吳思遠(yuǎn)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

刑事搜查中的隱私權(quán)保護(hù)
——以美國(guó)搜查程序?yàn)殍b

吳思遠(yuǎn)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

我國(guó)現(xiàn)行搜查程序缺失對(duì)公民隱私權(quán)的保護(hù)，應(yīng)重視研究刑事搜查中的隱私權(quán)問題，這不僅具有理論價(jià)值，也有現(xiàn)實(shí)意義。通過比較法的考察，美國(guó)在刑事搜查中有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的理論與實(shí)踐，可以為完善我國(guó)刑事搜查中的隱私權(quán)保護(hù)提供參考與借鑒。

刑事搜查；搜查程序；隱私權(quán)

一、我國(guó)刑事搜查制度與隱私權(quán)關(guān)系的現(xiàn)狀

搜查是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)為發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，對(duì)嫌疑人以及可能隱藏犯罪證據(jù)或嫌疑人的其他人的身體、物品和其他有關(guān)場(chǎng)所進(jìn)行搜索、查看的偵查行為。[1]我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)刑事搜查的規(guī)定，散見于《憲法》、《刑事訴訟法》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》等法律和相關(guān)解釋中。

《憲法》第三十八條至四十條，分別規(guī)定了“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”、“公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”、“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?/p>

《刑事訴訟法》第一百三十四條至一百三十八條規(guī)定了刑事搜查的法定程序；《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》細(xì)化了公安機(jī)關(guān)、人民檢察院在執(zhí)行搜查過程中應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則，對(duì)搜查的啟動(dòng)、進(jìn)行及無證搜查等情況作了詳細(xì)的規(guī)定。

從上述法律規(guī)定看，我國(guó)的搜查制度對(duì)公民隱私權(quán)的保障存在以下問題：

首先，分布散，內(nèi)容少，線條粗。有關(guān)刑事搜查中隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，散見于不同的法律條文中，并沒有形成一個(gè)較為完整的體系；各個(gè)法律和司法解釋對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的法律條文非常少，條文中并沒有直接使用“隱私權(quán)”一詞，也沒有涵蓋隱私權(quán)保護(hù)的所有方面，僅是原則性地體現(xiàn)了隱私權(quán)保護(hù)的精神；在立法技術(shù)上對(duì)保護(hù)的內(nèi)容規(guī)定得十分原則和籠統(tǒng)，沒有對(duì)具體的對(duì)象進(jìn)行細(xì)化。

其次，搜查權(quán)缺少司法控制，搜查權(quán)的濫用易侵犯公民的隱私。令狀主義是法治發(fā)達(dá)國(guó)家普遍采用的偵查控制手段，它對(duì)于保障公民權(quán)利不受任意干涉具有積極的意義。然而，我國(guó)搜查程序的啟動(dòng)采用的是行政審批的手段，搜查執(zhí)行主體與搜查批準(zhǔn)主體均屬偵查機(jī)關(guān)，缺乏必要的司法審查機(jī)制。只能從內(nèi)部對(duì)搜查行為進(jìn)行控制，缺乏有效的外部監(jiān)督，這極易導(dǎo)致偵查權(quán)的濫用，將公民隱私權(quán)置于被侵犯的威脅之中。

最后，缺乏救濟(jì)手段及制裁措施。對(duì)搜查行為造成侵犯隱私權(quán)后果的，當(dāng)事人并不能以此提起行政訴訟或國(guó)家賠償；偵查人員對(duì)于搜查過程中侵犯公民隱私權(quán)的行為，既無需承擔(dān)內(nèi)部行政責(zé)任或民事賠償責(zé)任，更無須承擔(dān)訴訟上的法律后果。正是由于缺乏救濟(jì)手段及制裁措施，實(shí)踐中普遍存在漠視公民隱私權(quán)的現(xiàn)象。

以上問題反映出我國(guó)現(xiàn)行搜查程序缺失對(duì)公民隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)情況。

二、域外考察：美國(guó)刑事搜查對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)

在隱私權(quán)方面，美國(guó)形成了大量的判例及成文法保護(hù)體系。在刑事搜查與隱私權(quán)的交叉領(lǐng)域，美國(guó)可以提供較為豐富的理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。因此，下文將選擇美國(guó)作為域外考察的范本，介紹其在刑事搜查中有關(guān)隱私權(quán)保護(hù)的理論與實(shí)踐。通過比較法的考察，為我國(guó)刑事搜查中的隱私權(quán)問題的研究提供借鑒與參考。

（一）憲法第四修正案

美國(guó)憲法第四修正案是關(guān)于搜查扣押制度的條款，其中規(guī)定：“個(gè)人的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受不合理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。除非存在合理根據(jù)，以宣誓或代誓宣言保證并具體說明擬欲搜查的地點(diǎn)和扣押的人或物，否則不得簽發(fā)司法令狀。”考察憲法第四修正案的有關(guān)判例，我們發(fā)現(xiàn)其所保護(hù)的核心利益發(fā)生了從財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)到隱私權(quán)的轉(zhuǎn)變。[2]

1886年的Boyd v.United States案中，聯(lián)邦最高法院在判決中強(qiáng)調(diào)，憲法第四修正案所保護(hù)的利益是公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)及人身權(quán)。“物理性侵入或侵害”（physical intrusions or trespass）是判斷搜查的標(biāo)準(zhǔn)，如果缺少對(duì)公民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)物理性侵入或侵害，政府對(duì)公民的干預(yù)行為并不構(gòu)成憲法第四修正案語(yǔ)境下的搜查；然而，1967年的Katz v.United States案的判決卻推翻了以上結(jié)論。最高法院對(duì)判斷搜查提出了新的標(biāo)準(zhǔn)，即“合理的隱私權(quán)期待”（reasonable expectation of privacy）。只要政府的行為對(duì)公民合理的隱私權(quán)期待造成干涉，均應(yīng)視為“搜查”行為，并受到憲法第四修正案的規(guī)制。Katz案的判決標(biāo)志著公民隱私權(quán)成為憲法第四修正案首要保護(hù)的利益，這無疑對(duì)刑事搜查設(shè)置了更高的限制。

（二）隱私權(quán)的界定：合理的隱私權(quán)期待

Katz案后，“合理的隱私權(quán)期待”成為判斷政府的行為是否構(gòu)成憲法第四修正案所指的“搜查”行為的標(biāo)準(zhǔn)。Harlan法官在該案的協(xié)同意見中，提出“雙叉標(biāo)準(zhǔn)”，解釋了“合理的隱私權(quán)期待”的具體含義：首先，個(gè)人必須表現(xiàn)出一種真實(shí)的（主觀的）隱私權(quán)期待；其次，他所表現(xiàn)出的這種隱私權(quán)期待是能夠被社會(huì)公眾所認(rèn)可的“合理期待”。

然而，“雙叉標(biāo)準(zhǔn)”的界定并不十分明確。因此，聯(lián)邦最高法院又通過判例來詳細(xì)闡釋“雙叉標(biāo)準(zhǔn)”。由這些判例產(chǎn)生和發(fā)展出的一系列理論，多數(shù)是從反面界定無合理隱私期待的情形，為憲法第四修正案所保護(hù)的隱私權(quán)界定了一個(gè)確定的范圍，將不能享有保護(hù)的隱私權(quán)排除在外。

1.主觀要件

在大多數(shù)判例中，最高法院總是在討論“合理的隱私權(quán)期待”的客觀要件。因此，主觀要件的判斷并非探討“雙叉標(biāo)準(zhǔn)”的重點(diǎn)。不過在一些案件中，個(gè)人由于未采取客觀積極的措施來保護(hù)隱私權(quán)，法院裁決其因缺少真實(shí)的主觀要件而不享有隱私的合理期待。

2.客觀要件

（1）風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)理論

風(fēng)險(xiǎn)預(yù)見與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)理論的基本內(nèi)容為：如果甲自愿將一些信息告訴了乙，那么，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見并承擔(dān)乙將這些信息告訴政府的風(fēng)險(xiǎn)。甲對(duì)自己泄露出去的信息不再享有合理的隱私權(quán)期待。該理論起初源于違法者向警察線人坦白自己違法行為的情況。之后，最高法院對(duì)該理論又進(jìn)行了擴(kuò)展，對(duì)于銀行及電話公司這樣的公共服務(wù)提供者，當(dāng)事人也需要承擔(dān)信息被披露的風(fēng)險(xiǎn)。

（2）公共暴露理論

該理論是對(duì)大法官Stewart在Katz案判決意見的進(jìn)一步推論，即如果個(gè)人明知隱私已經(jīng)暴露于公眾或置于公眾視野下，那么，他就不再對(duì)此擁有隱私的合理期待。例如，警察于開放領(lǐng)域（open field）進(jìn)行的搜查或者警察從空中合法觀測(cè)到開放區(qū)域的活動(dòng)，并不構(gòu)成對(duì)憲法第四修正案的違反。最高法院提到，對(duì)于開放區(qū)域發(fā)生的活動(dòng)，不存在對(duì)當(dāng)事人隱私提供保護(hù)的社會(huì)利益。

（3）非法信息無隱私理論

非法信息無隱私理論是在United States v.Place案中提出的，該案的爭(zhēng)論點(diǎn)在于警犬嗅尋的行為是否構(gòu)成憲法意義上的搜查。最高法院認(rèn)為，警犬嗅尋所揭示的信息極為有限，只能在于發(fā)現(xiàn)是否存在違禁品，且私人持有某些違禁品屬于非法行為。因此，為揭示某物質(zhì)是否屬于違禁品的政府行為，沒有損害任何合法的隱私利益。在之后的多個(gè)判決意見中，最高法院均強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人因持有違禁物品而享有的任何利益都不可能被賦予“合法性”。

三、觀察與比較：中美搜查制度的差異

（一）搜查行為的外延不同

在美國(guó)，搜查行為的外延范圍較大，不僅包括一般觀念上的搜查行為，還包括監(jiān)聽、監(jiān)視、警犬嗅尋、毒品實(shí)驗(yàn)等。只要這些行為對(duì)公民合理的隱私權(quán)期待造成侵犯，都將構(gòu)成“搜查”行為。我國(guó)搜查行為的外延較小，通常指對(duì)可能隱藏犯罪證據(jù)或嫌疑人的其他人的身體、物品和其他有關(guān)場(chǎng)所查看、搜索的偵查行為。

（二）是否確立司法令狀審查原則不同

在美國(guó)，搜查行為原則上需要基于相當(dāng)理由申請(qǐng)司法令狀，無令狀搜查乃是例外。我國(guó)的刑事搜查無需法院簽發(fā)司法令狀，搜查的批準(zhǔn)權(quán)屬于縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人或檢察院的檢察長(zhǎng)。這種內(nèi)部審批的方式可以保證搜查的高效率，但是批準(zhǔn)權(quán)與執(zhí)行權(quán)同屬于偵查機(jī)關(guān)，對(duì)于搜查權(quán)就缺少了必要的制約。實(shí)踐中，搜查具有較大的任意性，偵查人員認(rèn)為與案件有關(guān)的對(duì)象都可以搜查。

（三）程序設(shè)計(jì)的精密度不同

在美國(guó)，關(guān)于搜查令狀的簽發(fā)、理由，執(zhí)行搜查的程序、原則、例外、救濟(jì)及懲罰等內(nèi)容均有法可依、有先例可循，由此可見美國(guó)搜查程序設(shè)計(jì)之精密。不過，這些繁雜的規(guī)則也招來了一些學(xué)者、警察和司法官的批評(píng)，他們認(rèn)為搜查規(guī)則過于技術(shù)化，即使讓首席大法官處于當(dāng)時(shí)的情形，也不能明確告訴警察怎么做。[3]我國(guó)有關(guān)刑事搜查的立法條文多數(shù)為原則性規(guī)定，整體程序的設(shè)計(jì)過于粗略。例如，夜間搜查、執(zhí)行搜查的方式、搜查人員的保密義務(wù)、救濟(jì)途徑等問題，立法仍處于空白，這使得偵查人員在實(shí)踐中無法可循，擁有較為寬泛的自由裁量權(quán)。

（四）制度背后的隱私權(quán)觀念不同

美國(guó)在觀念上極為重視個(gè)人隱私。一方面，強(qiáng)烈的隱私權(quán)保護(hù)意識(shí)促使美國(guó)在隱私權(quán)立法方面取得了不少成果；另一方面，完備且詳實(shí)的隱私權(quán)保護(hù)體系，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)起到了指引、教育的作用，反過來又強(qiáng)化了公民對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的意識(shí)及觀念。相對(duì)于在美國(guó)受到尊重的地位，“隱私”一詞在我國(guó)則是個(gè)帶有些貶義的詞匯，其原意為“陰私”，意味著不可公開的秘密，與正大光明、坦蕩磊落的行為相悖。在我國(guó)傳統(tǒng)的觀念里，擁有隱私似乎就意味著擁有不可告人的秘密，這種觀念是現(xiàn)行立法隱私權(quán)保護(hù)缺失的一個(gè)重要因素。[4]

四、參考與借鑒：完善我國(guó)刑事搜查中的隱私權(quán)保護(hù)

盡管中美的搜查制度存在諸多差異，但并不妨礙我們學(xué)習(xí)與借鑒美國(guó)完備和發(fā)達(dá)的搜查制度。當(dāng)然，這種學(xué)習(xí)與借鑒必須立足于我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況。

（一）觀念的轉(zhuǎn)變

我國(guó)刑事搜查中對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的缺失，和傳統(tǒng)觀念不無關(guān)系。因此，轉(zhuǎn)變觀念極為重要。第一個(gè)需要轉(zhuǎn)變的觀念是，刑事訴訟法不僅要保護(hù)公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，還應(yīng)重視保護(hù)公民的隱私權(quán)。考察世界隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展歷史，可以發(fā)現(xiàn)各國(guó)基本都經(jīng)歷了一個(gè)以偏重保障人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)逐步向以隱私權(quán)保護(hù)為中心轉(zhuǎn)型的歷程。而我國(guó)刑事訴訟程序仍然偏重于以人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心的保障，對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)并未引起足夠的關(guān)注。有些學(xué)者認(rèn)為，在刑訊逼供、超期羈押等涉及基本人身權(quán)利的問題尚未得到有效解決的現(xiàn)狀下，提出對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)似乎過于超前。實(shí)際上，在科技日益發(fā)達(dá)的今天，犯罪手段及形態(tài)越來越高科技化，偵查機(jī)關(guān)為偵破案件將會(huì)越來越多地使用那些可能侵?jǐn)_公民隱私權(quán)的措施，刑事偵查與公民隱私權(quán)的沖突也將日益凸現(xiàn)，以“未雨綢繆”的態(tài)度來思考問題，其實(shí)是有益無害的。何況，“尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)寫入了新《刑事訴訟法》，那么隱私權(quán)作為人權(quán)的應(yīng)有之義，理應(yīng)受到同等的保障。

另外，還需要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的隱私權(quán)觀念。近年來“人肉搜索”、惡意軟件等事件頻發(fā)，暴露了隱私權(quán)觀念的缺失。國(guó)家應(yīng)當(dāng)從導(dǎo)向上鼓勵(lì)與引導(dǎo)人們培養(yǎng)及重視隱私權(quán)意識(shí)，不但要保護(hù)自己的隱私，還要尊重他人的隱私。隱私權(quán)作為舶來品，在我國(guó)還需要一定的時(shí)間才能為公眾所接受和認(rèn)可。雖然觀念的轉(zhuǎn)變不會(huì)一蹴而就，不過筆者相信，隨著社會(huì)的發(fā)展，隱私權(quán)觀念遲早會(huì)深入人心。

（二）合理界定隱私權(quán)保護(hù)的范圍

刑事搜查是各國(guó)偵查機(jī)關(guān)最常用的偵查取證手段，搜查取證的能力將直接影響國(guó)家追訴犯罪的能力。出于社會(huì)整體的安全與利益，在刑事搜查過程中對(duì)公民的隱私權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗朴衅湔?dāng)性；但在另一方面，刑事搜查會(huì)對(duì)公民的隱私權(quán)造成極大的影響，如果不對(duì)搜查行為進(jìn)行必要的實(shí)體和程序控制，公民的隱私權(quán)和安寧權(quán)將時(shí)刻處于危險(xiǎn)之中。

解決刑事搜查與公民隱私權(quán)的沖突，保證搜查取證的能力與隱私權(quán)保障的平衡，關(guān)鍵在于合理界定隱私權(quán)保護(hù)的范圍。只有對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的范圍進(jìn)行合理的界定，將不能享有保護(hù)的隱私權(quán)排除在外，才能為刑事搜查干涉公民隱私權(quán)設(shè)置合理界限，并為構(gòu)建程序上的保護(hù)措施提供可能性。[5]

美國(guó)通過“合理的隱私權(quán)期待”標(biāo)準(zhǔn)來界定隱私權(quán)保護(hù)的范圍，這種標(biāo)準(zhǔn)具有較大的靈活性，且與其判例制度的法律傳統(tǒng)有關(guān)。法官通過個(gè)案來發(fā)展理論，對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定和解釋，使其適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。然而，我國(guó)是成文法國(guó)家，并沒有建立判例制度，所有的法律規(guī)則都由立法機(jī)關(guān)確立于成文法之中。鑒于這種深厚的成文法傳統(tǒng)的影響，我們不可能期望確立類似美國(guó)“合理的隱私權(quán)期待”的標(biāo)準(zhǔn)，并由最高人民法院通過個(gè)案解釋該標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中的適用；更何況我國(guó)法官的整體水平還有待提高，確立靈活性如此高的標(biāo)準(zhǔn)，將賦予其過大的自由裁量權(quán)，反而不利于隱私權(quán)的界定與保護(hù)。

因此，不應(yīng)借鑒美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)來界定隱私權(quán)保護(hù)的范圍，應(yīng)以法條列舉式的方式來界定隱私權(quán)保護(hù)的范圍，最高人民法院可以通過司法解釋對(duì)這些內(nèi)容加以解釋和完善。

[1]孫長(zhǎng)永.偵查程序與人權(quán)——比較法考察[M].北京:中國(guó)方正出版社,2000:93.

[2]向燕.刑事偵查中隱私權(quán)保護(hù)的審查機(jī)制[J].中國(guó)刑事法雜志, 2011(1):39．

[3]Harvey B.Levinson,Judges Can't Agree About Illegal Evidence, N.Y.Times,Feb.2,1990 atA 30.

[4]向燕.搜查與隱私權(quán)保護(hù)[D].北京:中國(guó)政法大學(xué),2009:3．

[5]楊開湘.公民隱私權(quán)在偵查行為中的界限[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào), 2006(6):38．

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1673―2391（2013）12―0130―03

2013-05-24 責(zé)任編校：陶 范