文 / 張占江 / 上海交通大學

不正當競爭行為的認定的邏輯與標準＊

文 / 張占江 / 上海交通大學

引言

越來越多涌現(xiàn)的新型不正當競爭行為，尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域出現(xiàn)的新型不正當競爭行為，給反不正當競爭法的適用帶來了巨大的挑戰(zhàn)。這些新型的不正當競爭行為很難歸入上個世紀90年代頒布的《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為之列，有關(guān)機構(gòu)對新型不正當競爭行為的規(guī)制越來越多地依賴一般條款的適用。在這種情形下，明確不正當競爭行為認定的邏輯和標準就顯得尤為重要。

關(guān)于不正當競爭行為的認定，目前人們似乎還沒有發(fā)現(xiàn)一套普適性的標準。即使是明確列舉的禁止類型，各法域之間也并不完全一致。因為，這種認定更多的是個案中價值判斷和利益平衡的結(jié)果，建立在事實和法律評價的基礎(chǔ)上。事實上，隨著對競爭規(guī)律認知的加深，發(fā)展一套具有普遍共識的判斷標準還是可行的。這樣的判斷標準建立在普遍的規(guī)范、價值共識的基礎(chǔ)上，與共同的生活經(jīng)驗一致，按照正當、嚴密的邏輯證成。明確認定標準的目的在于確保反不正競爭法對不正當競爭行為規(guī)制的正當性、可預(yù)期性。

對行為正當與否的評價差異，通?？蓮母鲊⒎康牡牟煌右越忉?。例如，與那些特別強調(diào)保護消費者或一般公眾利益的國家相反，在側(cè)重保護誠實競爭者利益的國家，對同一種競爭行為的界定可能與前者相去甚遠。不正當競爭作為一個動態(tài)概念，也是某個國家社會觀念、經(jīng)濟觀念與道德觀念的集合，其商業(yè)倫理色彩甚濃。但基于市場經(jīng)濟發(fā)展的共性，各法域內(nèi)不正當競爭的概念正日趨演變成對競爭者、市場參與者、消費者和公眾利益的平衡。這種利益平衡的過程，依據(jù)法律之內(nèi)和法律之外的標準展開。

一、判斷競爭行為正當性的基本邏輯

不正當競爭行為的認定主要是利益衡量或價值判斷問題。商業(yè)行為的不正當性是因為它違背了“誠實信用原則”、違背了“善良風俗”、違背了“公認的商業(yè)道德”。根據(jù)《布萊克本法律詞典》的解釋，不正當競爭行為具有欺詐性、誤導性和不道德性1. 參見http://www.yourdictionary.com/unfair-competition.。W IPO《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條第2款將不公平競爭定義為，在工商業(yè)事務(wù)中違背誠實慣例的任何競爭行為2. 大部分對不公平競爭制定專門立法的國家，在其一般條款中采用了相同或類似的定義，如使用“誠實交易慣例”（比利時和盧森堡）、“誠信原則”（西班牙和瑞士）、“職業(yè)道德”（意大利）和“善良風俗”（德國、希臘和波蘭）之類的詞語。在沒有專門立法時，法院用諸如“誠實和公乎的交易原則”或“市場道德”（美國）等表達來定義公平競爭?！?】。司法實踐中，法院在審理相關(guān)案件時也經(jīng)常訴諸“不勞而獲”、“搭便車”、寄生性使用和攀附的社會道德觀。

道德判斷本質(zhì)上是一種價值判斷，帶有很大的不確定性。為了克服這種不確定性與法律本身要求的確定性、可預(yù)期性的沖突，道德判斷的過程具體化為利益衡量的過程。那么，究竟需要依據(jù)什么樣的利益標準來判斷行為的正當性？德國學者埃梅里希（Emmerich）從保護客體出發(fā)，將不正當競爭行為類型化為三類：（1）侵害競爭者利益的行為，包括阻礙競爭、比較廣告、不法垂直競爭措施、誹謗中傷、泄露商業(yè)秘密、剝奪他人成果。（2）侵害消費者利益的行為，包括干擾消費者決定自由、有償廣告、誤導價格廣告、特售活動、仿冒商業(yè)標記。（3）侵害公眾利益的行為，包括擾亂市場、違法占先【2】。埃梅里希的“三分法”暗合了現(xiàn)代反不正當競爭法的宗旨和目標。換個角度來看，既然不正當競爭行為可以做這樣的類型化，我們就可以從這三個維度來判斷一個商業(yè)行為的正當性。《德國反不正當競爭法》第1條明確規(guī)定，該法旨在保護競爭者、消費者或其他市場參與者免受不正當商業(yè)行為的侵害，以及公眾在為后扭曲的競爭方面的利益；其第3條第一款進一步將不正當?shù)纳虡I(yè)行為界定為，侵害競爭者、消費者或市場參與者利益的行為。

第一，基于經(jīng)營者利益的判斷。經(jīng)營者享有自由競爭、獲取合理商業(yè)回報的權(quán)利。無論主體是否具有競爭關(guān)系，只要造成經(jīng)營者的交易機會或盈利機會被不當剝奪，相關(guān)行為就構(gòu)成不正當競爭行為。W IPO《反不正當競爭示范條款》的注解中說明，如果新聞機構(gòu)或者消費者協(xié)會對某經(jīng)營者的商品與服務(wù)進行虛假或不合理的陳述，就可對其提出詆毀之訴。即使新聞機構(gòu)或消費者協(xié)會不與某一領(lǐng)域的經(jīng)營者發(fā)生直接競爭關(guān)系，但若其活動或陳述不顧事實而偏向第三者，間接造成其他經(jīng)營者商譽之貶損，亦應(yīng)承擔民事責任【3】。例如，網(wǎng)絡(luò)運營商提供不實的競價排名，損害更具競爭力的經(jīng)營者的利益。又如，最近爆發(fā)的360安全衛(wèi)士在未告知用戶的情況下，直接將用戶默認的瀏覽器從搜狗瀏覽器修改為360安全瀏覽器，并導致用戶無法通過外鏈正常啟動、使用搜狗瀏覽器，構(gòu)成了不正當競爭3. 參見2013年9月27日央視《朝聞天下》對搜狗公司狀告奇虎360不正當競爭案的報道。。因為，這一行為人為地改變了搜狗的正常的交易過程，剝奪了其通過競爭獲取交易機會、獲得商業(yè)利潤的機會。

第二，基于消費者利益的判斷。競爭本身就是一個向消費者的過程。它給消費者提供了更多的選擇，改善了供應(yīng)【4】。消費者利益在競爭者的沖突中扮演著“裁判者”的角色。反不正當競爭法對消費者利益的保護不是一種“保護反射”，即，不是作為對競爭者保護的間接保護4. 反壟斷法就是通過禁止反競爭行為維護有效競爭秩序，從而間接地保護消費者利益。。 消費者利益具有獨立的判斷價值。當然，反不正當競爭法對消費者利益的保護僅僅是保護消費者從 “未被扭曲的競爭”中可獲得的利益（例如，得充分、真實信息的知情權(quán)、自由選擇權(quán)等）。例如，360安全衛(wèi)士是在沒有經(jīng)過用戶同意的情況下，通過一鍵修復(fù)等功能更改用戶瀏覽器，數(shù)百萬搜狗默認瀏覽器用戶分時段分地域被替換成360瀏覽器或IE瀏覽器，導致其大量用戶流失。360安全衛(wèi)士行為明顯構(gòu)成了不正當競爭，因為這種篡改用戶瀏覽器的行為侵犯了用戶的知情權(quán)和選擇權(quán)。需要明確的是，反不正當競爭法對消費者的保護是一種集體保護，而不是個體保護。這一點不同于消費者保護法對消費者利益的保護。

第三，基于社會公共利益的判斷。這本質(zhì)上是對商業(yè)行為產(chǎn)生的外部性的考量。商業(yè)競爭不僅影響到一定市場上彼此競爭的企業(yè)的利益，而且影響到其他市場參與者以及公眾的利益。這里的公共利益指社會整體從“未被扭曲的競爭”中可獲得的利益。例如，創(chuàng)新帶來的發(fā)展和效率。由此，厘清了反不正當競爭法與其他保護社會公共利益方面的法律的界限。個人利益的保護以社會公共利益的增進為前提。凡是有利于社會公共利益的行為，都具有正當性。例如，對新的智力成果的保護。從這個意義上說，反不正當競爭法的保護不僅是對知識產(chǎn)權(quán)的“兜底保護”，甚至在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“開拓疆界”的先鋒作用。晚近所謂遺傳資源、傳統(tǒng)知識的保護等，無不借知識產(chǎn)權(quán)之名，但實為對不公平競爭的抗爭【5】。

利益首先是一個經(jīng)濟學概念。在市場經(jīng)濟條件下，作為“經(jīng)濟人”的市場主體的行為都是以利益為指向的。為了進一步增加利益衡量的確定性，先進法域越來越強調(diào)引入適度經(jīng)濟分析，判斷行為的正當性與否。5. See Joshua D. Wright (FTC Commissioner), FTC needs big improvement to define ‘unfair’ competition methods, https://www. competitionpolicyinternational.com/us-ftc-needs-big-improvement-to-define-unfair-competition-methods-says-commissionerwright/經(jīng)濟分析主要是通過對比“不受扭曲的競爭”來使“不正當競爭”的含義具體化【6】。即，通過與充分自由、充分公平的競爭的市場結(jié)構(gòu)、市場行為及市場績效指標的對比，判斷涉案行為（后果）是否具有正當性。

按照產(chǎn)業(yè)組織理論，充分自由、充分公平的競爭遵循 “競爭參與→競爭能力→競爭結(jié)果” 的邏輯展開。首先，惡意阻礙競爭對手參與競爭、進入市場的行為是不正當?shù)?。例如，終端軟件在設(shè)計、安裝、運行過程中，無正當理由，故意給其他合法終端軟件設(shè)置障礙，妨礙用戶安裝或者使用其他合法終端軟件。又如，對特定軟件的惡意不兼容行為，阻礙了潛在競爭者的進入。其次，惡意限制對手競爭能力的行為是不正當?shù)?。例如，終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用。又如，針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面的行為。再次，惡意阻礙消費者獲取信息及選擇的行為是不正當?shù)?。競爭目的在于贏得更多的消費者（終端消費者或交易的相對方），阻礙或迫使消費者做出不利于競爭對手的選擇等于人為扭曲競爭結(jié)果。例如，誘導或強迫用戶關(guān)閉或卸載其他商家軟件、服務(wù)的行為。又如，將指向?qū)κ值倪B接惡意篡改為指向自身6. 例如，北京新時代伊美爾幸福醫(yī)學美容?？漆t(yī)院有限公司等與北京史三八醫(yī)療美容醫(yī)院不正當競爭糾紛一案。。

綜上，對企業(yè)商業(yè)行為正當性的判斷主要是一種基于公認的商業(yè)道德、誠實信用原則的價值判斷?；谠黾臃纱_定性的考慮，這種價值判斷可以具體化從經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益三個維度的利益衡量。在某些具體案例中，相關(guān)行為可能對幾種利益都產(chǎn)生影響，則需要全面的權(quán)衡。而將受到相關(guān)行為影響的市場結(jié)構(gòu)、行為、績效的指標與“不受扭曲的競爭狀況”下的相關(guān)指標的對比、分析，有助于進一步提升利益衡量的確定性。

二、不正當競爭行為的認定的法律標準

競爭正當性與否也是個法律判斷問題。法律規(guī)定本身就是一種價值共識的體現(xiàn)。這一判斷遵循“從憲法到其他法律，再到法律原理、法律常識”的邏輯展開。

在憲法層面，主要是基于基本權(quán)利“輻射效力”做出判斷。法治前提下，反不正當競爭法必須受到憲法規(guī)定的憲法秩序的約束，必須考慮憲法規(guī)定的基本權(quán)利?；緳?quán)利是憲法賦予公民對抗國家的防御項權(quán)利，只對國家具有直接的約束力，而沒有約束第三人的效力，不能直接適用于單個民事主體之間發(fā)生的法律關(guān)系。但是，任何法律的解釋與適用必須與基本權(quán)利確定的價值秩序保持一致。這就是憲法基本權(quán)利的“輻射效力”，或所謂的間接第三人效力（間接適用于民事主體之間的法律關(guān)系）。法律解釋的自由空間越大，基本權(quán)利的輻射效力越強，特別是在包含了模糊不確定的、需要價值填充的“誠實信用”、“善良風俗”和“不正當”概念的一般條款的解釋和適用中【6】17。

基本權(quán)利“輻射效力”的判斷，體現(xiàn)在要求保護與禁止侵害兩個方面。一方面，要避免不正當競爭行為的界定對基本權(quán)利的侵害。如果立法機構(gòu)或法律實施機構(gòu)在制定、實施反不正當競爭法時禁止市場參與者從事某種行為，而這種行為屬于基本權(quán)利（例如，職業(yè)自由或言論自由）保護范疇，則這種禁止意味著對基本權(quán)利的侵害，除非有憲法上的理由，否則都是必須避免的?！稇椃ā返?1條限定只有基于“國家的、社會的、集體的利益”才能對基本權(quán)利進行限制【7】。而且，根據(jù)法律保留原則，對基本的權(quán)力限制只有法律才能做出。對意見自由、出版自由及公眾信息利益的限制，需要有充分的公共利益或第三人需要保護的利益理由為前提條件。意見表達越追求經(jīng)濟利益，其受保護的必要程度越低；其對影響公眾的問題的意見表達的越少，而為了自我利益目的表達的意見越多，受保護的必要程度越低【6】17。例如，商業(yè)言論自由是有限度的，當商業(yè)言論涉及不正當競爭規(guī)制時，只有商業(yè)言論事關(guān)重大社會公共利益時才可能受到憲法保護【8】。因此，安全軟件對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品進行評測在客觀公正的前提下，有利于網(wǎng)絡(luò)安全和維護網(wǎng)絡(luò)的穩(wěn)定性。一旦失去客觀公正、甚至基于評測者自身的利益，利用評測結(jié)果欺騙、誤導用戶，就超出了安全軟件正當功能范疇以及商業(yè)言論自由的范疇，構(gòu)成了不正當競爭的范疇7. 基于此，《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》（中華人民共和國工業(yè)和信息化部令第20號）第5條對安全軟件的測評行為作出了規(guī)范。。

另一方面，對不正當競爭行為的界定要避免競爭者的行為侵害其他市場參與者的基本權(quán)利。企業(yè)的行為如果侵害了公眾的基本權(quán)利就是不正當?shù)?。例如，滋擾性營銷對個人隱私的侵害。這其實是在限制經(jīng)營者的自由權(quán)利與保護其他市場參與者的權(quán)利之間的平衡。

在其他法律方面，就是要看涉案行為是否受到其他法律的禁止。例如，《廣告法》第38條、《消費者權(quán)益保護法》第39條、《食品安全法》第55條對虛假廣告的態(tài)度。反不正當競爭法主要解決在反壟斷法所保護的自由競爭中，經(jīng)營者應(yīng)遵循哪些競爭規(guī)則的問題，保證競爭的公平性。不過，這種區(qū)分并非是絕對的，因為兩法均具有維護市場經(jīng)濟有效運行的功能，它們在適用上有相互接近和彼此交疊之處。例如，大企業(yè)為了排擠小企業(yè)，持續(xù)以超低價格出售商品時，這種行為違反德國舊《反不正當競爭法》第1條的規(guī)定，構(gòu)成違背善良風俗的行為，同時也違反《德國反限制競爭法》第19條和第20的規(guī)定，分別構(gòu)成濫用市場支配地位和差別待遇的行為。因此，對于那些既限制競爭（或限制競爭風險），其手段、目的又違反了商業(yè)倫理的競爭行為，在我國反壟斷法尚無明確規(guī)定時，可以納入反不正當競爭法規(guī)制范圍。

此外，法律判斷還可能通過基本的法律常識和法律原理展開。這種判斷建立在法律整體類推的基礎(chǔ)上，尋求一個具有普遍性的法律原則【9】。例如，對域名的保護是將其做作為一種商業(yè)標示或符號，具有區(qū)分、識別和指向功能，具有知識產(chǎn)權(quán)意義。而反不正當競爭法在學理上普遍被作為對知識產(chǎn)權(quán)的兜底保護之法。對域名的保護就是通過訴諸對這一基本法律原理實現(xiàn)。

三、不正當競爭行為的認定的法律之外的標準

對行為正當性的判斷，如果沒有其他法律依據(jù)，還可以考慮良好的商業(yè)慣例或公認的商業(yè)道德和業(yè)績競爭的標準。

其一，基于良好的商業(yè)慣例（或公認的商業(yè)道德）的判斷。商業(yè)慣例是在一些商品交換領(lǐng)域，由于長期交易活動而成為習慣，并逐漸形成的為所有參與交易者公認并普遍得到遵行的習慣做法。與私人生活領(lǐng)域的道德規(guī)范所不同，適用于商事領(lǐng)域的道德規(guī)范融合了“經(jīng)濟人”的經(jīng)濟理性（利益最大化）和道德理性。它是判斷行為正當性與否的標準，違反商業(yè)或自由執(zhí)業(yè)活動的良好慣例的行為是不正當行為?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》在1900年布魯塞爾修訂文本首次提出、1967年斯德哥爾摩文本加以修訂的第10條之二中規(guī)定：“在工業(yè)領(lǐng)域任何與誠實慣例相悖的競爭行為均構(gòu)成不正當競爭。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織（W IPO）《反不正當競爭示范條款》第1條中規(guī)定：“……在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為，應(yīng)構(gòu)成不正當競爭行為。”

我國最高人民法院在其裁判文書中明確指出，公認的商業(yè)道德是誠信原則在反不正當競爭法意義上的具體體現(xiàn)8. 參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。。

在騰訊訴奇虎不正當糾紛案中，法院認定被告扣扣保鏢通過“一鍵修復(fù)”限制QQ安全中心功能、篡改QQ功能界面等行為構(gòu)成不正當競爭，主要就依據(jù)就是這些行為違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認的商業(yè)道德，并損害了原告的合法權(quán)益。破壞軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，使其喪失增值業(yè)務(wù)的交易機會及廣告收入，偏離了軟件的技術(shù)目的和經(jīng)營目的，主觀上具有惡意，顯然違背了公認的商業(yè)道德9. 參見（2011）粵高法民三初字第1號。。

其二，基于業(yè)績競爭標準的判斷。依照正當競爭的歷史觀，競爭行為正當與否取決于，是否以自己的商品或服務(wù)的優(yōu)質(zhì)、優(yōu)價或自己的經(jīng)營活動的業(yè)績展開競爭【6】115。從正面來看，只有使業(yè)績比較活動完全展開的競爭才是正當?shù)摹Ｏ喾?，非業(yè)績競爭通常表現(xiàn)為：（1）虛構(gòu)自己的業(yè)績，直接侵害消費者的決定自由，導致消費者無法對經(jīng)營者及其競爭對手顯示的業(yè)績進行比較；（2）阻礙競爭對手在市場上展示業(yè)績并進行比較。通過非業(yè)績比較活動而進行的所有阻礙性或虛構(gòu)性的競爭均是不正當?shù)摹I(yè)績和非業(yè)績競爭的區(qū)分是“善良風俗”含義具體化的一項特別適當?shù)臉藴省?/p>

惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運行和升級；捏造、散布虛假事實損害其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的合法權(quán)益，或者詆毀其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品；惡意對其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品實施不兼容；對互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品進行評測明顯缺乏客觀公正性，……。這些行為都因違反業(yè)績競爭的標準，阻礙競爭對手在市場展示自己的優(yōu)勢，而構(gòu)成不正當競爭行為10. 參見《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》（中華人民共和國工業(yè)和信息化部令第20號）第5-6條。。

綜上，對行為正當性的判斷作為一種利益衡量或價值判斷的過程，首先考慮被法律固定的價值，然后才是沒有上升到法律的價值共識。也就是說，首先依據(jù)法律標準作出判斷，在沒有明確法律標準情況下在考慮商業(yè)慣例、業(yè)績競爭等法律之外的標準。

結(jié)語

總的來看，對不正當競爭行為的認定是價值判斷的過程，是對競爭者、消費者和社會公共利益衡量的結(jié)果。基于法律確定性的要求，經(jīng)濟分析在其中的作用越來越顯著。在這樣的思考方向下，判斷行為的正當性應(yīng)先依據(jù)“法律之內(nèi)的標準”再依據(jù)“法律之外的標準”。法律之內(nèi)的標準包括反不正當競爭法法自身規(guī)定的不正當競爭行為的類型、其他法律的規(guī)定；法律之外的標準主要是商業(yè)道德、商業(yè)慣例。這一判斷邏輯在于彌補法定類型不周延性、滯后性的局限，更好的地處理新型不正當競爭行為；同時，盡量避免一般條款適用的不確定性，提升法律適用的可預(yù)期性。

從法律的具體適用角度看，司法實踐中對不正當競爭行為的認定，遵循由特殊到一般的邏輯。在規(guī)則與原則的關(guān)系上，效力強弱位階與執(zhí)行先后順位是一個反向關(guān)系【10】【11】。對一個行為是否屬于不正當競爭行為的判斷，首先是看涉案行為是否屬于法定不正當競爭行為類型；然后是看涉案行為是否屬于已形成的新型不正當競爭行為的案例群中的類型；最后考慮，利用上述總結(jié)的一般原理通過適用一般條款進行判斷。

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【4】[比]保羅·紐爾.劉利譯. 競爭與法律：權(quán)力機構(gòu)、企業(yè)和消費者所處的地位【M】. 北京：法律出版社,2004:12-13.

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【11】謝曉堯. 在經(jīng)驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究【M】. 北京：法律出版社,2010:95.

*本文系教育部青年基金項目“公共政策的競爭評估”（11YJC820174）和上海市哲學社會科學一般項目“管制領(lǐng)域企業(yè)行為的反壟斷法適用研究”（2013BFX004）的階段性成果。