趙 勇

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢430074）

香港回歸祖國十五年、澳門回歸祖國十三年來，內(nèi)地、香港、澳門三地在經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域的交流進一步加深，開創(chuàng)了共同繁榮的新局面。尤其在內(nèi)地、香港、澳門和臺灣以“一國四席”加入WTO，內(nèi)地與香港、澳門分別簽訂關(guān)于建立緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排（以下簡稱CEPA）以來，三地經(jīng)貿(mào)關(guān)系進入了一個通過制度性安排來規(guī)范和推動經(jīng)濟整合的新階段。[1]CE PA自2004年1月1日生效以來，在正文的基礎(chǔ)上不斷補充和完善，到目前已簽訂了九個補充協(xié)議。[2]CEPA作為一個開放性的高標準自由貿(mào)易安排，在逐步擴大貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易準入和促進貿(mào)易投資便利化等方面做了具體的規(guī)定，是典型的雙贏安排[3]，也是“一國兩制”原則的成功實踐，為兩岸四地經(jīng)濟一體化模式提供了范例[4]，是內(nèi)地與港澳制度性合作的新路徑，也是內(nèi)地與港澳經(jīng)貿(mào)交流與合作的重要里程碑。盡管CEPA規(guī)定的是我國內(nèi)地同香港、澳門的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，但作為WTO獨立關(guān)稅區(qū)的各WTO成員之間的協(xié)定自然要獲得WTO備案并受其規(guī)制。而到目前為止，CEPA的爭端解決機制仍然是粗線條框架性的規(guī)定，缺乏可操作性。本文擬從CEPA爭端解決機制的現(xiàn)狀與特點，在WTO和CEPA框架下其建立與完善的合理性基礎(chǔ)和構(gòu)想等方面展開分析。

一、CEPA爭端解決機制的現(xiàn)狀與特點

（一）CEPA爭端解決機制的現(xiàn)狀

CEPA在分別規(guī)范內(nèi)地同香港、澳門的經(jīng)貿(mào)關(guān)系上有著強制法律約束力，而最能為這種雙邊性法律規(guī)則的強制約束力提供保障的，莫過于創(chuàng)制一套完備的司法制度[5]。同樣，作為GATT/WTO之后進一步完善的爭端解決機制成為了WTO最重大的成就之一。[6]當然，作為區(qū)域經(jīng)濟一體化安排的CEPA，從簽訂之初就有關(guān)于爭端解決機制方面的規(guī)定，其集中體現(xiàn)在第19條第5款：[7]雙方將本著友好合作的精神，由聯(lián)合指導委員會依協(xié)商一致的原則，解決CEPA在解釋或執(zhí)行過程中出現(xiàn)的問題。[8]顯然，這只是原則性的規(guī)定，為CEPA進一步發(fā)展與完善奠定了基礎(chǔ)。[9]如此規(guī)定更多的考慮可能是“一國兩制”下雙方有著廣泛的共識，不可能產(chǎn)生原則性或根本性的爭端，可能產(chǎn)生的矛盾也屬于“內(nèi)部矛盾”，可以根據(jù)現(xiàn)實的發(fā)展逐步完善。同時，CEPA進展順利，少有糾紛發(fā)生。因此，一直沒有針對爭端機制作進一步的解釋或完善。但是，隨著CEPA內(nèi)容的進一步擴展和雙邊經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，加之2010年《粵港合作框架協(xié)議》的簽訂，雙邊經(jīng)貿(mào)糾紛的發(fā)生難以避免，一個完善的爭端解決機制的建立顯得愈加緊迫。

（二）CEPA爭端解決機制的特點

從CEPA對爭端解決機制的規(guī)定和相關(guān)實踐來看，CEPA及其爭端解決機制體現(xiàn)出了極強的“一國兩制”下的中國特色。

1.由聯(lián)合指導委員會負責爭端解決，體現(xiàn)出極強的政治性特點

CEPA的簽訂一開始就具有極強的政治性。它是為加強雙邊經(jīng)貿(mào)往來、促進港澳經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展，特別是避免加入WTO之后港澳失去在內(nèi)地原有的競爭優(yōu)勢[10]而迅速簽訂的。處理爭端事宜的聯(lián)合指導委員會由雙方政府代表組成，其主要職責是履行CEPA相關(guān)的各項事務(wù)，并沒有成立專門處理爭端的機構(gòu)。一個缺乏專門機構(gòu)和專門成員的爭端解決方式，勢必會將處理其他事務(wù)的具有政治性特點的談判、協(xié)商，甚至指導、外交等因素帶到爭議的處理過程中。同時，友好協(xié)商不可避免地使因雙方的實力影響談判協(xié)商的進程和結(jié)果的可能性增大，有可能會導致犧牲私人企業(yè)利益甚至一方政府的利益來達成妥協(xié)，如此可能導致并最終造成經(jīng)濟安排陷入政治安排當中。[11]

和諧社會背景下，一國兩地之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系安排具有較強的政治因素或政治性特點是無可厚非的。但是，強調(diào)規(guī)則導向和法治，作為更高標準的經(jīng)濟一體化安排，同時還有可能成為中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)以及其他區(qū)域性經(jīng)濟一體化的制度性典范的CEP A的政治性特點顯然是不合時宜的。

2.原則性規(guī)定，體現(xiàn)出由易到難逐步推進的特點

CEPA第2條第5款規(guī)定，有關(guān)CEPA的達成、實施以及修正應(yīng)遵照先易后難，逐步推進的原則。由于CEPA的談判簽署時間緊，加之缺少實踐經(jīng)驗，對可能產(chǎn)生的爭端和處理爭端的機制難以作準確的判斷，自然也不宜一次性規(guī)定過細。將爭端機制留待實踐的進一步推進而逐步完善未嘗不可，只是CEPA生效近十年卻一直未見具體規(guī)范爭端解決機制的相關(guān)解釋、附加議定書等出現(xiàn)。依據(jù)這些原則性的規(guī)定，在出現(xiàn)爭端時，面對協(xié)商的提出、協(xié)商的期限、協(xié)商過程等事宜各執(zhí)一詞，無法達成共識，抑或不參與協(xié)商，或者協(xié)商達成處理結(jié)果的執(zhí)行和監(jiān)督等問題都無法確定。如果同時采取協(xié)商、訴訟、仲裁或國內(nèi)、區(qū)域或國際爭端解決機制，面對不同的判決、裁判、調(diào)解或協(xié)商結(jié)果，各自的法律效力如何，如何執(zhí)行等問題也不得而知。

原則性的規(guī)定給CEPA的發(fā)展和完善留下了廣大空間，體現(xiàn)出了制度安排的靈活性。但是，缺乏操作性的原則規(guī)定將犧牲爭端解決機制的可預見性。一個缺乏明確規(guī)則來預測行為法律后果的爭端解決機制是無法保障其穩(wěn)定性的，也是難以稱其為成熟的制度安排的。

3.友好協(xié)商解決爭端，體現(xiàn)出爭端解決方法的單一性特點

在紛繁復雜的經(jīng)濟貿(mào)易關(guān)系中，現(xiàn)存的經(jīng)濟爭端解決方法多種多樣。政治方法有談判、協(xié)商、調(diào)查、斡旋、調(diào)停、和解等，法律方法有仲裁、法院判決等。而CEPA中僅規(guī)定友好協(xié)商，實際上限制了爭端方自由選擇其他方法解決爭端的權(quán)利。縱然如此，單一的友好協(xié)商也難以及時、合適、全面地解決可能存在于中央政府與特區(qū)政府之間，或一方自然人與另一方政府之間，就CEPA條文術(shù)語的解釋，就一方的法律、政策、措施是否與CEPA相符，或者是是否采取保障措施、如何認定產(chǎn)品原產(chǎn)地，還有本地法的適用效力及其與CEPA的關(guān)系等的爭端。[12]單一友好協(xié)商不可能適合各種類型的爭端，即使用其來解決可能出現(xiàn)的各種爭端，也難以滿足對經(jīng)貿(mào)關(guān)系極其重要的高效率的要求。這種沒有選擇的爭端解決方法會挫傷雙方經(jīng)貿(mào)往來的積極性，不利于雙方經(jīng)貿(mào)關(guān)系的健康發(fā)展。

二、CEPA爭端解決機制建立與完善的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實需要

從CEPA爭端解決機制的現(xiàn)行規(guī)定及其特點不難看出，該爭端解決機制已不適應(yīng)現(xiàn)實的需要。更確切地說，該爭端解決機制一開始就存在某種程度的缺陷。在國際、區(qū)域和國內(nèi)層面上，CEPA建立和完善爭端解決機制都有著充分的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實需要。

（一）在WTO體系下，CEPA爭端解決機制的建立與完善

CEPA簽訂伊始，就無法回避CEPA與WTO之間的關(guān)系。依據(jù)GATT第24條和GATS第5條，內(nèi)地、香港和澳門均以WTO的單獨關(guān)稅區(qū)成為WTO成員，在符合WTO規(guī)則并依據(jù)區(qū)域經(jīng)濟一體化例外原則下，可以成立關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)和簽訂促進服務(wù)貿(mào)易自由化為目的的經(jīng)濟一體化協(xié)議。這也是CEPA得以建立的WTO法基礎(chǔ)。

區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定、關(guān)稅同盟或經(jīng)濟一體化協(xié)議同WTO協(xié)定之間就爭端的管轄與協(xié)調(diào)是如何規(guī)定的呢？《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）第23條規(guī)定：“當成員尋求糾正違反義務(wù)情形或?qū)で蠹m正其他造成適用協(xié)定項下利益喪失或減損的情形，或?qū)で蠹m正妨礙適用協(xié)定任何目標的實現(xiàn)的情形時，它們應(yīng)援用并遵守本諒解的規(guī)則和程序?！辈簧賹W者認為該條實際是規(guī)定 DSU就所涉協(xié)議事項不僅具有強制性管轄權(quán)，還具有排他性的管轄權(quán)。[13]同時，GATT第24條明確承認，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定屬于GATT/WTO體系之下，并且不得阻止在締約方領(lǐng)土之間形成關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)，或阻止多邊形成關(guān)稅同盟或自由貿(mào)易區(qū)所必需的臨時協(xié)定。[14]這樣，作為WTO成員的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的成員，應(yīng)當將其爭議提交WTO爭端解決機制來管轄，但是它們同樣有權(quán)將爭議提交其所屬區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機構(gòu)管轄。在這一點上，DSU第23條規(guī)定的排他管轄并沒有明確規(guī)定可以基于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制更方便管轄而拒絕管轄。由此可見，DSU與GATT之間就區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定爭端管轄的規(guī)定是存在沖突的。如果DSU具有強制性排他管轄權(quán)的話，那么現(xiàn)行 GATT/WTO體系下的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定就無需規(guī)定爭端解決機制，直接將爭議提交WTO爭端解決機制即可。但這與現(xiàn)實不符，在現(xiàn)行GATT/WTO體制下，有超過500個區(qū)域貿(mào)易協(xié)定進行了通告，其中已經(jīng)生效的已超過了300個。[15]這些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭端解決機制主要有以下三種。1.自由選擇管轄。無論有或沒有進一步要求，允許先選擇法庭/仲裁庭排他性管轄。2.排他性管轄。要求區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所產(chǎn)生的所有爭端都交由該區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所屬的爭端解決機制來處理。3.指定優(yōu)先管轄。只有在爭端各方一致同意選擇其他法院/仲裁庭管轄時才可以改變協(xié)定指定的管轄。[16]其中，采取第一種區(qū)域貿(mào)易協(xié)定所規(guī)定的爭端解決機制的居多。同時規(guī)定，一旦將爭端交由區(qū)域貿(mào)易協(xié)定或者WTO爭端解決機制后，就不允許提交其他法院/仲裁庭。在現(xiàn)行 GATT/WTO體系下的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定均通過其自身爭端解決機制的規(guī)定來避免DSU與WTO之間的爭端管轄沖突。GATT第24條和GATS第5條規(guī)定，允許在區(qū)域經(jīng)濟一體化例外下存在關(guān)稅同盟、自由貿(mào)易區(qū)和經(jīng)濟一體化協(xié)議。那么，自然也允許其就有關(guān)爭端進行規(guī)范和調(diào)整?，F(xiàn)行的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，如：《北美自由貿(mào)易協(xié)定》和東盟自由貿(mào)易區(qū)《中國－東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議》等，也都強調(diào)基于協(xié)定所產(chǎn)生的爭議具有優(yōu)先管轄權(quán)。以此而論，依據(jù)區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的自有爭端解決機制來解決其產(chǎn)生的爭端更加合適。

因此，在區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定中應(yīng)當建立自己的爭端解決機制，并就其與WTO爭端解決機制的關(guān)系作出明確規(guī)定，以避免兩者之間的沖突。在WTO與區(qū)域貿(mào)易協(xié)定之間，爭端解決機制的關(guān)系并不十分清楚，所以在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中有必要就此作明確的規(guī)定。那么，應(yīng)當遵守WTO規(guī)則的CEPA同樣如此。

（二）CEPA體系下，爭端解決機制的建立與完善

作為WTO的單獨關(guān)稅區(qū)之間達成的經(jīng)貿(mào)安排，CEPA的性質(zhì)同樣會影響到其爭端解決機制的建立和完善。基于CEPA的特殊性，有一種觀點認為，盡管CEPA沒有用自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）的名稱，但其內(nèi)容具有自由貿(mào)易協(xié)定的特征。[17]從在WTO的備案材料和CEPA成員的官方用語，[18]WTO的實踐[19]來看，CEPA屬于自由貿(mào)易協(xié)定。而國內(nèi)學者更多地認為CEPA的主體是內(nèi)地關(guān)稅區(qū)和香港（澳門）關(guān)稅區(qū)，同時又分別是WTO正式成員具有雙重身份；調(diào)整對象既是一國國內(nèi)不同關(guān)稅區(qū)之間的經(jīng)濟關(guān)系，又是W TO不同成員之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，具有雙重性；法律基礎(chǔ)主要涉及國內(nèi)法、國際法及有關(guān)香港、澳門高度自治權(quán)的規(guī)定與WTO區(qū)域經(jīng)濟一體化例外規(guī)則。因此，CEPA具有雙重性質(zhì)。[20]一國的兩個不同關(guān)稅區(qū)這一特點對CEPA的定性以及其具體規(guī)定都有不可忽視的影響。把CEPA看作自由貿(mào)易協(xié)定，其爭端解決機制的規(guī)定和完善就應(yīng)當和WTO高度一致。如果規(guī)定不一致或者沒有相應(yīng)規(guī)定，爭端方可以直接將爭議交由USB管轄。如果將其定性為雙重屬性，那么就會出現(xiàn)CEPA下爭端并不必然屬于WTO管轄的情況。具言之，既有屬于WTO管轄的爭端，也有不屬于WTO管轄的爭端。[21]那么，在一個國家內(nèi)兩個地區(qū)之間進行的有別于一般WTO自由貿(mào)易協(xié)定的特殊制度安排就應(yīng)當專屬于CEPA爭端解決機制管轄。這樣，WTO和CEPA就有可能出現(xiàn)并行管轄的沖突。

無視一個主權(quán)國家不同區(qū)域之間的經(jīng)貿(mào)一體化安排的事實，而將CEPA簡單地歸為一般的自由貿(mào)易協(xié)定是不科學的。具體到CEPA爭端解決機制，一方面，WTO爭端解決機制無法勝任CEPA的所有爭端；另一方面，將爭端分為WTO體系內(nèi)和WTO體系外來并行管轄，在理論上不合理，在實踐中也難以實現(xiàn)。CEPA的特殊性質(zhì)也決定著其應(yīng)當建立獨立、完善的爭端解決機制。

（三）國內(nèi)法和區(qū)際法下CEPA爭端解決機制的建立與完善

CEPA屬于一個主權(quán)國家內(nèi)的經(jīng)貿(mào)安排，從理論上是可以考慮直接適用國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)則來解決相應(yīng)的爭端的。然而，基于“一國兩制三法四域”的基本國情，社會主義制度和資本主義制度，社會主義法系、大陸法系和英美法系，內(nèi)地和港、澳、臺之間法律制度存在著較大的差異。加之，作為憲法性法律[22]的《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》規(guī)定，香港、澳門享有高度自治和司法終審權(quán)。[23]CEPA成員缺少一個共同的司法機關(guān)來管轄兩地的爭議。這使得依靠國內(nèi)法途徑來解決CEPA的爭端缺乏必要的基礎(chǔ)。

作為一國之下WTO的獨立關(guān)稅區(qū)之間尋求區(qū)際法律協(xié)助來調(diào)整相互之間產(chǎn)生的爭端似乎是合理的。然而，從現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定——《香港特別行政區(qū)基本法》第95條，最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》；《澳門特別行政區(qū)基本法》第94條，最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》、《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》來看，現(xiàn)有的只適用于私人之間糾紛的司法協(xié)助顯然無法滿足CEPA下由私人企業(yè)與相關(guān)地區(qū)政府的爭端進而可能引發(fā)的兩地政府作為當事方的糾紛的需要。

由此可見，依靠國內(nèi)或者區(qū)際司法協(xié)助難以解決CEPA下的爭端。這就需要進一步完善CEPA爭端解決機制來解決雙方的經(jīng)貿(mào)爭端。當然，CEPA爭端解決機制的完善并不排斥合理利用現(xiàn)有的國內(nèi)和區(qū)際司法協(xié)助制度。

三、CEPA爭端解決機制完善之構(gòu)想

CEPA爭端解決機制的完善除了應(yīng)當遵循“一國兩制”、符合WTO規(guī)則和透明度原則外，還應(yīng)當符合CEPA第2條規(guī)定的五項原則。即，為促進經(jīng)濟的穩(wěn)定和可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)互惠互利、優(yōu)勢互補、共同繁榮，先易后難、逐步推進的原則。CEPA的完善方案，有直接援用WTO規(guī)則的，[24]有將爭端分為WTO體制內(nèi)和WTO體制外分別使用WTO和國內(nèi)爭端解決機制解決的，[25]也有構(gòu)建CEPA特有的爭端解決機制的。基于上述分析，根據(jù)CEPA的特點建立與其相適應(yīng)的獨立并自成體系的爭端解決機制更為可取。筆者以為，完善CEPA爭端解決機制應(yīng)當遵循以下幾點：

第一，按照CEPA的框架，以“CEPA附件”的形式，在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，由聯(lián)合指導委員會具體負責，盡快起草并經(jīng)CEPA原雙方簽署，作為CEPA《附件協(xié)議》的新附件，明確爭端解決專家工作小組的機構(gòu)與職能、人員資格及選定、爭議受理范圍和程序、決定或裁定的作出與執(zhí)行等一整套程序和方法的具體規(guī)定。

第二，強調(diào)優(yōu)先適用CEPA爭端解決規(guī)則的原則。引進用盡CEPA體系內(nèi)救濟的原則，將適用WTO或其他國際、地區(qū)爭端解決規(guī)則的條件限制為雙方一致同意，并且不得在附件或其他文件中概括性地授權(quán)允許或同意另一方將某些或某類爭端直接提交WTO或其他國際、地區(qū)爭端解決機構(gòu)。這樣，一方面依靠用盡體系內(nèi)救濟原則和一致同意來限制隨意或輕浮地將爭端提交WTO或其他國際、地區(qū)爭端解決機構(gòu)；另一方面也為出現(xiàn)某些不能或不宜采取CE PA爭端解決機制的爭端尋求其他方案來解決爭端創(chuàng)造了機會。

第三，CEPA爭端解決程序應(yīng)當包括協(xié)商、仲裁和執(zhí)行等階段。應(yīng)當強調(diào)協(xié)商在爭端解決過程中的作用，并且作為仲裁的前置階段。同時，協(xié)商階段不必要嚴格限定在雙方友好協(xié)商的范圍內(nèi)。在嚴格的時間和程序限制下還可以適當引進談判、斡旋、調(diào)停、調(diào)查和和解等政治性方法。仲裁規(guī)則、仲裁員的選定等問題可以考慮借鑒或利用國內(nèi)現(xiàn)有的仲裁制度。在執(zhí)行上也可以考慮擴大現(xiàn)有的司法協(xié)助適用范圍或者利用現(xiàn)有的相關(guān)司法、行政機構(gòu)來執(zhí)行相關(guān)裁決，不得允許采取報復等方式來促使或代替裁決的執(zhí)行。

第四，CEPA爭端解決機制應(yīng)當充分體現(xiàn)其專業(yè)性和獨立性，并且可以考慮成立常設(shè)仲裁機構(gòu)，經(jīng)濟、高效、準確地處理管轄范圍內(nèi)的爭端。同時還可以考慮同中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制以及其他區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定的爭端解決機制進行對接，在雙方同意和條件允許的情況下來處理CEPA體系外的爭端。

四、結(jié)語

作為內(nèi)地與港澳合作平臺的CEPA，不應(yīng)當只是一個臨時性的協(xié)議或安排。而應(yīng)當作為一項穩(wěn)定的、持續(xù)性的制度，并通過不斷的完善，更好地促進大中華經(jīng)濟圈的發(fā)展。CEPA爭端解決機制應(yīng)當獨立并自成體系，充分利用三地之間長期以來建立起來的廣泛、良好的基礎(chǔ)，減少爭端數(shù)量，降低爭端程度，加快爭端解決速度，促進其更廣泛地交流與發(fā)展。同時，CEPA爭端解決機制的完善也不應(yīng)僅局限于CE PA體系內(nèi)，應(yīng)當著眼世界，為中國已經(jīng)參加和將來可能參加或建立的經(jīng)濟一體化安排提供爭端解決機制的典范，甚至為直接運用到這些安排做好準備。

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[16]Committee on Regional Trade Agreements,Council for Trade in Servies,Closer Economic Partnership Agreement betweenChina and HongKong,China:Notification from the Parties,WTO Doc.WT/REG162/N/1,S/C/N/264,Jan.12,2004.

[17]Council for Trade in Goods,Minutes of the Meetingof the Council for Trade in Goods,para.4,WTO Doc.G/C/M/72,Jan.26,2004.美國與新加坡之間的自由貿(mào)易協(xié)定和美國與智利自由貿(mào)易協(xié)定均屬此類。

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