劉文斐，王 姣

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?70228）

2010年，奇虎360公司與騰訊QQ公司在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域展開了一場聲勢浩大的市場爭奪戰(zhàn)（以下簡稱“3Q大戰(zhàn)”）。最后政府部門介入，以行政命令的形式要求雙方停止紛爭。360與騰訊對簿公堂，以360敗訴而收場。然而，2012年4月，大戰(zhàn)再次升級，360和騰訊均對外宣稱，將針對3Q大戰(zhàn)期間對方存在的不道德行為以及濫用市場支配地位行為向法院起訴，并提出天價賠償。3Q大戰(zhàn)的雙方當(dāng)事人最終訴諸法律以尋求救濟，而在這次市場爭奪戰(zhàn)中被損害的用戶權(quán)益卻沒有得到很好的保障。

一、互聯(lián)網(wǎng)軟件用戶之消費者身份

互聯(lián)網(wǎng)軟件用戶通常是指通過有償或無償下載軟件服務(wù)商提供的各類應(yīng)用軟件并使用相關(guān)服務(wù)的單位或個人。有償下載使用軟件的用戶被認(rèn)定為消費者并無爭議，但在各類免費應(yīng)用軟件占據(jù)了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)主導(dǎo)地位的今天，免費下載使用軟件的用戶能否被認(rèn)定為消費者則是本文要探討的問題。對于這一問題，學(xué)界目前主要有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，免費軟件用戶不能被認(rèn)定為消費者，因為傳統(tǒng)意義上的《消費者權(quán)益保護法》以消費者通過交易獲得商品或服務(wù)為前提，只有其支付了對價，才能成為消費者[1]；另一種觀點認(rèn)為，有償或無償僅僅是一個經(jīng)濟學(xué)問題，而法律語境下的消費者只需以合法的方式取得商品或服務(wù)即可[2]。

本文認(rèn)為免費軟件用戶是消費者，理由如下：第一，我國《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護?！毕M者的概念逐漸被明確為以下幾個要點：一是消費者局限為自然人而不包括單位；二是消費者必須以生活消費為目的；三是消費者“購買、使用商品或接受服務(wù)”的三種行為之間是并列關(guān)系而非遞進關(guān)系，即消費者不一定是買受人，而有可能只是商品的使用人或服務(wù)的接受人。[3]因此，免費軟件用戶是網(wǎng)絡(luò)軟件的使用者，也是該軟件廠商提供的相關(guān)服務(wù)的接受人，屬于《消費者權(quán)益保護法》的保護對象。第二，雖然免費軟件用戶沒有直接向軟件提供者支付對價，但依據(jù)雙邊市場理論①兩組參與者需要通過中間層或平臺進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺的另一組參與者的數(shù)量，這樣的市場被稱作雙邊市場。，軟件服務(wù)商因為交易平臺的一方即軟件用戶的下載使用行為而獲得龐大的用戶群，同時從交易平臺的另一方即廣告投放者那里獲取利益。因此，免費軟件用戶是軟件提供商在雙邊市場模式下獲取盈利必不可少的一部分，其消費者身份是毋庸置疑的。

二、互聯(lián)網(wǎng)軟件用戶之消費者權(quán)益

（一）公平交易權(quán)

《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定了消費者的公平交易權(quán)，即消費者與經(jīng)營者在進行交易時，雙方應(yīng)本著公平的精神，充分體現(xiàn)各自的真實意愿，使雙方的交易目的都能實現(xiàn)。消費者的公平交易權(quán)主要表現(xiàn)在：一是有權(quán)獲得公平交易條件，即有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等交易條件；二是有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為，如強迫消費者購物或接受服務(wù)、強迫搭售等。網(wǎng)絡(luò)軟件用戶權(quán)益的保護主要受制于網(wǎng)絡(luò)格式合同條款，而網(wǎng)絡(luò)格式合同侵犯消費者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在合同規(guī)定的雙方權(quán)利義務(wù)的不對等。如騰訊《軟件許可及服務(wù)協(xié)議》8.4條規(guī)定：“使用本‘軟件’由用戶自行承擔(dān)風(fēng)險，騰訊及合作單位對本‘軟件’不作任何類型的擔(dān)保，不論是明示的、默示的保證，包括但不限于本‘軟件’的適銷性、適用性、無病毒、無疏忽或無技術(shù)瑕疵問題、所有權(quán)和無侵權(quán)的明示或默示擔(dān)保。對在任何情況下因使用或不能使用本‘軟件’所產(chǎn)生的直接、間接、偶然、特殊及后續(xù)的損害及風(fēng)險，騰訊及合作單位不承擔(dān)任何責(zé)任。”《360安全衛(wèi)士安裝許可協(xié)議》中也有類似規(guī)定。因此，用戶在安裝軟件時就已經(jīng)處于不平等的合同地位，在自身權(quán)益受到侵害時很難獲得救濟。

（二）安全保障權(quán)

我國《消費者權(quán)益保護法》第7條規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)不受損害的權(quán)利?！痹谑褂密浖吞峁┚W(wǎng)絡(luò)服務(wù)的消費關(guān)系中，騰訊與360作為軟件或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者，同樣有義務(wù)保證其所提供的軟件和服務(wù)不能危及消費者的人身、財產(chǎn)安全，尤其是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的消費者信息安全權(quán)，即應(yīng)給予消費者一個健康安全的消費環(huán)境。而在3Q大戰(zhàn)中，消費者的信息安全權(quán)難以得到有效保障，主要表現(xiàn)在：隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，越來越多的消費者將涉及個人隱私的數(shù)據(jù)，如瀏覽歷史、下載信息、視頻文件等存放于電腦中。騰訊公司在未經(jīng)消費者同意的情況下擅自掃描其電腦文件，顯然是對消費者信息安全權(quán)的侵犯。

（三）知情權(quán)

《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定：“消費者有權(quán)要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！本W(wǎng)絡(luò)用戶是騰訊與360的爭奪對象，但是二者對各自所提供軟件產(chǎn)品的運行原理、安全性能等具體情況和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的相關(guān)信息并未向用戶作出相應(yīng)的告知、提示、披露與保證。在向用戶提供軟件產(chǎn)品和服務(wù)的過程中，對于軟件的各項功能以及在用戶電腦中進行的主要任務(wù)操作，尤其是可能涉及用戶隱私、電腦數(shù)據(jù)文檔的操作，提供者都應(yīng)向用戶如實告知，但兩公司均沒有通過服務(wù)協(xié)議或其他途徑履行這一義務(wù)。甚至在3Q大戰(zhàn)中，騰訊在發(fā)布公告之前，并未事先告知消費者將在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，更未給消費者留出合理的準(zhǔn)備時間。同時，其對360軟件中可能存在的問題也未作任何提示，而是在沒有任何征兆的情況下，強行停止了對使用360軟件的消費者的QQ軟件服務(wù)。很顯然，騰訊的上述行為嚴(yán)重侵害了消費者的知情權(quán)。

（四）自主選擇權(quán)

《消費者權(quán)益保護法》第9條明確規(guī)定：“消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選。”具體到消費者的消費行為，不論購買或不購買某商品、接受或不接受某服務(wù)，都必須是其依據(jù)自身情況自愿作出的選擇。騰訊和360作為網(wǎng)絡(luò)世界的兩大巨頭，在商業(yè)競爭中置廣大用戶利益于不顧，嚴(yán)重侵犯了用戶作為消費者的自主選擇權(quán)。騰訊作出的所謂“非常艱難的決定”，看似把“自主選擇權(quán)”交給用戶，讓用戶在QQ和360軟件之間“自由”選擇，實際上是以其掌握的千萬用戶的信息資源相要挾，強迫用戶卸載競爭對手的產(chǎn)品，明顯違背了用戶選擇產(chǎn)品的主觀上的自愿性。按照《消費者權(quán)益保護法》的規(guī)定，用戶可以自主選擇使用或放棄一項服務(wù)，也可以同時選擇兩項服務(wù)。任何一個經(jīng)營者都不得強迫用戶選擇自己的服務(wù)，也不得強迫用戶放棄其他經(jīng)營者的服務(wù)[4]。

三、互聯(lián)網(wǎng)軟件用戶權(quán)益保障之完善建議

（一）健全網(wǎng)絡(luò)格式合同

網(wǎng)絡(luò)格式合同因其便捷高效而在網(wǎng)絡(luò)市場中廣泛存在，但我國對于網(wǎng)絡(luò)格式合同缺乏具體明確的規(guī)定，從而使消費者在格式條款面前無法有效保護自己的正當(dāng)權(quán)益。加強對網(wǎng)絡(luò)格式合同的法律規(guī)制，應(yīng)從以下幾方面著手：首先要對電子格式合同的訂立進行規(guī)制，如規(guī)定合同提供方對一些可能影響消費者利益的條款及影響消費者購買或使用決定的條款應(yīng)加以明確提示，對某些專業(yè)性較強的術(shù)語應(yīng)進行有利于普通消費者理解的解釋，從而保障消費者的利益；其次是限制不公平條款，主要針對免責(zé)條款和限制對方權(quán)利的條款，可賦予消費者合同條款審查權(quán)，規(guī)定不公平的免責(zé)條款不得訂入合同，從而充分保護消費者的合法權(quán)益；最后還要限制合同提供方享有的合同修改權(quán)和終止權(quán)，如規(guī)定在經(jīng)營者對合同內(nèi)容作較大修改將損害消費者利益時，經(jīng)營者應(yīng)負(fù)有提前通知的義務(wù)，使用戶有一段合理時間的緩沖期，以便作出規(guī)避風(fēng)險的調(diào)整。

（二）加強網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，除了《消費者權(quán)益保護法》界定的安全保障權(quán)外，消費者的安全保障權(quán)應(yīng)當(dāng)涵蓋更廣泛的范圍，涉及用戶的上網(wǎng)瀏覽記錄、聊天記錄、視頻文件等關(guān)乎個人隱私的信息。對于互聯(lián)網(wǎng)用戶的隱私權(quán)保護，除了從技術(shù)上完善電子交易安全以外，還應(yīng)從法律上對個人數(shù)據(jù)予以保護，具體包括以下三個方面：一是增加經(jīng)營者的告知義務(wù)，經(jīng)營者在消費者個人信息被征集之前應(yīng)當(dāng)告知有關(guān)信息的保存、使用、安全等問題；二是應(yīng)當(dāng)在法律中明確規(guī)定經(jīng)營者不可將收集到的用戶個人信息用于必要經(jīng)營之外的其他方面，防止用戶個人信息被濫用；三是保護用戶信息的安全，經(jīng)營者有義務(wù)采取各種安全措施儲存?zhèn)€人數(shù)據(jù)，防止非法進入、瀏覽和篡改行為，在信息傳輸、處理和存儲時應(yīng)當(dāng)保密。另外，要進一步明確經(jīng)營者侵犯互聯(lián)網(wǎng)用戶隱私權(quán)的法律責(zé)任，以便用戶在隱私權(quán)被侵犯后可依法維護自身權(quán)益。

（三）完善網(wǎng)絡(luò)用戶知情權(quán)的規(guī)定

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，經(jīng)營者負(fù)有及時提供信息的義務(wù)，即對于那些關(guān)系到消費者合法權(quán)益的信息，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)及時進行告知、提示。[5]現(xiàn)行《消費者權(quán)益保護法》僅規(guī)定在消費者“要求”的前提下，經(jīng)營者才負(fù)有告知義務(wù)。而在互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用中，消費者極度欠缺相關(guān)信息，根本不知該從哪些方面提出“要求”。因此，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)負(fù)有不經(jīng)“要求”而主動告知的義務(wù)。在向用戶提供軟件產(chǎn)品和服務(wù)的過程中，軟件的各項功能以及在用戶電腦中進行的主要任務(wù)操作，尤其是可能涉及用戶隱私、電腦數(shù)據(jù)文檔的操作，都應(yīng)如實告知用戶。某些具體的事項，即便難以直接告知，也必須通過提供查找途徑（如網(wǎng)絡(luò)鏈接）的方式間接告知。此外，還應(yīng)明確經(jīng)營者未履行如實告知義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

（四）完善消費者公益訴訟制度

由于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者所提供的服務(wù)借助于網(wǎng)絡(luò)載體，不受數(shù)量和地域的限制，因此互聯(lián)網(wǎng)用戶通常具有人數(shù)眾多、地域分布廣泛的特點。對于互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為，消費者以個人力量對抗實力雄厚的企業(yè)，顯得過于勢單力薄。此外，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通常在服務(wù)協(xié)議中規(guī)定了管轄法院，增加了消費者異地訴訟的成本。加之相關(guān)的訴訟費、律師費等，造成消費者個人維權(quán)困難重重。此時，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)公益訴訟制度就顯得尤為重要。

新修訂的《民事訴訟法》規(guī)定：“環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！惫嬖V訟條款進入立法，是值得肯定的進步之處，但仍需要配套制度的跟進與完善。一方面，公益訴訟的適格主體為“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”，即只有在法律中有規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織才能提起公益訴訟。但我國目前的法律中只有《海洋環(huán)境保護法》規(guī)定了“國家海洋局作為行使我國海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門，有權(quán)代表國家對相關(guān)責(zé)任公司提出生態(tài)索賠”，其他法律均未對提起公益訴訟的主體予以規(guī)定。《消費者權(quán)益保護法》應(yīng)進行相應(yīng)修改，增加公益訴訟的規(guī)定，明確對侵犯消費者權(quán)益的行為可以提起公益訴訟的主體范圍。另一方面，立法在賦予有關(guān)機關(guān)和組織公益訴訟權(quán)的同時，實際上把個人提起公益訴訟的權(quán)利排除在外了。這樣很可能埋下另外一個隱患，即公民個人或一些未經(jīng)登記的社會團體將無緣公益訴訟。因此，應(yīng)進一步放寬對公益訴訟主體資格的限制，賦予公民個人提起公益訴訟的權(quán)利。

[1]李凌燕.消費信用法律研究[M].北京:法律出版社,2000:5-7.

[2]饒世權(quán).法律語境中的“消費者”[J].湖南社會科學(xué),2006(5).

[3]李昌麒,許明月.消費者保護法[M].北京:法律出版社,2005:58-60.

[4]韓煥玲.消費者的自主選擇權(quán)：從QQ與360大戰(zhàn)說開去[J].經(jīng)濟研究導(dǎo)刊,2011(7):210.

[5]楊紫煊.經(jīng)濟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2008:252-254