夏和平，汪曉舟

（武漢工程大學 法商學院，湖北 武漢430205）

“三農”問題是當前我國社會主義現(xiàn)代化建設進程中面臨的一個十分重要而又相當復雜的問題?！叭r”問題的癥結在于資金匱乏。融資是籌措“三農”資金最重要、最基本的途徑，但在現(xiàn)行法律框架下，農村宅基地等農地抵押卻為我國現(xiàn)行法律、法規(guī)所禁止，成為“三農”融資難以逾越的障礙。我國經(jīng)濟經(jīng)過60多年的發(fā)展，國力獲得了巨大增強，曾經(jīng)發(fā)揮過重要保障作用的宅基地禁止流轉法律制度已經(jīng)漸漸與經(jīng)濟發(fā)展要求不相適應。在新的歷史條件下農村宅基地流轉是否應當開禁，已經(jīng)成為學界和政府日益關注的焦點。

一、我國農村宅基地制度現(xiàn)狀

宅基地使用權是指農村集體經(jīng)濟組織的成員依法享有的在農民集體所有的土地上建造個人住宅的權利。《中華人民共和國物權法》第152條規(guī)定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施?！边@一規(guī)定不僅將宅基地使用權限于農村集體經(jīng)濟組織成員享有的一項物權，而且將依法在該土地上建造住宅和其附屬設施規(guī)定為宅基地使用權的全部內容。

嚴禁農村宅基地流轉是我國土地立法的一貫宗旨。從我國1954年《憲法》到現(xiàn)行1982年《憲法》，一直明確規(guī)定農村宅基地和自留地、自留山屬于集體所有，任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓。我國《土地管理法》第62條更是明確規(guī)定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地”。我國此后頒布的《擔保法》和《物權法》中明確禁止農村宅基地使用權轉讓。

自新中國建立以來，我國現(xiàn)行宅基地制度經(jīng)歷了3個發(fā)展階段。第一階段是賦予農民完整的土地所有權時期。這一時期的農村土地制度以1950年的《土地改革法》為代表。這是由于建國初期我國還處在新民主主義革命向社會主義過渡的時期，為了實現(xiàn)革命時期“耕者有其田，居者有其屋”的政治契約，在土地改革中將土地所有權規(guī)定為歸農民私有。第二階段是隨后的農業(yè)合作化時期。這一階段以農村土地集體所有制取代了土地私有制。農村用地歸集體所有，但宅基地仍歸農民所有。把以生產(chǎn)資料私有制為基礎的個體農業(yè)經(jīng)濟改造為以生產(chǎn)資料公有制為基礎的農業(yè)合作經(jīng)濟，是農村土地所有權歸屬發(fā)生部分變化的原因。第三階段是人民公社化以后時期，也是我國現(xiàn)行宅基地禁止流轉制度最終確立時期。從1963年中央發(fā)布的《關于對社員宅基地問題作一些補充規(guī)定的通知》具體規(guī)定農村人民公社社員的宅基地，包括有建筑物和沒有建筑物的空白宅基地，都歸生產(chǎn)隊集體所有，不得出租和買賣之時起，此后我國頒布的有關法律、法規(guī)都一直明確禁止宅基地流轉，并使之與農村戶籍制度相對應。這一制度的確立與當時最大限度地為工業(yè)提供原料與資金這一歷史背景密切相關，客觀上也確實起到了保障社會主義經(jīng)濟發(fā)展的巨大作用。改革開放后，隨著法學理論研究的推進和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟客觀需要的顯現(xiàn)，土地使用權能從土地所有權中分離，為城市國有土地使用權的流轉提供了重要的理論基礎，國有土地使用權允許流轉在立法上得到了確認，但農村土地包括宅基地的使用權依然被嚴格禁止，我國城鄉(xiāng)土地使用權流轉二元分割局面最終形成。

一方面是現(xiàn)行法律明文禁止農村宅基地流轉，另一方面則是“三農”融資擔保財產(chǎn)匱乏嚴重阻礙農村經(jīng)濟的發(fā)展，客觀上出現(xiàn)了開禁農村集體土地使用權流轉的迫切需求。在學界對我國宅基地制度改革的呼聲日益高漲的同時，政府也意識到農民相關權益在現(xiàn)行農村土地制度下難以實現(xiàn)的弊端。一些地方出現(xiàn)了政府為農民頒發(fā)房產(chǎn)證以用于抵押貸款的政策試水，農村宅基地使用權流轉的解禁在我國經(jīng)濟建設實踐中開始“破冰”。［1］

二、解禁宅基地使用權流轉乃大勢所趨

一直以來，學界對是否解禁宅基地使用權流轉存在較大爭議。中國法學會民法學會會長王利明教授主張禁止農村宅基地流轉。他認為農村宅基地與農村集體經(jīng)濟組織成員的資格密切聯(lián)系，在一定程度上具有福利和社會保障功能，惟有農民這個特殊身份的主體才能獲取宅基地的資格，其他非農身份公民應該排除在外；［2］而且我國現(xiàn)行制度下的農民是通過申請方式無償獲得，不是以市場交易支付對價的方式取得集體經(jīng)濟組織分配的宅基地，因而農村宅基地使用權不應當流轉。支持這一主張的其他學者進一步指出，如果將集體成員在集體公有制基礎上依據(jù)集體所有權享有的宅基地使用權作為其可以自由轉讓的權利，實質上是將農民的宅基地使用權變成了個人的宅基地私人所有權，集體經(jīng)濟組織對宅基地的所有權就會名存實亡，將會違背宅基地使用權制度的設計初衷。［3］以武漢大學孟勤國教授為代表的一些學者強烈反對宅基地使用權流轉開禁。認為土地資源狀況和農民生存現(xiàn)狀決定了宅基地對農戶的生存具有保障作用，應當禁止宅基地使用權抵押、轉讓或被強制執(zhí)行。只有這樣才能確保農民不因貧窮而流離失所。［4］而以中國人民大學高圣平教授為代表的另一派學者主張應當對農村宅基地流轉解禁。他們認為不應對宅基地的取得設置身份性障礙，因為依照物權法的原理，只要符合法定條件，任何人均可在他人之物上設立他物權，不應對他物權人的身份作限制。否則，有違民事主體權利平等的基本原則。［5］20而且，基于宅基地的他物權性質，宅基地使用權的取得是有償還是無償，應由農村集體經(jīng)濟組織與宅基地使用人協(xié)商，不應由國家統(tǒng)一進行規(guī)定。［5］21

學界以上兩派觀點，雖然各有其合理性，但也存在一些缺憾。反對解禁者堅守現(xiàn)行宅基地制度設立的初衷，但卻忽視了社會經(jīng)濟環(huán)境變遷的事實；主張解禁者從宅基地使用權基本性質的角度詮釋了現(xiàn)有制度的缺陷，但未能給出現(xiàn)行宅基地禁止流轉制度必須解禁的充足理由和如何解禁的具體措施。筆者認為，禁止農村宅基地流轉是我國計劃經(jīng)濟時期確立的一項重要法律制度，這項制度在客觀上起到了保障和促進社會主義經(jīng)濟發(fā)展的積極作用。但隨著我國經(jīng)濟體制從計劃經(jīng)濟到有計劃的商品經(jīng)濟進而到現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟的轉變，這一制度逐漸不能適應經(jīng)濟的發(fā)展，反而成為現(xiàn)階段市場經(jīng)濟條件下制約經(jīng)濟發(fā)展的桎梏?？梢哉f，我國對宅基地流轉解禁已勢在必行。

第一，禁止宅基地流轉的立法基礎不再存在。我國禁止宅基地流轉立法是由當時社會主義建設初期的國民經(jīng)濟狀況決定的。中國社會歷經(jīng)長期戰(zhàn)爭創(chuàng)傷，生產(chǎn)力水平極端低下，國力十分薄弱。新中國成立后，為了粉碎西方國家的經(jīng)濟封鎖，解決人民維持生存的糧食問題，國家有必要通過農業(yè)合作化途徑將分散、落后的農業(yè)組織起來以最大限度地提高農業(yè)勞動生產(chǎn)率；另一方面，國家建設需要大量資金。為使舉國之力支持工業(yè)建設，更有必要通過相應立法將農民穩(wěn)定在土地之上。而實行農村土地集體所有，嚴格禁止宅基地等農地流轉，為農民提供最基本的生活保障是當時的必然選擇。但是，經(jīng)過建國后60多年的經(jīng)濟建設，特別是經(jīng)過改革開放30多年發(fā)展，我國經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，農業(yè)勞動生產(chǎn)率顯著提高，國家經(jīng)濟實力得到了舉世矚目的增強。市場經(jīng)濟條件下城鄉(xiāng)二元社會結構已經(jīng)開始相互融合，進城務工的農民人數(shù)增速迅猛，導致其對土地及農村住房的依賴程度下降。特別是隨著我國農村生活保障體系的逐漸建立，農村宅基地禁止流轉的立法基礎已經(jīng)不再存在。

第二，現(xiàn)行的禁止宅基地流轉制度嚴重制約了農村生產(chǎn)力的發(fā)展。據(jù)新農商網(wǎng)發(fā)布的中國“三農”研究中心2009年對某縣“空心村”的調查，該縣農村總人口為559 729人、150165戶，村莊占地總面積414 114.8畝，人均0.74畝，戶均2.76畝，大大超出改革開放前的戶均0.2－0.3畝的標準，［6］農村人口外流幅度由此可見一斑。筆者前不久走訪調查了湖北南部某市下轄的10個自然村，發(fā)現(xiàn)留守農村的基本都是老年農民，95%以上的中青年外出打工，即使沒有外出打工的中青年也不愿種地。和全國大部分農村一樣，包括宅基地在內的大量農村土地已被荒蕪，房屋閑置。［7］根據(jù)《中國人口統(tǒng)計年鑒》2000～2010年城鄉(xiāng)人口數(shù)據(jù)，2000年鄉(xiāng)村人數(shù)為80837萬人，占總比重的63.78%。之后鄉(xiāng)村人口逐年持續(xù)下降，至2 0 1 0年鄉(xiāng)村人口為6 7 1 1 3萬人，占總比重的50.05%，與城鎮(zhèn)人口基本持平。這一比例在2011年下降到48.73%。隨著黨的十八大報告提出的“新四化”中城鎮(zhèn)化戰(zhàn)略的實施，參照發(fā)達國家通常城鎮(zhèn)化率達到80%的水平，未來還有20%～30%的提升空間，2億至3億人口將涌入城鎮(zhèn)。由此可以預見，在農村宅基地禁止流轉的立法背景下，大量農業(yè)人口快速聚集城市將必然造成大量農村宅基地閑置浪費；而對于急需發(fā)展資金的“三農”卻囿于法律而不能利用這一具有巨大潛在融資價值的財產(chǎn)，在客觀上制約了農村經(jīng)濟的發(fā)展。對于進城務工的農民工而言，也因法律的限制而不能通過轉讓其宅基地使用權而在城里租房買房，而靠他們微薄的工資租房買房，恐怕幾十年也難以實現(xiàn)其成為真正城里人的夢想，嚴重阻礙了城鎮(zhèn)化進程。

第三，禁止使用權流轉的宅基地不可能成為維持農民生存的基本保障。所謂“農民生存的基本保障”，應當是指當農民因病、殘、年老等喪失勞動能力時保證其能有基本的食物來源和棲身之所。在市場經(jīng)濟條件下，當農民具有勞動能力時，農民尚可通過勞動以換取維持生存的食物和支付房租；如果其缺乏相應技能而無法賣出自己的勞動力，就會陷入生存困境。當農民喪失勞動能力時，即使持有一塊使用權不能轉讓的宅基地，那也只是一塊荒地和死地，生存問題依然無法解決。況且，包括農村在內的社會保障功能應該依靠國家依法建立和完善社會保障機制來實現(xiàn)。因此，計劃經(jīng)濟時期建立在低生產(chǎn)率基礎上、以農村宅基地為內容的農民生存保障制度應該為農村醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險等社會保障體系所代替。事實上，我國當前農村社會保障已經(jīng)邁出了可喜的步伐。據(jù)中經(jīng)網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，從2009年起3年來農村居民最低保障人數(shù)分別為4760萬人、5214萬人、5313.5萬人。農村居民低保人數(shù)大幅超過城鎮(zhèn)居民最低保障人數(shù)，說明我國農村社會保障體系正在逐步完善之中。而根據(jù)中國人口統(tǒng)計年鑒2004年～2010年我國新型農村合作醫(yī)療情況的數(shù)據(jù)，參與合作醫(yī)療的農村人口從2004年的0.8億增至2010年的8.36億，參與率由2004年的75.2%上升至2010年的96.0%。由此可見，我國農村社會保障體系已呈逐步完善之勢。因此，當前以農民生存保障作為宅基地制度主要價值取向的立法已無必要。而且，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展統(tǒng)籌力度的加大，以及我國城鎮(zhèn)化進程的不斷加快，大量農村人口將在向城市轉移、向工商業(yè)滲透的同時，也會出現(xiàn)城鎮(zhèn)人口向農村轉移、向農業(yè)滲透的雙向流動的格局。在這種格局下，農村宅基地的存續(xù)及利用應當充分發(fā)揮其財產(chǎn)性作用，促進城鄉(xiāng)一體化進程。

第四，城鄉(xiāng)二元分割的土地使用權制度損害了公民權利的平等。我國《物權法》在第117條一方面規(guī)定用益物權人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利；另一方面又在第152條規(guī)定農民對宅基地所享有的占有和使用的權利只能限于自己建造住宅及其附屬設施。對比這兩個法律條文，不難發(fā)現(xiàn)農民對其宅基地的用益物權是一種被剝奪了收益權的、扭曲的用益物權。農民對宅基地享有的用益物權與城鎮(zhèn)居民依法對國有土地享有的用益物權明顯不平等。城鎮(zhèn)居民對住宅占有的土地用益物權可以依法轉讓，獲得收益；而農民轉讓宅基地的用益物權中收益權卻受到法律的嚴格禁止。禁止的理由是農民的宅基地使用權系具有福利性質的無償取得。這一“理由”讓人很是費解：部分城市民事主體對依法無償取得的國有土地使用權通過繳納土地出讓金，轉換為有償取得后可以抵押和轉讓，而農民的宅基地使用權為什么一律不得轉讓？再說，農村集體經(jīng)濟組織將其土地使用權無償交給自己的成員使用，是否應當收費，完全是農村集體組織對其權利的處分，強行將農村宅基地使用權權利主體的身份性強加于這一用益物權之上，是否明顯違背了民事主體權利平等原則？同為中華人民共和國公民，所享有的權利及應履行義務理應平等。市場經(jīng)濟條件下人為地將公民在土地上的用益物權分割為城鄉(xiāng)二元，是否存在農民是“二等公民”之嫌？是否與我國《憲法》規(guī)定的公民權利一律平等原則相悖？

因此，我們惟有審時度勢，順應社會歷史發(fā)展潮流，因勢利導放開對農村宅基地流轉的限制，才能對農民權益有效保護；增加農民收益、遏制日趨嚴重的貧富兩極分化；才能破解“三農”融資“瓶頸”，加速城鎮(zhèn)化進程；實現(xiàn)城鄉(xiāng)公民的實質平等、推進我國和諧社會的建設。

三、對宅基地使用權流轉解禁的幾點法律思考

農村宅基地使用權制度作為我國農村土地制度的重要組成部分，其變革涉及到方方面面，務必慎重、穩(wěn)步有序進行，不能草率。筆者認為，對我國農村宅基地使用權流轉解禁應當做好以下幾個方面的工作。

首先，要從馬克思主義辯證唯物史觀的高度充分認識農村宅基地流轉解禁的必要性?；诜傻姆€(wěn)定性要求，任何一項舊的法律制度的廢除、新的法律制度的頒布固然需要相應條件。但是，一旦條件成熟而舊的法律制度不能及時退出，作為上層建筑的法律制度就會反作用于經(jīng)濟基礎而阻礙經(jīng)濟的發(fā)展。我國現(xiàn)階段的市場經(jīng)濟是從計劃經(jīng)濟過渡而來的，計劃經(jīng)濟立法思維模式的巨大慣性，往往使得立法理念總是表現(xiàn)得過于保守、滯后；與現(xiàn)行經(jīng)濟不相適應的法律制度表現(xiàn)得相對比較頑固。因此，在當前認真審視立法理念、使之與時俱進尤為重要。筆者以為，形成對農村宅基地流轉解禁必要性的共識，一是要充分理解馬克思主義關于經(jīng)濟基礎與上層建筑辯證關系，敏銳觀察我國現(xiàn)階段“三農”發(fā)展瓶頸背后的深層次原因；二是要切實樹立公民在法律面前人人平等理念，認識農民和城鎮(zhèn)居民在法律上一視同仁的重要性。按照經(jīng)濟基礎與上層建筑的關系原理及時調整束縛經(jīng)濟基礎的法律制度；根據(jù)公民在法律上平等的原則，在立法上消除對農民的歧視。只有立法思想理念上的正確與統(tǒng)一，才能使宅基地流轉法律制度的變革及時、順利進行。

其次，要完善宅基地等農地使用權流轉的配套法律機制。解禁農村宅基地等農地使用權流轉只是我國土地法律制度改革的一個方向，具體操作需要相應的配套法律機制進行具體規(guī)范。筆者認為，要完善宅基地等農地使用權流轉的配套法律機制，一是應當明確規(guī)定允許轉讓的農地使用權范圍。我國是一個人口大國，糧食問題是一個關系國計民生的基礎性問題。即使是在經(jīng)濟全球一體化條件下，我們也應當充分利用我國地大物博這一自然條件優(yōu)勢，謹防因為農業(yè)的薄弱而致國民經(jīng)濟于被動的局面。因此，解禁宅基地等農地使用權流轉必須在堅守18億畝耕地紅線不能動搖的前提下詳細規(guī)定可流轉農地使用權范圍，防控農村集體土地使用權的流轉可能帶來的一系列風險。二是合理分配農地使用權轉讓資金比例。我國應當將農村社會統(tǒng)籌保險制度建設與開禁宅基地等農地使用權流轉相銜接。農村宅基地等農地使用權流轉的開禁意味著農村社會統(tǒng)籌保險壓力的增加。在當前國家財力仍然有限的情況下應當考慮農村社會統(tǒng)籌保險資金來源的補充與壯大。因此，建立宅基地等農地使用權轉讓的資金分配機制，在農民、農村集體和地方財政之間科學合理分配比例，使農民在轉讓農村宅基地等農地使用權獲得合理補償?shù)耐瑫r，對作為土地所有權人的農村集體予以一定的補償，籌集更多的“三農”建設資金；對因宅基地等農地使用權流轉而增加的農村社會統(tǒng)籌保險壓力，通過稅費調節(jié)使部分土地收益成為地方財政收入，合理分擔地方財政壓力，以確保農村社會統(tǒng)籌保險事業(yè)的發(fā)展和壯大。三是逐步建立統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設用地轉讓市場，對依法取得的歸農村集體所有的建設用地，應當通過統(tǒng)一有形的土地市場以公開規(guī)范的方式轉讓土地使用權，與國有土地使用權的轉讓享有平等權益。

再次，要在試點的基礎上逐步開禁宅基地等農地使用權的流轉。放開農村宅基地等農地使用權流轉是我國現(xiàn)階段土地制度改革的一項“破冰”之旅，關系成敗，應當在試點的基礎上摸著石頭過河。通過試點把握土地制度改革風險并探索防控風險的措施后全面推進。筆者認為，當前應當在總結已經(jīng)試水農村宅基地使用權抵押的基礎上調查研究、總結經(jīng)驗，選取具有代表性的不同地區(qū)逐步從宅基地到缺乏農業(yè)耕種價值的荒地再到農村承包土地使用權流轉的試點。針對試點中出現(xiàn)的新情況和新問題研究對策，制定試行法規(guī)在全國范圍內有組織、有計劃、有步驟地全面推進，最終形成既與國有土地使用權流轉在法律上平等、在地位上并列，同時又符合中國國情的統(tǒng)一的農地使用權流轉市場。

最后，要完善宅基地使用權流轉法律制度體系。根據(jù)我國當前的法律體系現(xiàn)狀，首先應當在《憲法》中明確規(guī)定農民對集體土地享用益物權?！稇椃ā肥菄腋敬蠓?，即便是農村宅基地等農地使用權的流轉試點，也應當在符合憲法規(guī)定的前提下進行。因此，《憲法》對宅基地等農地使用權流轉松綁是農村土地制度改革的基礎。其次是要修訂《物權法》和《擔保法》相關規(guī)定。如修改《物權法》第152條、第184條與第117條不一致的規(guī)定、《擔保法》第37條關于宅基地禁止抵押的規(guī)定、《土地管理法》第162條關于農村村民一戶只能擁有一處宅基地的不合市場經(jīng)濟時宜的規(guī)定等，明確賦予農民對宅基地等農地占有、使用、收益等完整權能的土地用益物權，同時授權國務院制定農村宅基地等農地使用權流轉實施細則。最后由國務院在試點、調查、總結的基礎上制定包括農村宅基地等農地使用權的流轉主管部門、流轉農地使用權范圍、流轉方式、流轉主體權利義務以及其他相關配套法律機制在內的具體制度，進而形成科學、完整、具有中國特色的農地使用權流轉法律制度體系。

［1］農民頒發(fā)房產(chǎn)證到底是好是壞［EB／OL］.（2012－5－21）［2012－12－26］.http：／／www.tdzyw.com／2012／0521／16523.html.

［2］王利明.物權法研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2002：473.

［3］韓松.論對農村宅基地的管理與《土地管理法》的修改［J］.國家行政學院學報，2011（1）：46.

［4］孟勤國.中國農村土地流轉問題研究［M］.北京：法律出版社，2009：157.

［5］高圣平.宅基地性質再認識［J］.中國土地，2010（1）.

［6］山東省《宅基地管理辦法》［EB／OL］.（2012－6－12）［2012－12－27］.http：／／www.doc88.com／p－290947984204.html.

［7］中國三農研究中心.關于“空心村”問題的調查與思考［EB／OL］.（2009－5－13）［2012－12－27］.http：／／nc.mofcom.gov.cn／news／9100771.html.