模式的關(guān)鍵所在。首先，商標(biāo)的基本信息，以及商標(biāo)的效力狀態(tài)，這些都是確定無疑的格式條款。至關(guān)商標(biāo)的價格，賣家也可以在信息發(fā)布時一并發(fā)布。在競價交易模式或者“一口價”交易模式下，商標(biāo)的價格（底價），保證金及違約責(zé)任也都可以設(shè)計為格式條款，買者沒有協(xié)商余地，只有參與競價或者不參與競價的權(quán)利。當(dāng)然，在很多條件下，價格雖然作為格式條款，并不影響買家與賣家討價還價，最終確定交易價格。在直接交易中，除了商標(biāo)信息、價格及效力之外的其他條款，能否被設(shè)計為格式條款，則是一個不太確定的問題，因此買賣雙方完全可以充分協(xié)商和議價后最終達(dá)成一致意見，盡管如此，為減少交易成本，賣家仍可以就除了價格之外的其他條款事先規(guī)定，而不允許買家就這些條款協(xié)商，從而讓商標(biāo)交易模式趨向格式化。

格式化的目的，是為了買賣雙方借助電子商務(wù)提高轉(zhuǎn)讓效率，但格式化的前提是設(shè)計公平合理的交易流程，否則格式化必將失去生命力。在電子商務(wù)模式下，是先付款還是先交付物品，則成為安全交易流程的關(guān)鍵。有形財產(chǎn)電子商務(wù)交易中，上述環(huán)節(jié)通過“支付寶”模式得到解決，即買家先付款到第三方收款平臺“支付寶”，在收到物品后，再確認(rèn)“支付”，并且隨著電子商務(wù)的不斷成熟，“貨到付款”的模式，也有效解決了交易安全的問題，即買家在收到物品驗(yàn)收無誤后再支付貨款，有效保障了雙方的交易安全。但無論是“支付寶”還是“貨到付款”，都無法適用于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，原因在于商標(biāo)轉(zhuǎn)讓中流轉(zhuǎn)的不再是簡單的貨物，而是符合法定條件轉(zhuǎn)讓的文件，但無論是第三方轉(zhuǎn)讓平臺或是一般的物流公司，都不具備審查的專業(yè)能力，這也使得商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程比普通財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓流程要復(fù)雜得多。一方面賣家希望買家先付款；另一方面買家則希望賣家先交付商標(biāo)轉(zhuǎn)讓所需要的法律文件，因此，專門為無形資產(chǎn)提供交易保障的第三方支付平臺的誕生，也將是大勢所趨，這對于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓電子商務(wù)模式將具有重要意義。

在現(xiàn)有條件下，還可以試圖通過分批付款的方式，提升商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的安全流程。買家可以先支付商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的三分之一作為預(yù)付款，在收到賣家符合條件的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓法律文件后，再支付三分之一，待商標(biāo)局核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后，再支付三分之一。即便如此，買賣雙方仍然是有風(fēng)險的，因?yàn)橘u家僅僅在收到預(yù)付款的情況下，就將符合條件的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓法律文件交付給買家，從某種意義上講，賣家已經(jīng)失去了對該商標(biāo)的控制權(quán)，而自身也僅收到商標(biāo)轉(zhuǎn)讓款的一小部分；同樣的道理，買家先行支付預(yù)付款，而此時買家的利益也很難得到保證，在我國商標(biāo)轉(zhuǎn)讓審核制條件下，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓能否最終審核通過，還屬于一個不確定的狀態(tài)，不僅如此，賣家的商標(biāo)是否有效，以及賣家是否還保留其他近似商標(biāo)，以及賣家是否會設(shè)立了許可使用等，都會在根本上影響買家的利益。我國現(xiàn)行商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定未能有效應(yīng)對上述系列問題。買其實(shí)，買賣雙方所承擔(dān)的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險，還主要是因?yàn)槲覈虡?biāo)轉(zhuǎn)讓配套制度的缺失，以及由此所產(chǎn)生的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的不確定性。如何進(jìn)一步健全商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度，也就成為促進(jìn)是電子商務(wù)模式下商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的根本途徑。

三、進(jìn)一步完善我國商標(biāo)轉(zhuǎn)讓制度——以電子商務(wù)為視角

（一）近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓制度完善

我國商標(biāo)法規(guī)定，近似商標(biāo)應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓，但對于近似商標(biāo)未能一并轉(zhuǎn)讓需承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，商標(biāo)法并沒有明確規(guī)定。按照現(xiàn)有商標(biāo)法的規(guī)定，賣家如果未能將近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓，而是保留了部分近似商標(biāo)，那么該份商標(biāo)轉(zhuǎn)讓將很難通過商標(biāo)局轉(zhuǎn)讓審核。商標(biāo)法關(guān)于近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，旨在于防止近似商標(biāo)的分別持有會造成消費(fèi)者混淆。問題在于，現(xiàn)有我國商標(biāo)法關(guān)于近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的制度，卻在客觀上造成了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險。對于買家而言，并不熟悉商標(biāo)法關(guān)于近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，即使知道該規(guī)定，也無從判斷何為近似商標(biāo)，如果僅僅是因?yàn)榻粕虡?biāo)未能一并轉(zhuǎn)讓就導(dǎo)致整個轉(zhuǎn)讓歸于失敗，無形中增加了買家購買商標(biāo)的風(fēng)險，而交易風(fēng)險的增加，無疑成為電子商務(wù)模式的巨大障礙。

“仟禧齋”及近似商標(biāo)轉(zhuǎn)讓案件更是進(jìn)一步印證了我國商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定極大提升了交易風(fēng)險。在該案中，賣家只轉(zhuǎn)讓了“仟禧齋”一枚商標(biāo)，卻保留了“仟福齋”商標(biāo)，商標(biāo)局在轉(zhuǎn)讓審核時認(rèn)定，“仟禧齋”與“仟福齋”商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，并以近似商標(biāo)未能一并轉(zhuǎn)讓為由，要求兩枚商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓。賣家拒絕轉(zhuǎn)讓另一枚近似商標(biāo)，而買家卻又無法最終完成對其中一枚商標(biāo)的購買。最終，雙方訴至法院。買家在整個過程中又已進(jìn)行了大量的推廣宣傳，卻無法實(shí)現(xiàn)最終購買，深感商標(biāo)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險之大。

法院在審判時同樣左右為難，如果機(jī)械適用近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，而判決商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，這顯然對于買家極不公平；而如果判決兩商標(biāo)一并轉(zhuǎn)上，法律依據(jù)又似乎不足，畢竟商標(biāo)法只是規(guī)定近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓，并未規(guī)定只轉(zhuǎn)讓其中之一時，發(fā)生一并轉(zhuǎn)讓的法律效果。最終該案是以調(diào)解結(jié)案，法院主持買家與賣家達(dá)成調(diào)解協(xié)議，賣家與買家在協(xié)議中重申轉(zhuǎn)讓意思表示真實(shí)，且雙方認(rèn)為兩商標(biāo)不構(gòu)成近似且不會影響到雙方的生意，法院將此份調(diào)解寄給商標(biāo)局，商標(biāo)局審核后同意“仟禧齋”商標(biāo)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。

對于電子商務(wù)而言，增加交易風(fēng)險無疑意味著“災(zāi)難”。商標(biāo)法在規(guī)定近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的情況下，還有必要完善相關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，即近似商標(biāo)未能一并轉(zhuǎn)讓的情況下，轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力問題，讓買賣雙方都有明確的預(yù)期，從而減少商標(biāo)交易的法律風(fēng)險。無論是轉(zhuǎn)讓方不知曉法律規(guī)定，還是其故意隱瞞近似商標(biāo)，轉(zhuǎn)讓協(xié)議都不宜認(rèn)定為無效，否則買家主張違約責(zé)任的權(quán)利將受到限制，買家也因此獲得不公平對待遇；并且，在買家已付款的情況下，賣家以違約責(zé)任替代不履行的主張還將受到限制，進(jìn)而支持買家近似商標(biāo)一并轉(zhuǎn)讓的效果。這一立法也將極大促進(jìn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的電子商務(wù)交易，買家將因此不再顧忌賣家是否還保留近似商標(biāo)，也無需再勞神判斷何為近似商標(biāo)，而只需明確商標(biāo)是什么以及商標(biāo)的價格是多少等基本問題，即可放心交易，賣家也將因此不再享有保留近似商標(biāo)的權(quán)利，一切也將因此而變得簡單和公平，電子商務(wù)轉(zhuǎn)讓模式也將因此而變得更加安全。

（二）完善商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中買賣雙方的權(quán)利義務(wù)

根據(jù)我國現(xiàn)有商標(biāo)轉(zhuǎn)讓流程，從遞交商標(biāo)轉(zhuǎn)讓文件，到商標(biāo)局最終核準(zhǔn)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，一般需要4到6個月的時間，我國現(xiàn)行商標(biāo)法并未明確規(guī)定，在此期間買賣雙方的權(quán)利義務(wù)，由此也導(dǎo)致雙方在此期間權(quán)利義務(wù)是不確定的狀態(tài)。在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)之前，商標(biāo)權(quán)仍然歸屬于賣家，他有權(quán)對外設(shè)定許可使用，或者以該商標(biāo)設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保，如果該商標(biāo)負(fù)有許可使用義務(wù)或者擔(dān)保義務(wù)的商標(biāo)，勢必影響商標(biāo)價值，電子商務(wù)模式下買家勢必會基于畏懼該風(fēng)險而難以達(dá)成交易。

當(dāng)然，買家可以通過主張善意第三人身份抗辯賣家在其不知情的情況下設(shè)定許可使用義務(wù)或者擔(dān)保義務(wù)2. 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定“商標(biāo)使用許可合同效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)許可合同為在商標(biāo)局備案的，不影響該合同的效力但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)許可合同未在商標(biāo)備案的，不得對抗善意第三人。”，但這抗辯適用的條件是許可使用或者擔(dān)保未進(jìn)行有效登記，在這種情況下，通過善意第三人抗辯，使用者或者擔(dān)保權(quán)利人，只能通過追究賣家違約責(zé)任而救濟(jì)自身權(quán)利，而無權(quán)向買家主張權(quán)利。然而，問題的關(guān)鍵還在于，辦理商標(biāo)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的時間大致需要4到6個月，賣家有足夠時間與使用者（或擔(dān)保權(quán)人）辦理登記手續(xù)，而一旦辦理了登記手續(xù)，商標(biāo)受讓方又將無法主張法律上 “善意第三人”的對抗，這將讓買家從受讓初始就負(fù)有“許可使用”或“擔(dān)?！敝x務(wù)，顯然這對于買家是極不公平的。為了有效降低買家風(fēng)險，買賣雙方經(jīng)常要通過協(xié)議對辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓期間的權(quán)利義務(wù)作出明確約定，固然，這種約定可以解決傳統(tǒng)條件下的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓問題，但由于在此期間權(quán)利義務(wù)的非格式性，造成了電子商務(wù)模式下商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的障礙。

為降低買家的風(fēng)險，同時提升買賣雙方權(quán)利義務(wù)的格式化程度，應(yīng)當(dāng)以法律形式明確在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓期間買賣雙方的權(quán)利義務(wù)?，F(xiàn)行商標(biāo)法有必要進(jìn)一步完善：在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓文件遞交到商標(biāo)局核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓期間，商標(biāo)局在未得到買家許可的情況下，應(yīng)當(dāng)禁止辦理該商標(biāo)的許可使用登記或者質(zhì)押擔(dān)保登記，由此可以保證在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓核準(zhǔn)手續(xù)過程中，賣家擅自將商標(biāo)許可給他人使用或向他人提供質(zhì)押擔(dān)保的情況下，買家可以通過“善意第三人”抗辯來對抗“許可使用”或“質(zhì)押擔(dān)保”，以有效降低商標(biāo)交易風(fēng)險，推動商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的電子商務(wù)模式。

（三）商標(biāo)轉(zhuǎn)讓變審核制為登記制

我國現(xiàn)行商標(biāo)法奉行的是商標(biāo)轉(zhuǎn)讓審核制。在雙方當(dāng)事人一致同意轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的情況下，仍然需要經(jīng)過商標(biāo)局的審核，如果未能通過審核，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓無法最終完成。顯然，審核制電子商務(wù)模式追求的簡單、高效和可預(yù)期的理念完全違背，反倒讓商標(biāo)轉(zhuǎn)讓變得異常復(fù)雜和不可捉摸。通過考查外國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，會讓我們有所啟發(fā)?！稓W洲共同體商標(biāo)條例》(1993年12月20日第(EC)40/94號令)第四節(jié)第17條第5款規(guī)定：“經(jīng)一方當(dāng)事人的請求，轉(zhuǎn)讓應(yīng)登記于注冊簿并公告?！钡?款規(guī)定：“只要轉(zhuǎn)讓尚未在注冊簿上登記，商標(biāo)受讓人不得行使共同體商標(biāo)注冊產(chǎn)生的權(quán)利”，所以，歐洲共同體成員國注冊商標(biāo)專用權(quán)自登記變更之日起轉(zhuǎn)移。德國《商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法（商標(biāo)法)》第5章轉(zhuǎn)讓第27條第(3)款規(guī)定：“如果向?qū)＠痔峁┝讼鄳?yīng)證據(jù)，基于當(dāng)事人一方的請求，通過商標(biāo)注冊獲得的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)記錄在注冊簿上?！钡?8條第(2)款規(guī)定：“如果將注冊商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓或移轉(zhuǎn)給第三方，權(quán)利繼受者在專利局申訴的程序中，在向?qū)＠ㄔ禾崞鸬纳显V程序中，或者在就法律問題向聯(lián)邦法院提起的上訴程序中，只有自專利局收到轉(zhuǎn)讓注冊的注冊請求之日起，權(quán)利繼受者才能夠要求保護(hù)該商標(biāo)，以及只主張通過注冊獲得的權(quán)利?！薄兜溕虡?biāo)法》第五部分第39條規(guī)定：“(1)轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)權(quán)的，應(yīng)該在商標(biāo)注冊簿上登記。(2)專利局得到轉(zhuǎn)讓通知之前，最后在商標(biāo)注冊簿上登記的應(yīng)被視為商標(biāo)所有人?！贝送猓睹绹ǖ洹返?060條、《英國商標(biāo)法》第24條也規(guī)定注冊商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)登記在注冊簿上，而未規(guī)定注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓應(yīng)經(jīng)過嚴(yán)格審核。顯然，上述各國在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓問題上奉行“備案制”而非審核制。

當(dāng)然，備案制也并不意味著商標(biāo)轉(zhuǎn)讓是無條件的，法律仍應(yīng)明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的情況，如在以下情況下，商標(biāo)應(yīng)當(dāng)禁止轉(zhuǎn)讓：（1）已經(jīng)失效的商標(biāo)；（2）被法院凍結(jié)的商標(biāo)；（3）已經(jīng)辦理質(zhì)押登記的商標(biāo)；（4）處在續(xù)展寬限期且未提交續(xù)展申請的商標(biāo)。在排除禁止的情況，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓將不受限制并只需要履備案手續(xù)即可完成?？傊?，備案制讓商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果更加明確，并且極大降低了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險，從這一意義上講，它勢必會極大推廣電子商務(wù)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓模式的應(yīng)用。

（四）設(shè)立商標(biāo)分割轉(zhuǎn)讓制度

商標(biāo)分割是指以某商標(biāo)（申請中或已注冊）所指定使用的商品或服務(wù)為依據(jù)，將其分割為兩個或兩個以上的商標(biāo)，如A商標(biāo)保護(hù)的商品包括a和b兩種商品（a和b不屬于近似商品），賣家可以將該商標(biāo)分割為兩個商標(biāo)，一個是A1商標(biāo)，它保護(hù)的商品只有a；另一個商標(biāo)即是A2，它保護(hù)的商品為b。因此，商標(biāo)分割不是將商標(biāo)圖樣分割，而是在保持商標(biāo)圖樣不變的情況下，將一枚商標(biāo)變成了幾個商標(biāo)，這使得商標(biāo)權(quán)人在行使商標(biāo)權(quán)時有了更大的自由：商標(biāo)權(quán)人可以將商標(biāo)A商標(biāo)分割為A1和A2，分別轉(zhuǎn)讓或許可使用，從而極大提高了商標(biāo)的使用效率。電子商務(wù)模式會全面提升商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的效率，這也為商標(biāo)分割轉(zhuǎn)讓提供了闊的應(yīng)用空間。

日本《商標(biāo)法》在1996年修訂前，不允許商標(biāo)分割轉(zhuǎn)讓，但為了與《商標(biāo)法條約》保持一致，于1996年修訂時廢除了相關(guān)規(guī)定。如今，該法第十條規(guī)定：“限于商標(biāo)注冊申請屬于審查、審判或復(fù)審的場合，或?qū)儆趯ι虡?biāo)注冊審查被駁回的審決提出訴訟的場合，在將兩個以上的商品或服務(wù)作為指定商品或指定服務(wù)時，商標(biāo)注冊申請人可將該商標(biāo)注冊申請的一部分分成一個或兩個以上新的商標(biāo)注冊申請?！逼涞诙臈l第一款規(guī)定：“當(dāng)指定商品或指定服務(wù)是兩個以上時，可以按每個指定商品或指定服務(wù)進(jìn)行商標(biāo)權(quán)的分割?！钡聡渡虡?biāo)法》第四十條第一款則規(guī)定：“申請人可以通過提出分割聲明，對其聲明中提到的商品和服務(wù)上的申請進(jìn)行分割，從而該商標(biāo)申請被用作為分割申請?zhí)幚怼Ｔ暾埖纳暾埲諔?yīng)當(dāng)繼續(xù)適用于已分割的申請的每一部分?！逼涞谒氖鶙l第一款規(guī)定：“注冊商標(biāo)所有人可以聲明，該商標(biāo)注冊在此聲明中所指的商品或服務(wù)上，應(yīng)當(dāng)作為分割注冊予以維持。原來注冊的在先權(quán)，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用于已分割注冊的每一部分?！庇渡虡?biāo)法》第二十四條規(guī)定：“當(dāng)指定商品或指定服務(wù)是兩個以上時，可以按每個指定商品或指定服務(wù)進(jìn)行商標(biāo)權(quán)的分割?！?/p>

分割轉(zhuǎn)讓將極大提高商標(biāo)利用率，商標(biāo)權(quán)人可以將商標(biāo)一分為二或一分為N枚商標(biāo)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。A商標(biāo)保護(hù)的商品為a和b（a和b不構(gòu)成近似商品），如果甲想在a商品上使用A商標(biāo)，而乙想在b商品上使用A商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)人就可以將該商標(biāo)分割后予以轉(zhuǎn)讓。而在缺失分割轉(zhuǎn)讓制度的情況下，商標(biāo)權(quán)人要么將A商標(biāo)（保護(hù)商品為a和b）轉(zhuǎn)讓給甲，要么將A商標(biāo)（保護(hù)商品為a和b）轉(zhuǎn)讓給乙，而無法同時轉(zhuǎn)讓給甲和乙。類似的的情況還包括，商標(biāo)權(quán)人只在a商品上使用了A商標(biāo)；他也可以選擇商標(biāo)分割為兩枚商標(biāo)（保護(hù)商品分別為a和b），自己保留A1商標(biāo)（保護(hù)商品a），而將A2商標(biāo)（保護(hù)商品為b）轉(zhuǎn)讓給他人。傳統(tǒng)條件，商標(biāo)分割轉(zhuǎn)讓會受到交易模式的困擾無法普遍適用，借助于電子商務(wù)的交易模式，商標(biāo)分割轉(zhuǎn)讓制度賦予買賣雙方更大的交易自由——既可以統(tǒng)一交易，又可以分割交易，它將商標(biāo)的利用率發(fā)揮到極至。

四、結(jié)語

據(jù)統(tǒng)計，每一周我國有千枚商標(biāo)因未即時續(xù)展而被注銷，與此同時，不少新成立的企業(yè)還在為獲得商標(biāo)而四處奔波，因此，完全可以借助電子商務(wù)模式，將商標(biāo)作為一種特殊的商品，建立科學(xué)的商標(biāo)交易模式，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)資源的優(yōu)化配置，從而降低商標(biāo)資源的浪費(fèi)。同時，相比較于注冊商標(biāo)，購買其他企業(yè)閑置商標(biāo)可以幫助企業(yè)迅速建立品牌，而電子商務(wù)模式無疑又進(jìn)一步降低了企業(yè)購買商標(biāo)的成本，可以展望，它也勢必會成為商標(biāo)交易的主流模式，我國也將涌現(xiàn)出更多關(guān)于商標(biāo)交易電子商務(wù)研究的學(xué)術(shù)成果，而本文的研究也僅僅是一個開始。