薛 冰 齊恩平

（1.中共天津市委黨校；2.天津商業(yè)大學(xué)，天津 300191）

一、民事政策與民法適用解釋的含義

（一）民事政策的含義

民事政策主要指的是國家規(guī)范和引導(dǎo)民事領(lǐng)域中的一些民事活動(dòng)所制定的一些政策，是國家站在民事角度思考問題的一種表現(xiàn)。在民事領(lǐng)域中，國家處理各種民事路線、方針與政策的一個(gè)總和。民事政策主要屬于國家的法律法規(guī)，在處理民事法律關(guān)系的時(shí)候，主要使得平等主體民事權(quán)利和民事義務(wù)的產(chǎn)生、發(fā)展等民事后果。民事政策主要涉及到民事活動(dòng)的管理、認(rèn)識，國家通過民事政策來規(guī)范和引導(dǎo)民事活動(dòng)。其中，它可以明確民事的主體主要應(yīng)該進(jìn)行什么活動(dòng)或者不應(yīng)該進(jìn)行什么活動(dòng)，哪些行為應(yīng)該受到支持和鼓勵(lì)，而哪一些行為應(yīng)該受到懲罰。民事政策主要面對的對象是社會(huì)中各種各樣的民事活動(dòng)。并且，它主要以國家為基點(diǎn)，主要面向廣大國民。它從不同的方面促進(jìn)我國民事生活的進(jìn)步。民事政策一般表現(xiàn)為國家制定相關(guān)的民事規(guī)范文件。

在新中國成立之后，我國的民事政策的責(zé)任與民事法律具有同樣的功能，甚至幫助其承擔(dān)一定責(zé)任，1986年，我國制定 《民法通則》之后，民事政策開始失去它的功能。到目前為止，盡管民事政策已經(jīng)推出了歷史的舞臺(tái)，不再擔(dān)當(dāng)民事法律的角色，但是，它的法律觀念在很早之前就被肯定了。對于民事政策是不是能成為民法的淵源，不同的學(xué)者具有不同的觀點(diǎn)，一般堅(jiān)持反對觀點(diǎn)。

（二）民法適用解釋的含義

民法適用解釋不僅僅是一種研究法律文化的單純行為，它與民事主體和其他利益主體有著密切的聯(lián)系，是一種法律實(shí)踐。民法適用解釋自身本來就包含了一些風(fēng)俗習(xí)慣、規(guī)則以及制約因素，因此，對于各種利益活動(dòng)有著嚴(yán)重影響。民法的基本原則主要包括了公平原則、正義原則以及誠實(shí)信用原則等等，在民事法律關(guān)系利益衡量中，民事政策可以通過各種不同的因素對其產(chǎn)生影響作用。所以，對于民事政策的法律適用解釋不光具有理論意義，還具有現(xiàn)實(shí)意義。

個(gè)人認(rèn)為，在一定的條件下，民事政策是可以轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷路傻?，在法律中沒有制作嚴(yán)格的規(guī)定或者沒有進(jìn)行具體的規(guī)定，這時(shí)，民事活動(dòng)主要依據(jù)的是國家的一些政策法規(guī)。在金融危機(jī)、社會(huì)階層差異凸顯的社會(huì)背景下，國家強(qiáng)調(diào)司法裁判要達(dá)到 “法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一”，目的就是加強(qiáng)法律解釋中政策因素的分量。[1]另外，盡管民事法律有具體的規(guī)定，但是，在一些具體的實(shí)踐中，民事法律適用解釋的時(shí)候，主要依據(jù)的是民法適用解釋，因此，民事法律解釋起著一定的適當(dāng)性衡量作用。而法意解釋主要是一種在民事社會(huì)中已經(jīng)存在的民事觀念，而不是關(guān)注民事立法者那時(shí)的思想或想法，它是對曾經(jīng)的民事立法資料進(jìn)行價(jià)值判斷，找到民事法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)相符的規(guī)范。

二、民事政策法律適用困境突破

(一)私法自治的相對性

1.市民社會(huì)對公權(quán)力的必要接納

不管哪一個(gè)公民都是生活在市民社會(huì)上的，而非生活在政治社會(huì)中的。人們在正常的生活環(huán)境中，對于政治社會(huì)的需求是或多或少都是有的，但是，每個(gè)人都不可能離開市民需求而生存，它是人們生存之本。馬克思的觀點(diǎn)是，私人和特殊人群利益關(guān)系組成的總和就是市民社會(huì)，除了政治國家以外都屬于市民社會(huì)的范圍。市民社會(huì)中的政治文化是非常特殊的，該社會(huì)中的社會(huì)、政府、市場等都是處于平衡的狀態(tài)。市民社會(huì)的主要特征就是民主、參與性強(qiáng)等，它不允許公權(quán)力的介入。

因此，對于政府來說，一方面要做好 “守夜人”，另一方面還要在民事領(lǐng)域承擔(dān)更多的任務(wù)。一般情況下，公共事物涉及到的人越多越少有人照顧，大家普遍關(guān)注的都是自己的利益，對于公共事物比較忽視。對于大多數(shù)公共事物，人們最多關(guān)注的是與自己有關(guān)的事物。所以，我們可以這樣說，民事社會(huì)生活在進(jìn)行總結(jié)以后，不斷追求公共利益是政府可以進(jìn)行解釋和辯解的一種重要依據(jù)。政府的主要任務(wù)就是為公眾服務(wù)，服務(wù)于公共利益。因此，在現(xiàn)代社會(huì)我們一般通過私法自治來弱化政府在社會(huì)中的地位，政府的主要作用就是當(dāng)人們?yōu)E用權(quán)利或者損害其他人權(quán)利的時(shí)候進(jìn)行干預(yù)和限制。但是，這種干預(yù)和限制前提是尊重個(gè)人的自治和自由，通過民事政策的形式引導(dǎo)和規(guī)范民事活動(dòng)，使民事主體的行為可以更加合理、規(guī)范。政府之所以干預(yù)，主要目的是要證明自己的存在，在民事社會(huì)的正常秩序維護(hù)、公平的衡量方面具有不可替代的作用。

2.民法社會(huì)化的增強(qiáng)

在當(dāng)代社會(huì)中，出現(xiàn)了一種怪象，則是私法社會(huì)化。對于私權(quán)的絕對性以及排他性等予以否定，重點(diǎn)關(guān)注的是私權(quán)具有的社會(huì)義務(wù)。比如，在所有權(quán)領(lǐng)域之中，我們就稱之為所有權(quán)社會(huì)化。簡言之，每個(gè)人的所有權(quán)受到社會(huì)公共利益以及效率的制約和限制。之所以制定法律，主要目的在于保護(hù)私權(quán)可以自由，但是在保護(hù)的過程中，也會(huì)出現(xiàn)限制的因素。私權(quán)如果沒有自由性，那么，人的價(jià)值就不能得到提升，人的尊嚴(yán)就難以得到維護(hù)。但是，從人類發(fā)展的角度出發(fā)，同時(shí)為了讓社會(huì)更好地發(fā)展，我們不得不舍棄私權(quán)自由，私權(quán)自由，保護(hù)公共利益。私權(quán)要想獲得更多的自由，這是一條必經(jīng)之路。國家的干預(yù)主要以民法社會(huì)化作為主要依據(jù)，但是，不管是國家干預(yù)，或者是私法社會(huì)化，民法的本質(zhì)屬性是不會(huì)改變的，權(quán)利既不會(huì)變小也不會(huì)被其他事務(wù)所代替。主要原因在于，制定法律并不是為了限制自由，而是為了使自由得到更好的發(fā)展。民法的指導(dǎo)思想始終都是自由主義以及個(gè)人主義。就像我國著名學(xué)者王伯琪所說，社會(huì)觀念一定是從個(gè)人觀念開始的，因此，社會(huì)利益的觀念就是從個(gè)人權(quán)利的觀念開始的。如果社會(huì)觀念中不包含個(gè)人權(quán)利的觀念，那么就是奴隸制的觀念。因此，法制化的社會(huì)的基本出發(fā)點(diǎn)就是不能脫離個(gè)人權(quán)利觀念。對于今后民法觀念的思考，重點(diǎn)是保持個(gè)人和社會(huì)之間的平衡。

(二)民事政策的立法、司法功能的凸現(xiàn)

民事政策主要在民事法律之下，民事政策的制定一定要根據(jù)相關(guān)法律制定。民事政策對于民事法律的作用主要體現(xiàn)在以下幾方面：

1.民事法律體現(xiàn)民事政策

在目前我國的民事法律體系之中，很多的民事法律都來源于民事政策，這是一個(gè)客觀存在的事實(shí)，在民事法律制定與修改的過程中，民事政策主要體現(xiàn)的是一種指導(dǎo)作用，這也是客觀存在的事實(shí)。首先，從民事政策來看，它所追求的是主要為自由、公平、正義等，不管什么樣的民事政策，制定的過程之中都需要對公共利益、兩者關(guān)系以及個(gè)人利益等進(jìn)行權(quán)衡，這也是目前民事立法的一個(gè)重要思想。其次，民事法律在制定以后開始實(shí)施，說明它已經(jīng)具有了一定的獨(dú)立性，在實(shí)施新民事政策的時(shí)候一定要保持尊重的態(tài)度，不能扭曲和代替民法，盡管民法不適合法定程序也應(yīng)該交給法定機(jī)關(guān)來進(jìn)行修改，民事政策不能超越民法的權(quán)限。

民事政策到底是不是必須要把明確的民事法律規(guī)范作為主要依據(jù)加以明確，從目前的情況來看，不能僅僅把法律理解局限在制定法，而是應(yīng)該把法律看作是三層結(jié)構(gòu)的一個(gè)整體，這三層結(jié)構(gòu)就是法律原理、官方法以及非官方法。[2]同時(shí)，從治理結(jié)構(gòu)本身來看，它已經(jīng)發(fā)展成為了一個(gè)把形式和實(shí)體意義融合為一體，并把全面爭議的包容性體現(xiàn)出來的概念，那就是 “法治國必須承繼傳統(tǒng)形式意義法治國的杰出理念……同時(shí)必須符合追求整體實(shí)質(zhì)正義以及將國家行為確實(shí)用法而非單純用法律加以束縛?！盵3]筆者看來，首先指的肯定的就是站在公共利益的角度上，來對民眾賦予一定的正當(dāng)權(quán)利這樣的民事政策，即使沒有相關(guān)的法律作出明確的規(guī)定，其實(shí)也是合情合理合法的。其次，從微觀民事政策的角度上來看，通常情況下，我們必須要根據(jù)民事法律以及上位政策的相關(guān)固定來做出；但是從宏觀民事政策角度上來看，就不一定必須要有具體的法律規(guī)定，需要注意的是，它不能夠和法律所承認(rèn)的基本原則相抵觸，也不能夠?qū)Ψ伤Ｗo(hù)的基本人權(quán)以及公共秩序造成侵犯，只要符合這樣的條件，我們就說這種民事政策是合法的，應(yīng)該允許民事政策具備更大的裁量空間，從而來把自身的優(yōu)勢發(fā)揮出來。

2.民事政策對民事社會(huì)的理性調(diào)節(jié)

在這樣現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中，是在張揚(yáng)個(gè)性的基礎(chǔ)上，對理性的回歸進(jìn)行互換，對個(gè)體理性和群體理性的沖突加以調(diào)解，而這里的群體理性是個(gè)體集合的群體在進(jìn)行群體利益最大化追求過程中的必然要求，群體是團(tuán)體自身利益的理性群求者。[4]民事政策是民事群體理性的一個(gè)主要體現(xiàn)，也是對非理性的一種制約，它能夠通過規(guī)范來促使人們的有限理性和無限理性之間的分歧得到協(xié)調(diào)，從而促使兩者在相互分離的基礎(chǔ)之上，做到彼此攜手，最終促使整個(gè)社會(huì)系統(tǒng)逐漸變得有序?？梢哉f，民事政策就是民事社會(huì)得以有序和穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)所在，它不單單只是對民事法律的一個(gè)理性引導(dǎo)，而且也還是民事社會(huì)理性需求的必然，它是不斷發(fā)展并且促使社會(huì)系統(tǒng)且和諧的很重要手段，其顯示出來的是巨大的社會(huì)價(jià)值。民事政策在我國長期的發(fā)展已經(jīng)在很大程度上和國民的心理相符合，這股傳統(tǒng)的力量可以說已經(jīng)形成了內(nèi)在的并且潛移默化的巨大力量。[5]

三、民事政策法律適用困境突破的評價(jià)

（一）民事政策從準(zhǔn)法律到非正式法源的評價(jià)

政策是國家或者政黨為了把一定歷史時(shí)期內(nèi)的任務(wù)完成，而制定出來的一系列活動(dòng)準(zhǔn)則及行為規(guī)范。[6]那么，對于民事政策來講，自然也是一樣的，它是國家對民事生活的一種調(diào)控，正是由于民事政策所體現(xiàn)出來的是公權(quán)力對私權(quán)利的一種干預(yù)，所以，民事政策在某一些情況之下是和司法自治等等的民法根本利益發(fā)生沖突的，從而會(huì)促使民法的本質(zhì)對民事的政策產(chǎn)生排斥作用，可以說，這一點(diǎn)就是一直以來民事政策在民法學(xué)界受到冷遇的根本原因所在。齊恩平教授也說過民法學(xué)者極力在民法領(lǐng)域周邊把籬笆筑起來，通過此，來對自己的領(lǐng)地進(jìn)行維護(hù)，從而有效防止公權(quán)力的滲透。像這樣的畫地為牢的守護(hù)，在更大程度上會(huì)對學(xué)者自己的思想以及眼界造成舒服，最終對民法理論的發(fā)展產(chǎn)生限制。[7]（P69-80）民法學(xué)界的這種態(tài)度我們無可厚非，但是，根本性的問題就在于民事政策在我們國家是大量存在的，并且發(fā)展至今已經(jīng)成對民事立法、民事司法以及民法解釋產(chǎn)生嚴(yán)重且深刻的影響。

另外，齊恩平教授在對其他國家的相關(guān)民法的形成進(jìn)行歷史分析的時(shí)候，得到了這樣的結(jié)論，那就是：很多的國家都走了這樣的一條道路，那就是大量的民事政策對民事法律的形成產(chǎn)生了推動(dòng)作用，同時(shí)也構(gòu)成了民事法律的指導(dǎo)原則和主要內(nèi)容，這一點(diǎn)，不管是在日本，還是在美國，或者是在韓國，亦或者是在我國都是這樣的。從另一個(gè)層面上來看，民事法律是把民事政策變得規(guī)范化和普遍化了通過對國家強(qiáng)制力的充分運(yùn)用，來對民事政策的有效實(shí)施進(jìn)行保證。所以，既然民法體系大部分都有了這樣的過程，那么，民法在政策上的業(yè)務(wù)需要太過恐懼，對其賦予非正式法源的地位也是存在其必要性的。

（二）民事政策法學(xué)方法論上的意義

不管怎樣審慎都是很難做到對所有實(shí)踐都提供一個(gè)答案，也就是說，只要是法律，就必然存在漏洞。[8]這里所說的法律漏洞所指的主要就是現(xiàn)行法體系上面所存在的對法律產(chǎn)生影響的功能，同時(shí)也是和立法意圖的不完全性相違背的，也不存在當(dāng)前事態(tài)所必須要具備的規(guī)范，或者是有規(guī)范但不完全，又或者是存在補(bǔ)充的必要性。[9]需要注意的是，在對民事法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)的這一過程當(dāng)中，法官必須要把民事政策作為主要支撐，在此基礎(chǔ)上來作出利益衡量，從而對具體的案件作出裁斷。對于非正式法來講，其根本作用記載于對制定法當(dāng)中沒有規(guī)定的情形作出補(bǔ)充，并且在法律允許補(bǔ)充的場合之下，來用作裁判的規(guī)范依據(jù)。這一點(diǎn)，在齊恩平教授的觀點(diǎn)中也提到了，他說民事政策是國家對民事領(lǐng)域事務(wù)作出處理的一系列的路線、一系列的方針以及一系列的原則的總和，他和民事法律共同把社會(huì)調(diào)整系統(tǒng)之內(nèi)的兩種必不可少的調(diào)整機(jī)制構(gòu)建起來，它所起到的作用就是對法律之墻作出有效的修補(bǔ)。[7]（P26）

四、民事政策法律適用措施完善與體系構(gòu)建

（一）對有無法律漏洞作出判斷

《民法通則》當(dāng)中的第6條規(guī)定： “民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”這一條法律規(guī)定，雖然把國家政策的適用范圍明確的規(guī)定在了法律沒有規(guī)定的時(shí)候，應(yīng)該遵循國家政策，但是，我們站在法學(xué)方法論的角度上來看，對法律沒有規(guī)定的實(shí)際上應(yīng)該理解成為有法律漏洞存在才是比較確切的。對于法律漏洞來講，它所指的是在法律對其計(jì)劃作出的規(guī)范范圍中，對于某一特定的案件類型沒有適當(dāng)?shù)囊?guī)則的情形，從一個(gè)層面上來講，法律漏洞所指的是法律本應(yīng)該有，卻沒有的不及；從另一個(gè)層面上來講，法律漏洞還包括了過多的不明之處。所以，法律漏洞并不是任何的一個(gè)規(guī)定，而應(yīng)該是沒有按照法律計(jì)劃來把期望的規(guī)則實(shí)現(xiàn)。那么，按照此，對于立法者有意留白，立法者無意接入的法外空間，或者立法者在考量之后省略，又或者是在立法文字上的疏忽而造成的沒有違反計(jì)劃的漏洞來講法官不能夠援引國家政策之外的來填補(bǔ)。從法律漏洞的認(rèn)定上來看，應(yīng)該把基本標(biāo)準(zhǔn)放在法律本身的觀點(diǎn)，法律根本的意圖、法律的內(nèi)在目的，還有立法者的計(jì)劃標(biāo)準(zhǔn)上面。如果我們按照法律的內(nèi)在目的判斷出在某一范圍之內(nèi)并不完備的話，那么，我們就可以判定有法律漏洞的存在。我們知道，對法律漏洞的認(rèn)定并不僅僅只是純粹的形式和理性的演繹，而應(yīng)該對所存在的或者是所缺乏的法律規(guī)定作出批判性的評價(jià)，需要注意的是，在對法律漏洞認(rèn)定的這一過程當(dāng)中，必須要嚴(yán)格防止法官采取自己的價(jià)值判斷來把漏洞發(fā)現(xiàn)，這樣一來，或造成國家政策的濫用。民事政策是當(dāng)下社會(huì)做出的理性的價(jià)值選擇，其精神主旨融入民法適用解釋能導(dǎo)引民事主體的行為方向，有效平衡時(shí)代變革要求與法律穩(wěn)定的矛盾。[1]

（二）對法律中是否有可適用的民事政策作出判斷

在有法律漏洞存在的場合，怎樣把可得適用的民事政策發(fā)現(xiàn)出來，就成為了法官的第二步需要做的工作，正向齊恩平所說的，民事政策是國家對民事領(lǐng)悟的事務(wù)進(jìn)行處理的一系列的路線、方針、原則以及指示的總和，從其表現(xiàn)形式上來看，它是由黨和國家所頒布的，是和民事方面相關(guān)的規(guī)范性文件。那么，按照此，法官就應(yīng)該站在實(shí)質(zhì)和形式這兩個(gè)角度上，來對民事政策的實(shí)用性作出檢測。

那么，首先，從實(shí)質(zhì)角度上來看，把建立在自由主義基礎(chǔ)上的民法建立起來，并不是要實(shí)行國家強(qiáng)制的手段，而是正好相反，其根本作用就是要對不正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性立法予以限制，從這一點(diǎn)中我們可以看出，實(shí)際上，法官必須要對政策的介入承擔(dān)起正當(dāng)化的職責(zé)。對于中立性的民法理論來講，對民事政策提出了這樣的要求，那就是民事政策不僅僅應(yīng)該最大限度的最個(gè)人的基本權(quán)利給予尊重，而且還應(yīng)該最大限度地和特定的生活空間當(dāng)中理想的私人交往相貼近。在民事政策證立的這一過程當(dāng)中，法官需要做的就是反復(fù)的對某種權(quán)利的認(rèn)可是把某種關(guān)系的理想模式支持海華絲扭曲了進(jìn)行追問；對采取的某種方式適用民事政策的必要性或者是在怎樣的程度上對個(gè)人的權(quán)力產(chǎn)生限制進(jìn)行追問。法官基于法律素養(yǎng)、生活經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣以及道德傳統(tǒng)等引領(lǐng)法益衡量，法官不是被動(dòng)的將法律條文套在具體糾紛事實(shí)的頭上，而是通過理解、解釋積極的構(gòu)建、發(fā)現(xiàn)、修正或補(bǔ)充法律，使民事主體各方利益以具體化個(gè)案的路徑得以公平、公正的分配。[1]當(dāng)然，要想通過簡單的方法來對正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果進(jìn)行保證，那是不可能的，法官必須要對權(quán)衡支持以及反對理由進(jìn)行反復(fù)的權(quán)衡，通過此，來實(shí)現(xiàn)個(gè)案效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

其次，從形式上面來看，民事政策除了具備齊恩平所說的主體、客體以及目的等等的構(gòu)成要件之外，還必須要具備一系列的內(nèi)在道德，通過此，來使得民事政策在民法中的泛化現(xiàn)象得到避免?？偟膩碇v，應(yīng)該嚴(yán)格按照法治的原則，只要不滿足上述任何的一種形式標(biāo)準(zhǔn)的民事政策，都應(yīng)該不能夠用作法源來予以援引。

（三）引入民事政策來填補(bǔ)法律漏洞

對于法律適用來講，也就是法律解釋，對于民事政策的適用來講，也是一樣的，和技術(shù)性以及裁判性的自治規(guī)范有所不同的是，民事政策主要是以某一種特定的政策目的而建立的行為規(guī)范和管制規(guī)范，那么，既然把特殊注意的社會(huì)觀作為前提，那么，其就必須要能夠精確地指向國有企業(yè)、指向農(nóng)村承包戶以及指向中小企業(yè)等等這一系列的目標(biāo)團(tuán)體。在此基礎(chǔ)上，是否和政策目的相滿足和法律技術(shù)的精密重要與否相比較起來，自然要重要很多，這樣的向目的性方向傾斜的操作方法，對法官提出了這樣的要求，那就是必須要從政策正文、前沿、標(biāo)題以及背景資料等等來對政策的規(guī)范目的是什么進(jìn)行探求，以此為基礎(chǔ)來在個(gè)案判決當(dāng)中進(jìn)行滲透。在這樣的情形之下，法官的出發(fā)點(diǎn)雖然是在以政策制定者所確定好的目標(biāo)上，但是，對目的的推論卻不得不經(jīng)過縝密思考，從而法官就和事實(shí)上的政策制定者的意志相超越了，同時(shí)通過固有的合理性來對政策進(jìn)行理解。但是，我們知道，對于民事政策來講，它的適用并不是要毫無顧忌地把政策的目的實(shí)現(xiàn)，而是會(huì)受到法律漏洞的制約的，所以，我們在進(jìn)行漏洞的填補(bǔ)的時(shí)候，必須要把能夠用在一般性的典型案件之中的規(guī)范制定出來，同時(shí)，可以把這一類案件作出要件化，通過此，來對法院的判決作出驗(yàn)證?；诖耍幱趯χ辛⑿悦穹ǖ淖鹬?，法官需要做的就是盡可能地把假定多個(gè)政策目的的存在現(xiàn)象避免，盡可能地把對目的性作擴(kuò)大解釋的現(xiàn)象避免。

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