張 玲，高長富

（吉首大學(xué)，湖南 吉首 416000）

1979年刑法典第十九條規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”1997年修訂刑法時，曾有不少專家學(xué)者對“犯罪預(yù)備”這一立法內(nèi)容提出不同的立法修改建議。最后，1997年新刑法總則中還是對“犯罪預(yù)備”的內(nèi)容作了相對保守的規(guī)定。犯罪預(yù)備立法不僅在立法上存在問題，而且在司法實踐中也陷入了尷尬局面，比如，在司法資源有限的情況下，追究一切犯罪預(yù)備很難說是理性的，放過大量犯罪又違背法律的要求，司法者遭遇艱難選擇。因此，必須分析我國現(xiàn)行刑法中犯罪預(yù)備規(guī)定的弊端，解決犯罪預(yù)備立法在理論上的缺陷，完善立法，以更好地指導(dǎo)實踐。

一、我國現(xiàn)行犯罪預(yù)備立法存在的問題

（一）立法層面的缺陷

1.與罪刑法定原則相悖

罪刑法定原則要求法律規(guī)定要有合理性、明確性?！懊鞔_性是罪刑法定原則的實質(zhì)內(nèi)容，也是刑事立法所必須遵循的原則?！盵1]明確性要求法律做到“罪之確定與刑之確定”，不明確的刑法有使無辜者身陷困境的危險，無論是形式化的還是實質(zhì)化的罪刑法定的實現(xiàn)，都要以立法的明確性為起點。我國刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的立法規(guī)定，僅立足于原則性處罰，沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，未在刑法分則中設(shè)置明確的構(gòu)成要件，未以罪狀明確人們不得為的具體預(yù)備行為，一方面導(dǎo)致對非構(gòu)成要件的行為的處罰，失去了罪刑法定原則的應(yīng)有之義，另一方面導(dǎo)致對無明文罪狀規(guī)定的行為的定罪，違背了罪刑法定原則的“法無明文規(guī)定不為罪”的要求。

2.與刑法輕緩化相左

犯罪預(yù)備立法規(guī)定大大擴大了處罰范圍，使我國刑法過分嚴(yán)厲。事實上，犯罪預(yù)備危害程度有輕有重,通過刑事立法宣告一切犯罪預(yù)備均予處罰,這就使得刑法的觸須延伸到了并非犯罪的一般違法領(lǐng)域，模糊了犯罪行為與一般違法行為的界限。這一嚴(yán)厲的刑法規(guī)定，雖然客觀上加強了刑罰保護社會的功能，但也降低了應(yīng)然追求的刑罰保障功能。其結(jié)果不僅損害了立法者的形象，因為“立法者應(yīng)當(dāng)是溫和的、寬大的和人道的”，[2]“網(wǎng)密則水無大小，法密則國無全民”，[3]而且使公民感到惶恐，缺乏個人安全感，個人自由很難得到保障，更使刑罰權(quán)處于一種不計后果的影響當(dāng)中，與刑法的謙抑原則大相徑庭。

3.未完成形態(tài)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

依據(jù)我國刑法總則規(guī)定，犯罪的未完成形態(tài)包括預(yù)備、未遂和中止。犯罪預(yù)備的界定是以犯罪階段為標(biāo)準(zhǔn)劃分出的一個概念，屬犯罪的準(zhǔn)備階段。犯罪未遂是以階段＋原因＋結(jié)果實現(xiàn)情況為標(biāo)準(zhǔn)劃分出的一個概念，是實行行為產(chǎn)生以后，因意志以外原因?qū)е伦非蠼Y(jié)果未能實現(xiàn)的形態(tài)。犯罪中止是原因＋結(jié)果實現(xiàn)情況為標(biāo)準(zhǔn)劃分出的一個概念，是意志以內(nèi)原因?qū)е伦非蠼Y(jié)果未能實現(xiàn)的形態(tài)，既包括實行行為實施以后的未實現(xiàn)追求結(jié)果，也包括預(yù)備階段的未實現(xiàn)追求結(jié)果。按照正常的邏輯，如果給出一個犯罪預(yù)備的形態(tài)，那么，犯罪預(yù)備形態(tài)與實行形態(tài)才是形成并列關(guān)系的一組概念。以此為邏輯起點，預(yù)備形態(tài)與實行形態(tài)均應(yīng)涵蓋未遂情形與中止情形。畢竟在預(yù)備階段和實行階段犯罪分子均可能因意志以外原因或意志以內(nèi)原因而使追求結(jié)果未能實現(xiàn)。這樣就合乎邏輯地呈現(xiàn)了四個概念：預(yù)備未遂、預(yù)備中止和實行未遂與實行中止。然而，由于目前的未完成形態(tài)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致人為地將預(yù)備階段的預(yù)備未遂等同于犯罪預(yù)備，將未遂形態(tài)局限于實行行為未遂，將預(yù)備階段的中止排斥在預(yù)備形態(tài)之列，歸入中止形態(tài)的范疇，只承認預(yù)備階段存在中止，否定預(yù)備階段的未遂概念?；靵y的邏輯使預(yù)備階段的中止不能按照犯罪預(yù)備形態(tài)處理，預(yù)備階段的未遂不能按照未遂形態(tài)對待。

二、化解我國犯罪預(yù)備立法不足的兩點思路

（一）思路之一：完善預(yù)備形態(tài)立法

1.理念層面，摒棄“原則上予以處罰”的立場

綜觀其他國家或地區(qū)的立法和司法實踐，對于預(yù)備犯的處罰一般僅限于刑法分則中明文規(guī)定的幾種嚴(yán)重的犯罪，很少有像我國這樣原則上處罰犯罪預(yù)備的做法，即使原先處罰犯罪預(yù)備的國家，也有不少國家已修改、取消了相關(guān)立法，如1986年的《越南刑法典》以及《俄羅斯刑法典》。調(diào)查結(jié)果顯示，俄羅斯因?qū)嵺`效果而放棄了“原則上處罰預(yù)備犯”，這樣做有兩大原因：第一，1960年制定的《蘇俄刑法典》在施行三十多年的時間里，對犯罪預(yù)備行為很少處罰；第二，距離完成犯罪較遠的預(yù)備行為本身的社會危害性通常很難證明，并且實施預(yù)備行為本身并不總能表明行為人的犯罪意圖。我國第一部刑法（1979年刑法）頒布以來也很少處罰犯罪預(yù)備的個案，多數(shù)情形下是刑事案件行政化或民事化。畢竟犯罪目的與社會危害性的證明難度太大，而且沒有足夠的司法資源應(yīng)對諸多預(yù)備犯罪。事實上也沒有必要花過多的司法資源投入預(yù)備犯罪的處理。預(yù)備犯罪多數(shù)情形下?lián)Q來的是非刑罰方法。所以，作為立法者必須放棄“原則上予以處罰”預(yù)備犯罪立法之立場。唯有如此，才能既彰顯正義，又符合實際。

2.邏輯層面，重新劃分故意犯罪未完成形態(tài)

以犯罪所處的不同階段為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪未完成形態(tài)劃分為預(yù)備形態(tài)與實行形態(tài)。如果犯罪處于準(zhǔn)備階段，其形態(tài)界定為預(yù)備形態(tài)；如果犯罪進入了實行行為階段，則將形態(tài)定為實行形態(tài)。無論是預(yù)備形態(tài)，還是實行形態(tài)，均涵括未遂與中止兩種情形。犯罪分子在預(yù)備階段因意志以外原因未得逞，可稱之為預(yù)備未遂；犯罪分子在預(yù)備階段因意志以內(nèi)原因未實現(xiàn)犯罪追求，則稱之為預(yù)備中止。犯罪分子在實行階段因意志以外原因未得逞，可稱之為實行未遂；犯罪分子在實行階段因意志以內(nèi)原因未實現(xiàn)犯罪追求，則稱之為實行中止。這樣就將犯罪未完成形態(tài)確定為四種情形：預(yù)備未遂、預(yù)備中止和實行未遂、實行中止。這樣分類不僅可化解預(yù)備立法的邏輯錯誤，而且可以消解諸多不科學(xué)的做法：將犯罪預(yù)備形態(tài)局限于預(yù)備階段的未遂情形；將預(yù)備階段的中止情形定位為中止形態(tài)；將未遂形態(tài)局限于實行行為階段的未遂情形。

3.技術(shù)層面，推行兩個延續(xù)和三個補充

（1）“兩個延續(xù)”。第一，延續(xù)我國現(xiàn)行刑法第十三條的但書部分，即“……,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”凡預(yù)備階段，無論是預(yù)備未遂，還是預(yù)備中止，情節(jié)顯著輕微危害不大的均不認為是犯罪。第二，延續(xù)我國現(xiàn)行刑法分則將預(yù)備行為單獨設(shè)立一個條款。如刑法分則中，破壞金融管理秩序罪中的偽造、變造類犯罪、偽造公文、證件、印章的犯罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，非法制造、買賣、郵寄、儲存、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪，非法買賣、運輸危險物質(zhì)罪，非法持有、私藏槍支、彈藥罪和非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪等等。[4]

（2）“三個補充”。第一，對于情節(jié)輕微危害不大的預(yù)備犯罪行為不以犯罪論。畢竟我國現(xiàn)行刑法第十三條的但書部分是以犯罪完成形態(tài)為標(biāo)桿設(shè)計的，作為未完成形態(tài)的預(yù)備犯罪理所當(dāng)然應(yīng)更加寬容一些。第二，對于情節(jié)嚴(yán)重危害大的預(yù)備犯罪，實施定罪但不予刑事處罰，改用非刑罰方法，比如行政處罰或是民事賠償?shù)确切塘P方法。第三，對情節(jié)特別嚴(yán)重危害極大的預(yù)備犯罪貼犯罪標(biāo)簽且予刑事處罰。比如極少數(shù)現(xiàn)實危險性情況特別嚴(yán)重、程度已達到一般既遂或是牽涉重大的社會利益的犯罪預(yù)備行為。根據(jù)我國實際情況，借鑒其他國家立法，可以將偽造貨幣、走私毒品、殺人、放火、爆炸、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重犯罪預(yù)備行為定位為情節(jié)特別嚴(yán)重危害極大的情形。[5]

（二）思路之二：取消預(yù)備形態(tài)的概念

1.具體設(shè)想

（1）重新劃分故意犯罪未完成形態(tài)。刪除現(xiàn)行刑法總則的預(yù)備條款，取消預(yù)備形態(tài)后，根據(jù)停止犯罪的主導(dǎo)原因，將故意犯罪未完成形態(tài)分為中止形態(tài)和未遂形態(tài)。行為人在意志以內(nèi)原因主導(dǎo)下未實現(xiàn)犯罪追求，即屬犯罪中止形態(tài)；行為人是在意志以外原因主導(dǎo)下未得逞，則為未遂形態(tài)。再將預(yù)備階段的犯罪行為分別納入中止形態(tài)與未遂形態(tài)中：意志以內(nèi)原因主導(dǎo)下未實現(xiàn)犯罪追求的預(yù)備犯罪屬中止形態(tài)；意志以外原因主導(dǎo)下未得逞的預(yù)備犯罪屬未遂形態(tài)。從而，使中止形態(tài)涵蓋預(yù)備中止情形和實行中止情形；未遂形態(tài)涵括預(yù)備未遂情形和實行未遂情形。為了消除預(yù)備形態(tài)仍然存在的嫌疑，甚至可將預(yù)備概念用準(zhǔn)備代替，使故意犯罪的階段分為準(zhǔn)備行為階段和實行行為階段。最終將中止劃分為準(zhǔn)備行為階段中止和實行行為階段中止，將未遂劃分為準(zhǔn)備行為階段未遂和實行行為階段未遂。

（2）重新定義故意犯罪的未遂形態(tài)。當(dāng)取消預(yù)備形態(tài)，重新劃分故意犯罪未完成形態(tài)后，刑法第二十四條關(guān)于犯罪中止的定義“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！笨梢岳^續(xù)保留。但刑法第二十三條關(guān)于犯罪未遂的定義“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！眲t需要修正。因為目前的犯罪未遂形態(tài)不包括預(yù)備（或準(zhǔn)備）階段的未遂情形，僅指實行行為后因意志外原因主導(dǎo)而未得逞的情形，所以，建議將犯罪未遂定義為：在犯罪過程中，由于犯罪分子意志以外的原因停止犯罪的情形。與此同時，將刑法第二十三條修正為：“在犯罪過程中，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！奔磳ⅰ耙呀?jīng)著手實行犯罪”修改為“在犯罪過程中”。從而，使犯罪未遂形態(tài)既包括實行行為階段的未遂情形，也涵蓋預(yù)備（或準(zhǔn)備）階段的未遂情形。

（3）重新確定中止與未遂的處罰原則。第一，在中止與未遂的處罰原則上，應(yīng)繼續(xù)堅持中止相對從輕，未遂相對從重的理念。第二，對中止形態(tài)下的實行行為之前（預(yù)備或準(zhǔn)備階段）的犯罪與實行行為產(chǎn)生以后的犯罪區(qū)別對待。實行行為之前（預(yù)備或準(zhǔn)備階段）的犯罪處罰應(yīng)當(dāng)輕一些，實行行為之后的犯罪處罰應(yīng)當(dāng)重一些。第三，未遂形態(tài)下的實行行為之前（預(yù)備或準(zhǔn)備階段）的犯罪與實行行為產(chǎn)生以后的犯罪應(yīng)當(dāng)差異化處理。實行行為之前（預(yù)備或準(zhǔn)備階段）的未遂犯罪處罰應(yīng)當(dāng)輕一些，實行行為之后的未遂犯罪處罰應(yīng)當(dāng)重一些。具體而言，可將刑法第二十四條第二款修正為：對實行行為之前的中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰。對實行行為之后的中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。將刑法第二十三條修正為：對于實行行為后的未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對于實行行為前的未遂犯，可以比照既遂犯減輕或者免除處罰。

（4）提高預(yù)備或準(zhǔn)備階段危害行為的入罪和刑罰處罰門坎。第一，對于情節(jié)輕微危害不大的預(yù)備犯罪行為不以犯罪論。我國現(xiàn)行刑法第十三條的但書部分是以犯罪完成形態(tài)為標(biāo)桿設(shè)計的，作為未完成形態(tài)范疇的預(yù)備或準(zhǔn)備階段危害行為入罪理所當(dāng)然應(yīng)更加寬容一些。第二，對于情節(jié)嚴(yán)重危害大的預(yù)備或準(zhǔn)備階段犯罪，推行定罪免刑原則，一律改用非刑罰方法處理，比如行政處罰或是民事賠償?shù)?。第三，對情?jié)特別嚴(yán)重危害極大的預(yù)備或準(zhǔn)備階段犯罪實行罪刑并施原則。“情節(jié)特別嚴(yán)重危害極大的預(yù)備或準(zhǔn)備階段犯罪”可界定為：偽造貨幣、走私毒品、殺人、放火、爆炸、搶劫、強奸、綁架等預(yù)備或準(zhǔn)備階段犯罪。

總而言之，“刑法法規(guī)規(guī)定的犯罪應(yīng)當(dāng)是確實需要用刑罰處置的行為?！辈挥嬑：χ笮。瑢λ械念A(yù)備階段危害行為均予定罪并進行刑罰處罰，讓定罪權(quán)、刑罰權(quán)籠罩于一切預(yù)備階段的危害行為，雖然加大了刑罰的威懾功能，但是，由于刑法的觸角延伸過長，往往容易造成犯罪行為與一般違法行為的界限難以確定，進而侵犯公民的自由和人權(quán)。因此，應(yīng)該對犯罪預(yù)備的立法進行修正。上述兩種思路，均可化解目前犯罪預(yù)備立法不明確帶來的司法自由裁量權(quán)過大、預(yù)備立法虛置、與刑法輕緩化相左等問題，有利于保護公民的權(quán)利，節(jié)約司法資源，更好地體現(xiàn)法的正義價值。

[1]張明楷.刑法的基礎(chǔ)理論[M].北京:中國檢察出版社,1999:84.

[2][意]貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].北京:中國大百科全書出版社,1993:60.

[3]周密.中國刑法史綱[M].北京:北京大學(xué)出版社,1998:296.

[4]顧嬋媛.預(yù)備犯罪的反思批判與重構(gòu)[D].上海:華東政法學(xué)院,20 06

[5]張建軍.我國犯罪預(yù)備立法之檢討[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2009(1).