宋漢林
(1.安陽師范學院,河南 安陽 455000;2.西南政法大學,重慶 401120)
臨時救濟制度是指在訴前或訴中,為保證將來裁判執(zhí)行、暫時確定糾紛狀態(tài)、防止證據(jù)滅失或以后難以取得、滿足當事人緊迫需要等目的實現(xiàn)而采取的臨時性措施。臨時救濟制度雖具有緊急性、臨時性等特征,但仍應遵行程序正義原則,不能因其具有上述特征而放棄正當程序的保障。英美法系國家創(chuàng)設了以禁令為代表的臨時救濟制度,大陸法系的德、日等國創(chuàng)設了以假扣押、假處分、假執(zhí)行、證據(jù)保全為代表的臨時救濟制度,法國則創(chuàng)設了類似于英美法系禁令制度的緊急審理程序。臨時救濟制度表現(xiàn)形式雖近乎迥異,但對程序正義價值的追求卻頗為一致。在我國重實體、輕程序的大環(huán)境中,對域外臨時救濟制度的比較考察與借鑒,將對我國臨時救濟制度中程序正義的實現(xiàn)有所裨益。
程序正義要求裁判過程應滿足程序參與、裁判中立、權利對等和程序及時等基本程序要求。臨時救濟程序作為民事訴訟程序的子程序,其啟動也應在滿足程序臨時性、緊急性等屬性的同時,衡平程序價值的沖突,遵循程序參與、法院中立、權利對等和程序及時等基本程序原理,否則就可能侵害程序正義。
1.英美法系國家臨時救濟啟動中的程序正義。
英美法系國家,臨時救濟程序的啟動充分保障了程序正義。英國1999年《民事訴訟規(guī)則》第25章“臨時性救濟”賦予法院簽發(fā)臨時性禁令、中間裁判、扣押令、凍結令、搜查令、訴前開示書證或檢查財產命令、中期付款命令等14種臨時性救濟命令的權力;法院可以基于當事人的申請作出臨時救濟,除非法院認為當事人有充分的證據(jù)無需送達通知書,否則應當向對方送達通知書。[1](p115-116)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》在第8章“臨時性和終局性財產救濟方法”中規(guī)定了扣押、中間禁令、臨時財產管理、產權未決通知、取回動產的占有和民事拘留等臨時性救濟,[2](p403)在臨時救濟程序啟動中,充分平衡了緊急情況和程序正義之間的關系??垩菏欠ㄔ阂罁?jù)原告的要求指令法院官員扣留或控制被告或其財產的程序,扣押程序一般依據(jù)原告的申請而啟動;中間禁令包括臨時限制令和預備性禁令,如果原告可以表明在舉行預備性禁令的聽證之前可能發(fā)生不可挽回的損失,在向被告作簡短通知甚至不做任何通知的情況下即可發(fā)布臨時性限制令。但為了維護臨時救濟中的程序正義,臨時性限制令只能持續(xù)10天,直到舉行雙方可以對抗的預備性禁令聽證時為止。申請人在獲得臨時性限制令的同時,應當繼續(xù)申請預備性禁令,法院應盡快對預備性禁令進行審理,如果臨時限制令是在沒有通知被告的情況下作出的,法院則會在更短的時間內通知被告并進行聽證。[3](p164)臨時財產管理程序的啟動同樣體現(xiàn)了程序正義,對與接管財產具有利益者,可以申請法院任命一名臨時財產管理人,對被確定為訴訟標的的某項財產可能存在被毀損及滅失、轉移等情形的財產進行管理。同樣,產權未決通知、取回動產的占有和民事拘留等臨時救濟程序,一般也是依據(jù)當事人申請而啟動并及時通知被告,并在法院居中裁判后發(fā)出臨時救濟命令,均體現(xiàn)了臨時救濟啟動中的程序參與、裁判中立、權利對等和程序及時原則。
2.大陸法系國家臨時救濟啟動中的程序正義。
大陸法系國家,臨時救濟程序的啟動同樣充分保障程序正義。德國臨時救濟制度包括假扣押、假處分、證據(jù)保全以及假執(zhí)行。德國《民事訴訟法》第920條和第926條規(guī)定了假扣押程序的啟動,即對假扣押申請,應指出請求權并說明其金額或以金錢計算的價額,并說明假扣押理由;在本案尚未系屬時,假扣押法院應依申請為之。[4](p255-256)發(fā)布假處分的程序廣泛與假扣押訴訟的規(guī)定一致,[5](p430)對假處分程序的啟動,亦以申請為條件,同樣體現(xiàn)了程序主體參與、司法被動前提下啟動程序中的程序正義。日本《民事保全法》第13條規(guī)定,當事人申請民事保權,無論是假扣押還是假處分,都應當明確申請保全的請求權存在和保全的必要性,并進行釋明。法國《民事訴訟法》規(guī)定的臨時救濟分為兩種類型,一種是緊急審理程序,即應一方當事人請求,在另一方當事人到場或傳喚其到場后,由受理本訴的法官命令立即采取必要措施的程序;另一種是依申請作出裁定程序,即在申請人不經傳喚對方當事人的情況下,由法院不經對席審理而作出的臨時性裁定。[2](p407)這兩種程序均以當事人申請和法院中立為啟動的要件,體現(xiàn)了程序主體的程序參與、法院中立、權利對等和程序及時等程序正義準則。
兩大法系典型國家臨時救濟制度的設置和運行,均充分衡平了救濟程序的緊急保護價值和程序正義價值之間的沖突,對臨時救濟程序的啟動基本都遵循依當事人申請和法院中立的程序原則,將臨時救濟裁判等同于與普通裁判同樣重要的獨立訴訟程序,以保障臨時救濟程序中雙方當事人地位平等,保證法院中立裁判,充分維護了臨時救濟中的程序正義。
1.我國臨時救濟啟動中程序正義之減損。
我國2012年新《民事訴訟法》(以下簡稱2012新《民訴法》)規(guī)定了財產保全、先于執(zhí)行和行為保全、證據(jù)保全等臨時救濟措施,構成了臨時救濟制度的基本內容,但從法律規(guī)定和實踐運行狀況來看,我國臨時救濟制度設置和運行中仍存在著程序正義之減損。2012新《民訴法》第100條在規(guī)定當事人申請啟動財產保全和行為保全程序的同時,還保留了法院依職權啟動的權利。但法院依職權啟動臨時救濟程序,不但在制度設置上有損臨時救濟中的程序正義,實踐中也基本形同虛設,具體而言:第一,法院依職權啟動臨時救濟程序,違背程序參與原則。程序參與權屬于古典的程序基本權,包括訴訟知情權和訴訟聽審權。[6](p36)法院依職權啟動臨時救濟程序,無論對原告還是被告,裁定過程中都缺乏相應的知情權和聽審權的程序保障,不符合程序正義要求。第二,法院依職權啟動臨時救濟程序,違背法院中立原則。正當程序的基本要素之一是法院中立,只有法院保持中立,才能不偏不倚地作出裁判。法院依職權啟動臨時救濟程序,很難避免不站在某一方的立場上推進程序,甚至限制或取代當事人的處分權,這不符合程序正義的基本要求。第三,法院依職權啟動臨時救濟程序,違背權利對等原則。臨時救濟程序同樣遵循兩造訴訟的程序要求,法院依職權啟動臨時救濟程序,以公權取代私權的行使,打破了兩造訴訟程序中的權利對等要求,亦不符合程序正義的基本要求。第四,法院依職權啟動臨時救濟程序運行實效性較差。依職權啟動臨時救濟程序不但效率低下,還涉及到錯誤實施后面臨國家賠償責任和個人追償責任追究的風險,實踐中幾乎很少有法院依職權啟動臨時救濟程序,也使得立法規(guī)定形同虛設。
2.我國臨時救濟啟動中程序正義之實現(xiàn)。
基于以上比較和分析,筆者建議,我國立法要實現(xiàn)臨時救濟啟動中的程序正義,就必須在理念和制度上滿足程序參與、法院中立、權利對等、程序及時等要求。具體到制度層面,應取消法院依職權啟動臨時救濟程序的權力,臨時救濟程序的啟動必須依當事人申請而啟動,以保障當事人處分權和程序選擇權的行使,恢復當事人在臨時救濟程序中的平等對抗,并以此保證法官中立。當然,鑒于我國當事人法律知識欠缺、訴訟能力不夠和未實行強制律師代理制度等現(xiàn)實,法院還應在訴訟程序中履行告知和釋明義務,以書面方式告知當事人申請臨時救濟的權利,既保障當事人的知情權,又為臨時救濟程序啟動中程序正義的實現(xiàn)創(chuàng)造條件。
臨時救濟制度的臨時性和緊急性決定了臨時救濟程序的簡易化,但同時,缺乏正當程序保障的臨時救濟制度不但會對當事人的財產權、人身權構成威脅,也會減損當事人的程序正義。兩大法系典型國家民事訴訟立法在臨時救濟審理程序設置時充分平衡了制度的價值沖突,盡可能在對席審和書面審中謀求平衡,堅持緊急、必要情況下的書面審原則和非緊急、重要事項的對席審原則,設計了繁簡有度的臨時救濟審理程序,既保障了臨時救濟制度的實效,也保障了臨時救濟審理中的程序正義。
1.英美法系國家臨時救濟審理中的程序正義。
英美法系國家設置了緊急救濟和程序正義保障有機銜接的臨時救濟利益衡平機制。在英國,法院在作出中間禁令之前原則上要進行聽審,需要向被告送達聽審通知。法庭在聽審日兩天前向被告送達傳票,要求他出席法官在辦公室舉行的聽審①此處僅指王座法院,王座法院的聽審在法官的辦公室進行,而衡平法院的聽審不在辦公室,在法庭之上。,原告必須以宣誓證明指出其所主張的給予禁令的理由,如果送達遲延,被告得申請延期聽審,如果被告不到案聽審,只要原告能證明已送達文書,訴訟程序就可以繼續(xù)進行,被告若想否認原告主張的事實,也必須提出宣誓證明。[7](p558)當然,緊急情況下往往可以“一面之詞”向英國法院申請,通過書面審理方式作出臨時禁令,比如馬利華禁令。在美國,利用任何一種臨時性救濟措施時首先要提的一個問題是,該制定法上的程序是否合乎正當程序標準,該標準要求在當事人的財產被剝奪之前履行告知義務并賦予其聽審機會。[8](p96-98)對于財產扣押,申請人可以單方不經通知被告而向法院申請財產扣押令,且申請人可以在對被告聽審之前獲得一項扣押令,但原告必須在對財產進行扣押后的5日內申請法院對扣押令進行確認,并通知被告,此項申請可以保證被告獲得聽審權機會。在對預備性禁令進行聽審之前,為解決緊急情況,申請人可以不經聽審而獲得臨時限制令,但是,由于臨時限制令不能保障被告的聽審權,對被告存在嚴重不公,所以其效力期間僅為10天。獲得臨時限制令的當事人還必須繼續(xù)申請預備性禁令,而預備性禁令則必須通過聽審才能獲得。[2](p414-415)由此可知,英美法系國家對臨時救濟制度未進行抽象的類型化,而僅根據(jù)臨時救濟的對象作了規(guī)定,但在臨時救濟審理制度設置時充分衡平了臨時救濟制度的救急功能和對包括被告人聽審權在內的程序正義的保障,既規(guī)定了緊急情況下的書面審程序,保證緊急情況下臨時性救濟措施的有效性,又規(guī)定了嗣后的對席審程序,注重兩種程序的銜接,保證臨時救濟審理中的程序正義的實現(xiàn)。
2.大陸法系國家臨時救濟審理中的程序正義。
大陸法系國家同樣注重調和臨時救濟制度的緊急性與程序正義保障之間的矛盾。德國民事訴訟法規(guī)定了假扣押、假處分、證據(jù)保全以及假執(zhí)行等臨時救濟制度。一般情況下,對于臨時救濟申請的裁判,若涉及實體問題的判斷,應當經言詞辯論作出,法院以判決為之;若只是依據(jù)申請人的申請及初步證據(jù),或當事人已提供擔保而不涉及實體問題的審理時,對于僅涉及假扣押申請的裁判,無需經過言詞審理,而以書面審理方式進行,法院可以裁定為之。[9](p186)以上原則不僅適用于假扣押、假處分臨時救濟,也適用于證據(jù)保全以及假執(zhí)行。當然,德國《民事訴訟法》規(guī)定的言詞審理為原則、書面審理為例外的臨時緊急審理程序,也時常導致臨時救濟審理的“本案化”,在緊急情況下影響了本訴訴訟程序運行的效率,妨礙了臨時救濟程序的功能發(fā)揮,因此,德國《民事訴訟法》第921條也對假扣押申請審理的言詞審理原則進行了必要的松動,規(guī)定對假扣押申請的裁判,如能對對方當事人可能受到的損害提供擔保,無論是否對請求權或假扣押理由予以釋明,裁判均可不以言詞辯論為之。德國《民事訴訟法》第937條對緊迫情形或在駁回發(fā)出假處分的申請的情形,可不以言詞辯論審理,而代之以書面審理。①法國《民事訴訟法》規(guī)定的臨時救濟制度包括緊急審理程序和依申請的裁定程序。同樣,法國對臨時救濟的審理程序也區(qū)別情況作了規(guī)定,一般情況下,緊急審理程序以對席審理為基本原則,申請人在向對方送達訴狀時,必須約定口頭辯論期日,法官可在雙方當事人辯論結束后當庭宣布緊急裁決令,也可決定在數(shù)日及一周后宣布緊急裁決令。但依申請的裁定程序一般可不經對席審理而作出臨時決定。[10](p273-274)由此可知,德國《民事訴訟法》對臨時救濟制度進行了歸類,主要將其分為假扣押、假處分等類型,而法國則秉持其程序分類的傳統(tǒng),對臨時救濟制度進行了類型化。但無論立法方式如何,大陸法系國家基本都堅持臨時救濟審理以言詞辯論為主、書面審理為例外的基本原則,注重保障臨時救濟審理中的程序正義,同時也兼顧臨時救濟程序審理中的必要性、緊急性因素,保證臨時救濟制度的運行效率和功能發(fā)揮。
1.我國臨時救濟審理中程序正義之減損。
我國臨時救濟審理中的程序正義也面臨減損。我國民事訴訟法規(guī)定了財產保全、先于執(zhí)行、行為保全及證據(jù)保全等臨時性救濟制度,但臨時救濟的審理程序基本處于法律規(guī)定缺失的狀態(tài),實踐中法院主要依據(jù)當事人是否提供擔保而直接作出是否同意保全的裁定。我國職權主義訴訟傳統(tǒng)之下的民事臨時救濟審理程序的缺失,導致臨時救濟審理程序中程序正義的減損。具體而言,第一,我國臨時救濟審理中對程序利益的衡平不夠。我國2012新《民訴法》除規(guī)定訴前若存在緊急情況可以啟動臨時救濟程序外,第100條第3款還規(guī)定:“人民法院接受申請后,對情況緊急的,必須在四十八小時內作出裁定;裁定采取保全措施的,應當立即開始執(zhí)行”。可見,我國臨時救濟制度設置時,充分考慮了緊急情況下臨時救濟裁定的及時作出與執(zhí)行,以保障申請人的利益,但卻未區(qū)分和設置緊急情況和非緊急情況下獨立適用的臨時救濟審理程序,更未對緊急情況和非緊急情況下臨時救濟審理程序之間如何銜接作出規(guī)定。緊急情況下臨時救濟審理程序的強職權主義和單方審理方式充分保證了臨時救濟制度的功能,但非緊急情況下,臨時救濟審理程序的缺失、強職權主義的運行方式以及緊急情況和非緊急情況下裁定程序缺乏有機銜接,都極大地減損了臨時救濟審理中的程序正義。第二,我國臨時救濟審理中當事人程序主體地位缺乏。我國缺乏民事救濟審理的基本程序,實踐中對于各類民事救濟的審理,基本不加區(qū)分的經法院書面審查后即依職權作出裁定,申請人和被申請人作為臨時救濟審理程序中的當事人,在任何臨時救濟程序中都不享有出席法庭或聽證的權利,不享有抗辯的權利,當事人程序主體地位缺乏,不符合臨時救濟審理中的程序正義的對當事人享有主體地位的基本要求,減損了臨時救濟審理中的程序正義。第三,我國臨時救濟審理中當事人的程序參與權無法保障。無論是法院依職權決定還是依當事人申請啟動臨時救濟程序,無論是否涉及緊急情況,當事人都不享有程序主體地位,臨時救濟審理程序中當事人雙方的知情權、獲得聽審權等程序參與權被剝奪,程序正義的減損也致使當事人實體正義受損。第四,我國臨時救濟審理中法院的中立地位喪失。由于臨時救濟程序可以由法院依職權啟動,且因為申請人申請啟動的臨時救濟程序中對審或言詞審理程序的缺位,法院在形式審查中往往因缺乏雙方的對抗而先入為主或站在一方當事人的立場上作出裁定,致使法院在臨時救濟審理程序中的中立地位喪失,減損了程序正義。
2.我國臨時救濟審理中程序正義之實現(xiàn)。
我國臨時救濟的審理程序因缺乏可區(qū)分不同情況的程序選擇權,直接導致程序正義的減損。因此,筆者提出如下完善建議:第一,衡平臨時救濟審理中的價值沖突。臨時救濟程序旨在為通常程序的運轉提供臨時保障,但過于職權化的運作程序卻極易引致臨時救濟的功能發(fā)揮與程序正義價值之間的強烈沖突。緊急情況下采取緊急措施有助于臨時救濟程序功能的發(fā)揮,由此導致的程序正義的減損符合比例原則,但在非緊急情況下,臨時救濟審理程序的缺失,不但有損程序正義價值的實現(xiàn),也無益于實體正義的實現(xiàn)。域外立法對緊急保障的提供和程序正義之間的沖突進行了細致的調和,英美法系國家允許緊急狀態(tài)下不經言詞辯論程序就作出臨時禁令,但在最短時間中應再次申請禁令且必須依據(jù)對審原則賦予當事人程序保障的權利,以此平衡二者之間的價值沖突;大陸法系國家則通過區(qū)分臨時救濟審理是涉及實體還是程序事項來選擇適用對審或非言詞審理以平衡二者之間的價值沖突。我國應當借鑒域外立法,對緊急和非緊急情況下的臨時救濟審理程序作出區(qū)別規(guī)定,并對兩類程序的銜接作出明確規(guī)定,即,一方面,對于緊急情況,法律應當規(guī)定,法院可按照書面審原則徑行作出是否同意臨時救濟的裁定,但在裁定作出的10天以內,申請人必須再次申請臨時救濟確認,對臨時救濟確認申請的審理,法院必須遵行對審原則,保障程序主體的知情權、聽審權等基本程序權,以實現(xiàn)臨時救濟審理中的程序正義;另一方面,為保障臨時救濟審理中的程序正義,法律應規(guī)定非緊急情況下臨時救濟審理程序必須嚴格遵行對審原則。第二,立法應細化設置臨時救濟的審理程序。兩大法系典型國家立法無不詳盡設置了臨時救濟的審理程序,規(guī)定了緊急情況下的書面審程序和一般情況下的對審程序,除被申請人可能存在轉移、隱匿、毀損財產等情形,一旦通知其參加聽審則可能轉移財產的情形外,一般要實行對審并遵行言詞審理原則,還對對審程序中證據(jù)的提出、宣誓證明、文書的送達、當事人雙方聽審期日的抗辯等具體程序進行了詳盡的規(guī)定。我國立法應借鑒域外立法,樹立臨時救濟制度設置中的程序正義理念,將臨時救濟制度視為訴訟中相對獨立的程序,細化設置臨時救濟審理程序,規(guī)定緊急情況下的書面審和一般情況下對審的基本程序,在對審程序中賦予當事人以程序主體地位,通過程序主體的平等對抗實現(xiàn)臨時救濟審理中的程序正義。第三,保障程序主體的程序參與權。無論臨時救濟程序是由當事人申請還是法院依職權啟動,除緊急情況適用書面審理程序的情形外,在以對審為基本審理程序的臨時救濟案件中,程序主體的程序參與權都應當?shù)玫奖U?。我國應當借鑒域外立法,有法律明確規(guī)定當事人的知情權和聽審權,并將法院的通知義務和當事人的聽審權利法定化,并規(guī)定聽審程序中當事人對抗的基本環(huán)節(jié),若法院違背通知義務而致使當事人的程序參與權得不到保障,則在隨后的救濟程序中可以法院程序違法為由而撤銷臨時救濟裁定。當然,如果申請人放棄程序參與權,則視為自由處分行為,法院可徑行作出不同意采取臨時救濟措施的裁定,若被申請人拒絕參與聽審程序,法院則可按照通常程序中缺席審理的情形依法作出缺席裁定。第四,確立法院在臨時救濟審理中的中立地位。在聽審程序中,法院應居于消極、中立地位,所需證明資料則應由當事人提供,當事人應就是否能夠做出臨時救濟裁定展開對抗,法院僅僅作為程序的主持者,依據(jù)當事人的對抗情況居中裁判。即使在緊急情況下的書面審程序中,法院盡管可依申請人單方提出的材料作出裁定,但仍應保持公正的立場,以中立者的身份判定是否能夠作出臨時救濟裁定,以實現(xiàn)臨時救濟審理中的程序正義。
臨時救濟裁判是臨時性判斷結果,雖未經終局裁判確認,對本訴不具有既判力,但卻可能構成對當事人權利的限制或侵害。沒有救濟就沒有權利,權利可能受侵害的當事人對臨時救濟裁判不服,應當享有相應的救濟權利。兩大法系典型國家都遵行各自法律傳統(tǒng)和法律制度設計了臨時救濟再救濟的程序,雖在具體制度方面各有差異,但都毫無例外的力求保障臨時救濟再救濟中的程序正義目標的實現(xiàn)。
1.英美法系國家臨時救濟再救濟中的程序正義。
英美法系國家設置了臨時救濟再救濟制度以保障程序正義。英國允許申請人就駁回臨時救濟申請的決定提出異議。英國也允許被申請人撤銷臨時禁制令,英國民事訴訟規(guī)則規(guī)定,撤銷或改變禁制令,要向最初給出禁制令的法官提出申請。[2](p418)美國對扣押的救濟,立法未規(guī)定申請人被駁回的救濟,但被申請人有機會重新取得被扣押的財產,或可以就錯誤的扣押令狀獲得損害賠償;對中間禁令的救濟則是通過口頭辯論的對審實現(xiàn)的,對臨時限制令的救濟是在禁令生效時間內申請進行聽證以對實體權利進行確認,對預備性禁令,則認為其在對審中已經獲得了救濟。當然,美國也有許多州法院對取消或維持扣押財產的命令或者預備禁令都允許提起即時上訴??梢哉f,美國對臨時救濟的再救濟主要是通過臨時救濟程序中的正當程序或提供再救濟程序來加以實現(xiàn)的。
2.大陸法系國家臨時救濟再救濟中的程序正義。
大陸法系國家亦設置了臨時救濟再救濟制度以保障程序正義。對于法院駁回臨時救濟申請的裁定,大陸法系典型國家基本都允許申請人提出異議,對于被申請人申請撤銷臨時救濟裁定的,也規(guī)定了相應的救濟程序。法國《民事訴訟法》第490條規(guī)定,對緊急審理裁定,可以向上訴法院提起上訴,但如果此項裁定系由上訴法院第一院長作出,或依訴訟請求數(shù)額或標的,此項裁判是終審裁判時,不準向上訴法院提起上訴。對缺席作出的終審裁定,得提出取消缺席裁判異議,提起上訴和異議的期降為15日。對于依一方申請作出的裁定,如果法院認為申請不能成立,對此可以向上訴法院提出上訴,但如果裁定是由上訴法院第一院長作出,不準提起上訴,上訴期限為15日,上訴按照非訟案件提出、審理與裁判。[11](p98-99)日本《民事保全法》第19條規(guī)定,對于駁回保全命令申請的裁判,債權人在接到告知之日起兩周內,可以提出即時抗告,對于駁回即時抗告的裁判,不得再度提出抗告。在德國,如果通過判決對假扣押申請作出了裁判,則容許控訴,但不允許上告;如果以裁定形式作出了裁判,則取決于是否駁回了申請,只要駁回后的敗訴額超過了600歐元,債權人就有權提起即時抗告。[5](p429)如未經言詞辯論作出假扣押裁定,債務人有權隨時向州法院提出異議,州法院應舉行言詞辯論,法院有撤回或維持原裁定的絕對自由裁量權。[7](p191)由此可知,大陸法系國家臨時救濟程序設置了較為完備的再救濟程序,賦予了申請人和被申請人提出再救濟申請的權利,同時還根據(jù)臨時救濟審理程序的屬性設置了不同的再救濟程序,以此保障當事人在臨時救濟再救濟環(huán)節(jié)的程序正義的實現(xiàn)。
1.我國臨時救濟再救濟中程序正義之減損。
臨時救濟再救濟中應當賦予當事人相應的程序權利以保障程序正義。我國2012新《民訴法》對臨時救濟的再救濟程序作出了規(guī)定,該法第108條規(guī)定:“當事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的,可以申請復議一次”,第101條第3款規(guī)定:“申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的,人民法院應當解除保全”;第104條規(guī)定:“財產糾紛案件,被申請人提供擔保的,人民法院應當裁定解除保全。”以上三條規(guī)定一是確立了對臨時救濟裁定的異議程序,二是明確了法院撤銷臨時救濟裁定的具體情形,即對于申請人,若對法院不予救濟的裁定可以申請復議一次,對于被申請人,若對法院作出的臨時救濟裁定不服的,可以申請復議一次,對于訴前臨時救濟裁定,若申請人在30日內不起訴,則法院裁定撤銷臨時救濟裁定,被申請人提供擔保的,法院也裁定撤銷臨時救濟裁定。從以上臨時救濟再救濟的立法看,我國民事訴訟法雖然規(guī)定了臨時救濟再救濟的基本方法,但從程序正義視角看,尚存程序正義減損之虞。具體而言:第一,復議程序不足以救濟臨時救濟程序的瑕疵。對申請人而言,申請臨時救濟時提供了擔保,法院一般都會作出臨時救濟裁定,故基本不存在申請復議的情況;對于被申請人而言,若對法院作出的臨時救濟裁定不服,只能向原裁定作出的法院甚至原法官提出復議,且復議一般無法改變原裁定,復議制度基本形同虛設,實質上剝奪了當事人的程序保障權,不利于程序正義之維護。第二,臨時救濟裁定的撤銷程序缺乏實效。對臨時救濟裁定,在當事人放棄起訴或臨時救濟已無必要存在的情況下,無論是法院依職權作出撤銷裁定,還是依當事人申請作出撤銷裁定,均無救濟之必要性可言,但在特殊情況下,法院依職權撤銷臨時救濟裁定或法院依被申請人申請而撤銷臨時救濟裁定時,申請人可能存有異議,但我國法律未規(guī)定法院審理撤銷申請的程序,當事人在撤銷裁定的審理程序中缺乏相應的程序權利,致使當事人程序正義被減損;同時,由法院依職權決定撤銷臨時救濟裁定也違反了程序正義之法院中立的基本要求,同樣導致程序正義的減損。
2.我國臨時救濟再救濟中程序正義之實現(xiàn)。
域外民事訴訟法對臨時救濟裁定區(qū)別不同的審理程序規(guī)定了不同的救濟程序以保障程序正義。借鑒域外立法,我國臨時救濟再救濟中程序正義之實現(xiàn),應從兩方面展開:第一,改革臨時救濟裁定的復議程序。我國現(xiàn)行法規(guī)定的臨時救濟裁定的復議程序基本形同虛設,但若允許對臨時救濟裁定不服直接提出上訴,又顯過于繁雜,直接影響本案訴訟的效率,因此,筆者建議,申請人或被申請人若對不準予或準予臨時救濟的裁定不服,可以向上一級法院申請復議,對于被申請人向上一級法院提出的復議,其復議程序還應當實行對審,通過言詞審理方式對臨時救濟的條件作實質審查,以保障復議程序的實體正義和程序正義。第二,規(guī)定撤銷臨時救濟裁定的具體程序。一方面,廢除法院依職權撤銷臨時救濟裁定的權力,在出現(xiàn)需要撤銷臨時救濟裁定的情形時,應依當事人申請而啟動撤銷程序,以保障法院在臨時救濟再救濟程序中的中立地位,為程序正義的實現(xiàn)奠定基礎。另一方面,對被申請人提出的撤銷臨時救濟裁定的申請,若非本訴已無必要采取臨時救濟措施,則應當按照對審程序要求,賦予當事人雙方享有平等的知情權和聽審權,并及時由法院居中作出裁判,以維護撤銷臨時救濟裁定中的程序正義。
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