姜漢奎，呂 昊，譚春霖

（1.襄陽市人民檢察院，湖北 襄陽441021；2.荊州市沙市區(qū)人民檢察院，湖北 荊州434000）

法律監(jiān)督調查是湖北省檢察機關針對檢察機關訴訟監(jiān)督范圍模糊、監(jiān)督方式單一、監(jiān)督程序和手段缺失的現(xiàn)狀，根據中央和高檢院司法體制改革精神，從拓展監(jiān)督范圍著眼，從構建工作機制入手，開展的一項重大工作機制創(chuàng)新，它為檢察機關開展訴訟監(jiān)督工作提供了一個具有可操作性的辦法。法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查存在著緊密的聯(lián)系與細微的區(qū)別，本文擬就二者的區(qū)別與銜接展開探討。

一、法律監(jiān)督調查的功能在于發(fā)現(xiàn)一般違法行為，而非發(fā)現(xiàn)案件事實或者犯罪行為

法律監(jiān)督職能是我國檢察機關在人民代表大會制度下，為實現(xiàn)對行政權和審判權的有效制約而設立的一項專門職能，這是我國憲政權力配置的邏輯必然。而法律監(jiān)督調查是應法律監(jiān)督工作深層發(fā)展而產生的。我們認為，廣義的調查存在于偵查、審查批捕、審查起訴、審判、抗訴和執(zhí)行等訴訟的各個階段，可以分為三類：第一類是針對案件事實的調查，依附于對實體法律關系和訴訟程序有實際影響的逮捕權、公訴權、抗訴權、立案監(jiān)督權的行使。實踐中具體表現(xiàn)有三：一是民事檢察中的調查取證，即人民檢察院根據民事案件當事人及其訴訟代理人的申請或者根據案件需要依職權作出的據以審查判斷當事人的申訴是否符合抗訴條件的一項調查活動。[1]二是審查批捕中的調查權，主要的調查活動有以下幾個方面：向犯罪嫌疑人發(fā)送辯解告知、提審犯罪嫌疑人、核實相關證據、在無逮捕必要案件中，檢察機關進行的必要調查。[2]三是立案監(jiān)督中具有調查權，人民檢察院認為公安機關應當立案偵查不是隨意“認為”，而應當是人民檢察院根據有關證據得出的結論和意見。如果沒有這種調查權，檢察機關的立案監(jiān)督就很難操作，光靠公安機關提交的材料和書面的審查，或者靠被害人的說明，很難對是否應當立案作出正確的判斷，這樣既不能保證立案監(jiān)督的有效性，也會使通知立案書缺乏說服力。[3]第二類是針對被監(jiān)督對象一般違法情形的調查，對被監(jiān)督對象產生非訴訟程序或者僅抗訴程序上的影響。比如，審判執(zhí)行人員違法行為調查機制，這是指人民檢察院民事行政檢察部門針對人民法院及其民事、行政訴訟審判及執(zhí)行人員在審理、裁判執(zhí)行活動中，涉嫌違反國家法律、法規(guī)、司法解釋的行為，進行調查核實并提出處置建議的監(jiān)督機制，簡稱為違法行為調查機制。[4]第三類是針對被監(jiān)督對象嚴重違法情形（職務犯罪）的調查，對被監(jiān)督對象產生刑事追訴。比如，民事訴訟職務違法行為調查權，這是指人民檢察院對于民事訴訟中司法人員職務違法或者犯罪行為進行初查、偵查的權力。[5]

我們認為，法律監(jiān)督調查應當屬于上述第二類情形，是針對被監(jiān)督對象一般違法情形的調查，其功能在于發(fā)現(xiàn)一般違法行為。上述第一類情形針對案件事實的調查，其實是審查案件證據和訴訟程序；上述第二類情形針對被監(jiān)督對象嚴重違法情形的調查，其實是行使職務犯罪初查權或者偵查權。這二者的功能都在于發(fā)現(xiàn)法律真實和推動訴訟程序。區(qū)分這三種調查，將法律監(jiān)督調查限定于針對被監(jiān)督對象一般違法情形的調查，具有重大意義。開展法律監(jiān)督調查不能違背訴訟規(guī)律，因此，不能將法律監(jiān)督調查等同于針對案件事實的調查。比如，在民事訴訟中，檢察機關不能片面追求客觀真實，以法律監(jiān)督調查形式幫助一方當事人獲取證據。檢察機關針對案件事實的調查，主要是審查證據和訴訟程序，一般只需通過書面形式審查即可，檢察機關一般并不主動調取證明案件事實的證據。然而，開展法律監(jiān)督調查意味著檢察機關主動調查取證，如果允許檢察機關基于發(fā)現(xiàn)案件事實或者犯罪行為而開展法律監(jiān)督調查，檢察機關就可能違背舉證責任分配規(guī)則。因此，不能將法律監(jiān)督調查等同于針對嚴重違法情形的調查。檢察機關的訴訟監(jiān)督部門不得行使職務犯罪初查權和偵查權，如果將法律監(jiān)督調查等同于針對嚴重違法情形的調查，將有違于這一訴訟監(jiān)督工作規(guī)律。綜上，將法律監(jiān)督調查限定于針對被監(jiān)督對象一般違法情形的調查，有利于檢察機關尊重訴訟規(guī)律，有利于防止抗訴部門行使初查權和偵查權。

二、法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查的區(qū)別與聯(lián)系

（一）法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查是兩項獨立的檢察工作程序

法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查都是一種廣義的調查。然而,這兩種調查在調查目的、調查權行使主體、調查對象、調查程序終結后的處置上均有不同。初查和監(jiān)督調查的目的不一樣，決定其權力行使主體、調查對象范圍不一樣。職務犯罪初查立足于發(fā)現(xiàn)職務犯罪，服務于立案和后續(xù)的偵查工作；而法律監(jiān)督調查立足于發(fā)現(xiàn)一般違法情形，服務于監(jiān)督糾正訴訟中公權力的違法情形。職務犯罪初查除了調查嚴重違法事實之外，還要圍繞立案以及后續(xù)可能開展的偵查工作調查符合違法犯罪事實之外的其他事實，比如：被查對象是否利用職務之便、被查對象的個人財產信息、房產信息、出人境信息、社會交往信息，被查對象的一些自我防范、自我保護和反調查的情況，如串供、毀證、變證、轉移財產、訂立攻守同盟及與此相關的共同作案人、關聯(lián)人、知情人的情況。可見，職務犯罪初查內容十分豐富，相比較而言，法律監(jiān)督調查內容十分有限，主要是針對訴訟活動中的一般違法行為，不僅包括個人也包括單位的一般違法行為，一些情形認定個人構成犯罪很難，確系集體行為，但又無法認定為單位犯罪，這時只能通過監(jiān)督調查認定單位違法，調查單位在管理上存在的問題和漏洞。以上足見監(jiān)督調查的一些內容也是初查所不包含的，這兩種調查性質的權力在調查對象上具有交叉重合性，而不具有包含性。從這兩種調查權行使主體上看，由于職務犯罪初查內容具有豐富性，并且其是為立案和后續(xù)偵查服務的，因此職務犯罪初查適合由職務犯罪偵查部門開展；法律監(jiān)督調查立足于發(fā)現(xiàn)監(jiān)督糾正訴訟中公權力違法，適合由訴訟監(jiān)督部門即偵監(jiān)、公訴、民行和監(jiān)所檢察部門開展。據此，可以認為，法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查是兩項獨立的檢察工作程序，二者各具不同功能和價值，由不同部門行使，調查和初查范圍也各有不同。

（二）法律監(jiān)督調查權是一項結構性檢察職權，職務犯罪初查權是一項功能性檢察職權

借助生物學“結構與功能”理論①生物體內的一切生理現(xiàn)象一切生化反應都有其物質基礎和結構基礎。相反，一定的物質結構基礎為一定的生理生化現(xiàn)象提供了條件，預示著功能的必然。二者是相互依存，對立統(tǒng)一的。，可以將檢察職權作出結構性檢察職權和功能性檢察職權的區(qū)分。功能性職權是根據檢察機關的基本職能所反映的檢察機關在社會生活中的整體作用以及法律監(jiān)督的內容和范圍而設定的，它反映的是檢察職能的外延和內容；結構性職權是履行檢察職能必備的基本法律要素,實際上是檢察機關行使功能性職權的手段和方法。[6]這一區(qū)分的意義在于：一方面，結構性檢察職權是對功能性檢察職權的具體化和規(guī)范化，立法明確功能性檢察職權后必須通過結構性檢察職權予以構建；另一方面，賦予檢察機關功能性檢察職權，由于涉及檢察機關職能改變，因此其受憲法、檢察院組織法和訴訟法等國家根本大法的制約，然而賦予檢察機關結構性檢察職權，由于不涉及檢察機關職能改變，因而可以是一項實踐中形成的權力，并不會違背憲法、檢察院組織法和訴訟法對檢察機關的職能定位。根據相關法律規(guī)范，檢察機關擁有的功能性檢察職權涵蓋三大訴訟領域，具體而言包括：職務犯罪偵查權和初查權、立案監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權、逮捕權、公訴權、審判監(jiān)督權、執(zhí)行監(jiān)督權（包括刑事、民事、行政裁判的執(zhí)行）、抗訴權（針對刑事、民事行政裁判的監(jiān)督）。我們認為，上述九項功能性檢察職權，以其構建所需結構性檢察職權不同為標準，可以劃分為三類：第一類包括逮捕權、公訴權、抗訴權，這三種功能性檢察權需要以“審查決定權”這一結構性檢察職權來構建；第二類包括立案監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權、審判監(jiān)督權、執(zhí)行監(jiān)督權，這四種功能性檢察權需要以“法律監(jiān)督調查權”這一結構性檢察職權來構建；第三類是職務犯罪初查權和偵查權，由于二者均內含調查程序，因此，二者同時也體現(xiàn)為結構性的檢察職權。上述三類功能性檢察職權所體現(xiàn)出的三類結構性檢察職權依次屬于前文所提及的三類廣義的調查權。其不同之處在于：職務犯罪初查和偵查權實際上是一種偵查調查權，偵查調查權區(qū)別于法律監(jiān)督調查權。前者針對嚴重違法行為（犯罪行為），可能使用強制手段，還具有訴訟性質；后者針對一般違法行為，不能使用強制手段，不具有訴訟性質。初查調查權和法律監(jiān)督調查權的具體手段一致，比如二者都可以進行詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等不限制被查對象人身、財產權利的措施，都不得對被查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結被查對象的財產。但正如前述，在調查范圍上，職務犯罪初查要廣于法律監(jiān)督調查，法律監(jiān)督調查的一些內容也是職務犯罪初查所不涉及的。至于審查決定權，主要是書面對證據和訴訟程序的審查，檢察機關一般不會介入調查取證。雖然，審查起訴階段檢察機關可以自行補充收集證據，但檢察機關的這種補充偵查權仍然是在遵循偵查機關偵查權前提下遵循權力行使效率原則的一種例外，不能因此而認為檢察機關審查決定權這一結構性職權中含有主動調查取證的因素。

三、法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查的銜接

（一）法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查能夠相互轉化，但一般不能相互替代

法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查所針對的對象都是公權力行使違法情形，性質上具有一致性，因此，二者能夠相互轉化。當開展法律監(jiān)督調查發(fā)現(xiàn)違法行為構成犯罪時，應當將調查程序轉為初查程序；當開展職務犯罪初查發(fā)現(xiàn)違法行為僅具一般違法性時，應當將初查程序轉化為調查程序。既然法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查是兩項獨立的檢察工作程序，又由不同檢察部門行使，加之二者調查范圍是相互交叉，因此二者就不能相互替代。然而，對于監(jiān)所檢察部門，由于監(jiān)督調查權與初查權行使主體一致性，職務犯罪初查和法律監(jiān)督調查是能夠相互替代的。

（二）舉報中心是法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查相銜接的樞紐部門

將受理、管理線索和對線索展開初查或法律監(jiān)督調查分置于兩個不同部門，是基于內部權力制約的考慮?！蹲罡呷嗣駲z察院關于人民檢察院辦理直接受理立案偵查案件實行內部制約的若干規(guī)定》第3條和第4條，對受理、管理職務犯罪案件線索與對線索的初查和處置的相互制約作出了明確規(guī)定。我們認為，對于法律監(jiān)督調查線索也應當遵循上述原則，由舉報中心統(tǒng)一管理法律監(jiān)督調查線索。偵監(jiān)、公訴、民行、監(jiān)所等部門主動發(fā)現(xiàn)或案中發(fā)現(xiàn)的法律監(jiān)督案件線索材料及時送舉報中心登記，僅對舉報中心移送的線索開展法律監(jiān)督調查并向舉報中心反饋調查結果。通過舉報中心統(tǒng)一歸口受理，把每件案件線索都納人規(guī)范化的操作流程，防止案件線索散失、失控。舉報中心對其受理的案件線索進行書面審查，涉嫌違法的，移送訴訟監(jiān)督部門開展法律監(jiān)督調查；涉嫌犯罪的，可直接移送職務犯罪偵查部門開展初查；如果訴訟監(jiān)督部門通過法律監(jiān)督調查發(fā)現(xiàn)可能構成犯罪的，應當將線索歸還給舉報中心，由舉報中心再行向偵查部門移送；反之，則適用于偵查部門向舉報中心歸還線索后再行移送給三大訴訟監(jiān)督部門。

（三）法律監(jiān)督調查和職務犯罪初查成果共享性

法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查是兩個相互獨立的檢察工作程序，可以相互轉化，不能相互替代，但并不意味著監(jiān)督調查與初查是兩個截然分離而又無聯(lián)系的工作程序。二者在工作成果上具有共享性，且共同擁有詢問、查詢、勘驗、鑒定、調取證據材料等不限制被查對象人身、財產權利的措施。如果針對共同的調查對象而適用，監(jiān)督調查與初查在調查對象上確實存在交叉，那么基于權力行使效率原則的考慮，這些針對相同對象適用相同措施取得調查成果應當能夠共享。從兩種權力的性質考慮，法律監(jiān)督調查權是結構性檢察職權，直接服務于立案監(jiān)督權、偵查監(jiān)督權、審判監(jiān)督權、執(zhí)行監(jiān)督權等功能性檢察職權的同時，不能排除其也具有服務暗含調查程序的職務犯罪初查這一功能性檢察職權。相反，職務犯罪初查取得的調查成果也可能服務于立案監(jiān)督權等四類功能性檢察職權。法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查的兩種調查成果可能共享。一些認為監(jiān)督調查與初查能夠相互替代的觀點，正是基于監(jiān)督調查與初查成果共享性而考慮的，但他們沒有認識到監(jiān)督調查與初查是兩個獨立而又不能相互替代的檢察工作程序。據此，我們認為，當開展法律監(jiān)督調查發(fā)現(xiàn)違法情形嚴重，向案件舉報中心歸還案件線索時應當一同移送調查成果；反之，應當向舉報中心一同移送初查成果。必要時，進行調查與初查的兩班人員可以就相關情況進行交流。

（四）法律監(jiān)督調查與職務犯罪初查具體的程序銜接

法律監(jiān)督調查一般是公開進行的，而職務犯罪初查一般卻具有較強的保密性。當舉報中心向訴訟監(jiān)督部門移送法律監(jiān)督線索后，訴訟監(jiān)督部門通過法律監(jiān)督調查認定無違法行為的，應當及時回復投訴人；認定有違法行為的，應當提出糾正意見；發(fā)現(xiàn)符合抗訴條件的，提出抗訴；發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的，應當向舉報中心歸還線索，由舉報中心將涉嫌職務犯罪的線索移送職務犯罪偵查部門開展初查。與之相反，先行開展職務犯罪初查后，當沒有發(fā)現(xiàn)違法行為或者通過移送法律監(jiān)督調查后發(fā)現(xiàn)僅僅是一般違法行為，則由法律監(jiān)督調查部門發(fā)出違法通知書，并由舉報中心答復舉報人；偵查部門發(fā)現(xiàn)構成職務犯罪的，應當立案偵查，偵查機關作出的處置結論只告知案件舉報中心，不向社會公開。

[1]王洪禮.民事檢察調查取證權研究[J].人民檢察,2009(7):22-27.

[2]劉少夫,姚睿明.審查批準逮捕應當重視調查[J].法制與社會,2009(11):180-181.

[3]吳丹紅.檢察機關在立案監(jiān)督中具有調查權[N].檢察日報,2003-12-08.

[4]周清華,史玉平,普志強.民行檢察中建立違法行為調查機制的思考[J].人民檢察,2007(8):37-40.

[5]陸洋.試論民事訴訟職務違法行為調查權[A].湖北省人民檢察院法律政策研究室.貫徹落實省人大《決定》與加強檢察機關法律監(jiān)督工作——第四屆全省檢察理論與應用研究年會論文集[C].2010:58-63.

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