張 杰

（江蘇師范大學(xué)法政學(xué)院，江蘇 徐州221000）

設(shè)置一套科學(xué)合理的鑒定人出庭作證制度與程序，有利于查明案件事實，保證案件質(zhì)量，增強司法權(quán)威。新刑事訴訟法在鑒定人出庭方面予以完善的進(jìn)步意義是不容置疑的，但是，我們也必須看到存在的問題與進(jìn)一步改革的必要性。

一、鑒定人出庭作證的理論基礎(chǔ)

（一）程序公開原則的需要

隨著刑事司法科學(xué)技術(shù)的不斷完善，鑒定意見在刑事訴訟中起著越來越重要的作用。鑒定人出庭回答當(dāng)事人和審判者提出的疑問，闡述其作出結(jié)論的科學(xué)依據(jù)，能使審判者對問題有更全面與深入的了解。鑒定人出庭作證、邀請與之相關(guān)的專家與鑒定人在法庭上相互質(zhì)證與辯論，這種方式公開透明，不僅使鑒定意見的程序與依據(jù)在法庭上淋漓盡現(xiàn)，而且能夠增強審判結(jié)果的公信力。鑒定人出庭作證，體現(xiàn)了程序的公開性與透明性，以一種“看得見的方式”實現(xiàn)正義，排除了當(dāng)事人對鑒定意見客觀性與公正性存有的懷疑，可以增強司法的權(quán)威性。

（二）直接、言詞原則的需要

直接、言詞原則是大陸法系國家刑事審判所遵循的基本原則，它要求法官必須親自在法庭上直接聽取控辯雙方的證人以及其他訴訟參與人的陳述，案件事實和證據(jù)必須以控辯雙方辯認(rèn)、質(zhì)證的方式進(jìn)行審查。因此，鑒定人出庭作證，是在法官面前對其所做的鑒定意見接受控辯雙方的交叉詢問，說明其做出鑒定意見的理由、依據(jù)與程序，這種以言詞的方式提出的鑒定意見才具有證明力，否則，法庭不能采信其鑒定意見。

二、鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確理解鑒定意見

司法鑒定是伴隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步而發(fā)展的。在科學(xué)還不太發(fā)達(dá)的時代，由于知識的專業(yè)面較小，法官與當(dāng)事人有可能依據(jù)常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學(xué)技術(shù)與各類專業(yè)知識，人們只能從眾多的知識領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當(dāng)事人，在面對大多數(shù)鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當(dāng)事人準(zhǔn)確地理解鑒定意見，彌補法官與當(dāng)事人專業(yè)知識的不足。

（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑

“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風(fēng)傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費了司法資源，增加了訴訟成本，使當(dāng)事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當(dāng)事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當(dāng)事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。

（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義

鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務(wù)與請求。英美法系國家將鑒定人視為當(dāng)事人的證人，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。

（四）可以對司法鑒定工作進(jìn)行有效的監(jiān)督

沒有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動合法有序進(jìn)行，難以實現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實踐看，鑒定過程一般不對當(dāng)事人公開，甚至當(dāng)事人親自委托的權(quán)利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規(guī)定當(dāng)事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。

三、我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護及強制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒有強制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責(zé)。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！盵1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問題。

（一）存在問題

1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴(yán)格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人的異議和人民法院的決定這兩項條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當(dāng)事人或者辯護人、訴訟代理人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴(yán)格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當(dāng)事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴(yán)格的啟動條件，不利于保障當(dāng)事人與鑒定人之間對質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當(dāng)事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當(dāng)滿足當(dāng)事人的合理訴求。

2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機關(guān)，應(yīng)當(dāng)是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當(dāng)事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費，降低訴訟效率。

3.鑒定人出庭作證保護的可操作性不強。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護的措施，具有積極的意義。但是，該項規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機關(guān)的保護責(zé)任，而是表述為公、檢、法三機關(guān)均可以予以保護，這樣會造成三機關(guān)的相互推諉或者權(quán)責(zé)不明的情況；二是保護主體的能力有限，即使三機關(guān)分工明確，仍存在檢察機關(guān)、審判機關(guān)是否有充足的警力和能力保護鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實實踐相沖突的結(jié)果，需要立法機關(guān)進(jìn)行司法解釋予以明確，增強鑒定人出庭保護制度的可操作性。

（二）完善對策

1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費用補償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔(dān)的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當(dāng)事人申請委托鑒定機構(gòu)時，經(jīng)常委托外地的鑒定機構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產(chǎn)生的各種費用如交通費、食宿費、誤工費等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費用的補償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費、接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還?！盵3]德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗，盡快明確鑒定人出庭作證費用的補償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。

2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實?，F(xiàn)行法律已注意并相當(dāng)重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實踐操作中卻難以實現(xiàn)。司法實踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當(dāng)事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當(dāng)事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機構(gòu)全國不分地域地委托，就算當(dāng)事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當(dāng)事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實，確實有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當(dāng)將鑒定人的基本情況告知當(dāng)事人，以便當(dāng)事人及時行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時將鑒定人情況告知對方當(dāng)事人，否則鑒定意見不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用?？傊?，要確保鑒定人回避的落實，需要法院與當(dāng)事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強有力的支撐。

3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責(zé)任追究制度

鑒定人的法律責(zé)任問題，是司法鑒定制度研究的熱點和難點問題。因為評斷鑒定意見錯誤的標(biāo)準(zhǔn)一直以來是國內(nèi)外一個頗有爭議的問題。事實上，鑒定意見是一種認(rèn)識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責(zé)任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學(xué)、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責(zé)任，確有不公平之處。

鑒定意見的正誤只能用客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評斷。[5]對鑒定人追究責(zé)任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔(dān)賠償責(zé)任、行政責(zé)任，對觸及刑法的，予以追究刑事責(zé)任。根據(jù)實際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責(zé)任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責(zé)任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴(yán)重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)，對鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對鑒定機構(gòu)進(jìn)行處罰，然后由鑒定機構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔(dān)刑事責(zé)任的，對鑒定機構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

4.加強司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強對鑒定人的職業(yè)技能培訓(xùn)和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強對司法鑒定人員的培訓(xùn)既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓(xùn)中心，對全國的鑒定人進(jìn)行定期培訓(xùn)并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性與公正性，推動司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

[1][英]丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].李克強譯.北京:法律出版社,1999:19.

[2]胡忠國.論鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善[J].中國司法鑒定,2004(2).

[3]宋英輝.日本刑事訴訟[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:39.

[4]李昌珂.德國刑事訴訟法典[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1999:22.

[5]鄒明理.我國現(xiàn)行司法鑒定制度研究[M].北京:法律出版社,2001:57.