丁海英

（杭州市上城區(qū)人民檢察院，浙江 杭州310002）

一、基本案情

某市級公立醫(yī)院藥劑科主任李某，在擔任醫(yī)院藥劑科主任兼藥事委員會成員期間，利用職務便利，逢年過節(jié)多次收受醫(yī)藥公司負責人或醫(yī)藥代理商數千元至上萬元不等的現金、商場消費卡等財物，累計收受賄賂10萬余元。收受上述賄賂后，李某將消費卡7萬余元用于個人及家庭生活開支，將1.7萬余元賄款用于科室人員加班補貼、物品添置等公務開支，2011年7月，為響應醫(yī)院號召，將其中1.3萬元賄款主動上交醫(yī)院廉政賬戶，后于2011年底案發(fā)。

二、分歧意見

在本案辦理過程中，就犯罪數額認定出現了爭議。第一種意見認為，李某作為藥劑科主任，利用職務便利，收受業(yè)務單位賄賂，其行為構成受賄罪，但其收受賄賂后用于公務及上繳廉政賬戶部分的3萬余元，因不具有非法占有故意，不屬于刑法第385條第2款中“歸個人所有”，應從犯罪數額中扣除。第二種意見認為，李某在擔任藥劑科主任期間，收受業(yè)務單位賄賂，其行為構成受賄罪，李某收取賄賂之時即已實質侵害到受賄罪法益，系受賄既遂，收受賄賂后的各項支出系其犯罪既遂后對贓款的處置，可作為量刑情節(jié)考慮，但不應從犯罪數額中扣除。

筆者贊同第二種意見。

三、法理評析

眾所周知，刑法的宗旨是對各種法益的保護，刑事犯罪的認定是因為行為人對受保護法益造成了侵害，如果侵害已經產生，則成立犯罪既遂，如果造成的僅是侵害危險，則為犯罪未遂。

我國之前有關受賄罪法益（客體）的通說為國家機關正常管理秩序，但由于該通說缺乏具體內容的進一步解釋，在實踐認定中不具操作性最終被更具有現實意義的職務行為不可收買性說（又稱廉潔性說）代替。對不可收買性和廉潔性兩種表述，有學者提出廉潔性本身含義不明確，對公務人員本身廉潔還是職務行為廉潔也不明，因此提出應對兩種說法進行嚴格區(qū)分。[1]筆者認為，受賄罪法益討論的是職務行為，并非受賄主體本身，無論是職務行為的不可收買性還是廉潔性，兩者的立場是一致的，即行為人不應以其職務而獲得不正當報酬，因此，兩種說法僅是表述不同，不必進行有此無彼的區(qū)分。為行文方便，涉及受賄罪法益時本文均采用不可收買性表述。

在確定受賄罪法益內容之后，再看受賄犯罪的既遂標準。犯罪既遂是刑事法學的重要內容，是犯罪認定和刑罰適用的重要依據。理論界關于受賄罪的既遂標準有多種觀點，[2]但基本還是圍繞受賄罪客觀要件進行討論，主要可概括為謀利標準說、法益侵害說或收取財物標準說以及取財、謀利雙重標準說。

筆者贊同第二種，即收取財物標準說（法益侵害說）。第一種、第三種觀點都將為他人謀取利益作為判斷既、未遂標準的必要內容，存在以下弊端：

首先，謀利標準說最明顯的漏洞是無法解釋對索賄行為的認定。我國刑法明確規(guī)定利用職務便利，索取他人財物成立受賄罪，其中并無為他人謀取利益的要求。實踐中也存在并無為他人謀取利益考慮僅因自身職權存在對他人利益的制約而索要財物的行為，此種行為顯然已侵犯受賄罪的法益，即職務行為的不可收買性，且危害程度比被動收受財物而為他人謀取正當利益的受賄行為更嚴重，當然需要對其進行刑事處罰。按照謀利標準說，則人為縮小了受賄罪的規(guī)制范圍，將索賄行為排除在外。

其次，謀利標準說含義模糊，缺乏作為標準應有的確定性和唯一性。根據2003法院紀要，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段，即謀利說內部至少具有上述三種不同標準。雖然紀要明確了只要具有其中一個階段的行為，如承諾，即具備了為他人謀取利益的要件，但承諾并不是一個外化的行為，它不像“實施”有文件批示、會議表決、具體指示、表態(tài)同意、積極推薦等具體客觀行為體現，也不像“實現”有項目核準、合同簽訂、貨物采購、款項到賬等客觀結果可反映。承諾既可以是明示，也可以是默認，在無明確表態(tài)下收受了財物是否可以認為是默認，如果不是，則如何去界定“承諾”內涵，目前并無更詳細具體的司法解釋，仍需謀利說支持者進一步的研究。如是，那么相當于無論是否表態(tài)予以收受都視為承諾，這和收取財物說又有何區(qū)別呢？

最后，謀利說將既遂點后置，在司法實踐中操作性不強。如謀利說作為受賄罪既遂標準，則即使行、受賄雙方對賄賂事實都已供認，反貪部門仍需要花費大量精力對謀利過程中的承諾、實施、實現各個環(huán)節(jié)進行取證，否則無法認定受賄既遂成立，影響定罪量刑的重要事實不清，無法使案件順利進入起訴、審判等下游程序，一旦如此，不僅會使偵查取證等司法成本急劇增加，還將人為拖滯辦案程序。

因此，筆者認為，排除謀利內容的收取財物標準說更合理，更具操作性。司法實踐中，收取財物標準又區(qū)分為索賄型受賄和收受型受賄兩種情況。

對于收受型受賄，應以受賄人收受財物為既遂點，且受賄人應明知該財物系其職權行為的對價。如果行賄人在受賄人不知情下將財物置于受賄人控制下，如趁拜訪之際偷偷將賄款放于受賄人抽屜，而受賄人并不知道該賄款存在，則雖然形式上受賄人已收到財物，但因無主觀故意而不予認定。

對于索賄型受賄的既遂點，實踐中一般以受賄人索取并收到財物，視為受賄既遂。但也有學者提出受賄人向行賄人提出索要即受賄既遂，無須等到其收到財物為限。①張明楷教授在其著作《刑法學》（2011年版）第25章第3節(jié)（P1077-1078）中提到索賄情況下，受賄人的索要行為即侵害了職務行為的不可收買性，因此即使其尚未現實取得賄賂，對受賄罪法益的侵害已經造成，應視為既遂。其認為刑法規(guī)定“索取”不能解釋為索要并取得，因為取得即收取，已明確為受賄罪既遂，立法者無需重復表述，對此應將理解重點置于對索要行為的入罪考慮上。這種觀點值得商榷。第一，受賄人雖有索要意思表示，但行賄人未應允，在未取得財物的情況下，受賄人對其職務的不可收買性法益尚未造成現實侵害，僅存在侵害威脅；第二，如索要即成立受賄既遂，則犯罪數額如何認定，在量刑上又如何體現，如受賄人索要100萬元，是否以100萬定，如此應處10年以上乃至無期徒刑，如受賄人僅索要1萬，則量刑僅在1年左右，如此懸殊刑罰，僅憑受賄人索要時的一念之差，一人之言，如此刑法適用是否過于輕率。因此，對于索取型受賄，應以索要并取得財物為既遂點。

回到本文案例，李某作為公立醫(yī)院藥劑科主任，在其職務存續(xù)期間，多次收受業(yè)務單位人員禮卡、禮金，在其明知對方以私利謀取其公權，即以賄賂換取藥品、醫(yī)藥器械的銷售以實現其正當或不正當的利益，仍然予以收受，則從李某收取行賄方財物之時，其職務行為的不可收買性即已遭到現實侵害，成立受賄既遂，雖然其收受賄賂后有將賄款上交廉政賬戶和用于公務等“歸公”處置行為，但無法改變該部分財物的作為受賄犯罪數額的性質。

司法實踐中也確實存在將“賄款歸公”非犯罪化的判例，如湖南省新田縣原教育局局長文建茂受賄一案[3]，新田縣法院一審判決認定其中34000元賄款雖用于捐贈、上交局財務以及教育局公務開支等，但仍系受賄犯罪數額。然而，該案上訴至永州市中院，二審判決卻認定該34000元可以從受賄數額中扣除，不應以受賄論。事后，該案一度引發(fā)理論界和實務界關于賄款歸公是否非犯罪化的爭論。

肯定者[4]認為，收受賄賂后上交單位、用于公益或公務，是行為人將權錢交易所得回歸于公利，公權目的是為公眾服務，事后將所得賄賂歸公并未真正損害到國家公權，無明顯社會危害性，應將此和事后個人揮霍或據為己有進行區(qū)分；同時行為人受賄后將款用于公益或公務，也進一步證明其對賄賂無非法占有的主觀故意，不應予以刑事追究和懲罰?？隙ㄕ撜哌€援引刑法385條第2款，認為其中收受回扣后“歸于個人所有，才成立受賄罪”的規(guī)定，正是對“賄款歸公”非犯罪化的潛在性立法支持。

否定者[5]認為，受賄罪所保護的是國家工作人員職務行為的不可收買性，而非行賄方的個人財產權，一旦行為人收取財物，受賄罪客體即遭到實質侵害，成立受賄既遂，贓款去向并不影響犯罪構成客觀方面的內容，行為人對贓款的事后處置或補救無法改變既遂事實。

筆者也不贊同將“賄款歸公”一律作非犯罪化評價，如果這一處理標準在司法實踐中得以執(zhí)行，則勢必會帶來以下不利后果：

第一，混淆受賄罪已有既遂標準，違反罪刑法定原則。如前所述，受賄罪中的既遂標準是收取財物，只要行為人利用職務便利索取財物，或明知系賄賂仍予以收受，即構成受賄既遂。根據贓款去向來定罪，以后續(xù)行為去解讀先前行為的主觀狀態(tài)，從而判斷定性，違反現有法律規(guī)定，是人為臆想的新定罪標準。按這種思維邏輯分析，則所有侵財類、貪賄類犯罪的偵查取證都需延伸至贓款去向調查清楚為止，否則就無法辨別行為人實施先前犯罪時是否具有相應犯罪的主觀故意，若行為人收受賄賂或非法占有財物后未及處理即被查處，是否就無法認定其構成相應犯罪或僅作犯罪未遂處理?顯然，該種處理方式罔顧現有受賄犯罪既、未遂規(guī)定，違反了罪刑法定的基本原則。

第二，違反法益保護原則，造成社會價值標準失衡。賄款歸公一律非犯罪化，將人為限制受賄罪的規(guī)制范圍，也勢必影響到不存在謀利情節(jié)時對受侵法益的保護。而且，刑法適用的意義除懲治犯罪，維護法益外，還具有社會價值指引功能。如按這種處理方式，以贓款去向來判斷罪與非罪，造成的社會導向會是只要將受賄款合理使用，則受賄行為本身并不違法，公權也完全可以和私利進行交易，只要交易所得歸公即可。那么，人們會問，是否一切職務行為都可明碼標價，是否可以用金錢或其他利益去換取任何公權力為自己謀利，如此以權謀私、損公利己將成為社會常態(tài)，這恐怕與我們的立法原意是背道而馳的。

對“賄款歸公”的處理，不能簡單地一律作入罪或出罪處理，而應根據行為人是否存在受賄犯罪故意進行不同評價。受賄罪的故意內容和侵財類犯罪不同，并非是將他人財物非法占為已有，而是用其職務行為獲取不正當報酬，即權錢交易的故意，是明知財物系職權對價而予以個人收受的故意。刑法第385條第2款中“歸個人所有”的立法原意并非是排除了對財物非法占有的故意，就不成立受賄罪，應該理解為行為人對權錢交易并無主觀故意，如財物并非其個人職權對價，如不知情或無法拒絕下被動收受財物等情況，才可以認為行為人不存在受賄故意。比如，案例中的李某，如業(yè)務單位所送賄賂并非給其個人而是單位，其作為科室主任只是代為收受，則當然不能對其以受賄罪論；又如行賄人將賄賂款交由他人轉交或在拜訪時偷放隱蔽處、暗中夾送，李某在不知情下收受了賄賂，且又無法退還，但其及時上交單位或用于公務，也不能以受賄罪論。

因此，成立“賄款歸公”非犯罪化的法理依據是行為人不具有受賄故意，即權錢交易的故意①此處僅討論收受型受賄歸公是否排除犯罪的情況，對于索賄型受賄，因其在實施索要行為時即對權錢交易系明知并積極追求，當然具有受賄的故意，收取賄賂之時即受賄罪既遂，并不存在事后歸公脫罪情況。。下面對司法實踐中兩種具體歸公情況的非犯罪化判斷作一簡要分析：

第一，賄款上交。2007年兩高《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》已明確在排除行為人因自身或者相關人、事被查處，為掩飾犯罪而將贓款上交情況下，對行為人將所收財物及時上交的，不以受賄論。但對于什么時間內上交視為及時，兩高并無進一步的解釋予以明確。對于及時的理解直接決定著對收受行為罪與非罪的認定，為便于司法操作，有必要對此進行統一。筆者現依據經驗法則結合客觀情況作一分析。首先，“及時”是指一個合理的時間段，那么需要明確一個前提，何時為起算點。既然要排除的是行為人對受賄故意的存在，起算點應該是行為人對財物系職權對價的認識之時，而非收到財物之時，因為現實中存在行為人并不知情而被動收受財物的情況，或者行為人對財物性質存在認識錯誤的情況，如簡單從收受財物起算，勢必不夠客觀。其次，應考慮行為人有所認識后是否具備上交條件?，F實中存在行為人雖然認識到所收受的是賄賂，但存在上交的客觀障礙，如此時其人在外地無法上交，或財物已在其不知情下被使用，需要時間籌款退交等，在這種情況下，應考慮給予一定障礙排除時間。最后，在行為人已具備上交可能性下，可根據現有國內公務活動中收受禮品上交規(guī)定，建議以一個月為限。

第二，賄款公用。2006年，上海市高院、市檢察院率先在司法層面對賄款用于公務的非犯罪化進行了明確，[6]規(guī)定了某些情況下受賄款（物）用于公務可不認定為受賄罪。此舉也曾引起社會上的一些非議，但該規(guī)定并非如反對者所言的隨意造法，其主旨仍是強調受賄罪中故意的認定，并對現實中不具有受賄故意的收受財物情況予以明確，提供司法操作依據，所以該規(guī)定是切合實際，值得肯定的。

筆者所理解的用于公務非犯罪化，其法理依據也是行為人并無受賄故意，具體實踐中可從以下幾點進行判斷：首先，行為人必須是在無法拒絕情況下被動收受財物，客觀上已無退還可能性；其次，收受后應立即公開來源并在單位或部門財務處登記數額及使用情況；再次，用于何種公務不能由其私自決定，應由單位或部門討論決定，且公用中杜絕夾雜私用成分；最后，與及時上交一樣，用于公務非犯罪化也需排除因自身或者相關人、事被查處，為掩飾犯罪而將贓款如此處置的目的。

[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:1062-1063.

[2]郭竹梅.受賄罪新型暨疑難問題研究[M].北京:中國檢察出版社,2009:188-190.

[3]王鴻諒.湖南新田縣教育局長受賄案調查[J].三聯生活周刊,2006(30).

[4]王小清.貪污受賄贓款數額認定當中“扣除法”之我見[J].廣東商學院學報,2003(8).

[5]于志剛.受賄款物用于公務（公益）問題的思考[J].人民檢察,2007(7).

[6]上海司法部門下發(fā)“商業(yè)賄賂犯罪法律適用”政策意見 接受“純感情投資”一般不定為受賄[EB/OL].http://news.sina.com.cn/o/2006-09-05/03539935040s.shtml,2012-09-26.