陳 暉

·走私犯罪研究·

走私犯罪未遂形態(tài)研究

陳 暉*

我國刑法總則原則規(guī)定犯罪未遂并不意味著一切個罪未遂形態(tài)都予以處罰，只有重罪未遂形態(tài)才追究刑事責任。走私罪總體上屬于重罪，12個走私個罪中未遂形態(tài)存在的范圍則需要根據(jù)法定刑具體分析。認為走私罪是行為犯，并判斷行為犯沒有未遂的觀點是沒有根據(jù)的。無論是走私情節(jié)犯還是走私情節(jié)加重犯，都存在未遂。走私罪數(shù)額犯可以區(qū)分不同的數(shù)額類型，但都存在未遂。應該根據(jù)走私罪侵害的主要法益，即以“是否逃避掉海關監(jiān)管”作為判斷走私罪未遂既遂的標準，具體標準可以根據(jù)走私行為的不同類型細化。對于多次走私未經(jīng)處理中部分既遂、部分未遂的處理應按照累積性數(shù)額的特點具體分析。

走私罪；未遂；重罪；行為犯；情節(jié)犯；數(shù)額犯

二、行為犯與走私犯罪未遂

有一種觀點認為，走私罪是行為犯，行為一經(jīng)實施即既遂，沒有未遂犯罪形態(tài)的問題。只要犯罪分子實施了逃避海關監(jiān)管的行為，就應當是既遂，而不應以危害結(jié)果是否實際發(fā)生為判斷標準。在海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪，只要走私行為人以偽報、瞞報方式實施了申報行為，該行為就已經(jīng)構成既遂，而不是未遂。①海關總署走私犯罪偵查局：《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件不宜以未遂認定的意見的函》（2000年第72號）。對此流行觀點，筆者并不同意。

我國傳統(tǒng)刑法理論認為，既遂的成立不以發(fā)生危害結(jié)果為條件的犯罪為行為犯，以發(fā)生結(jié)果為既遂條件的犯罪稱為結(jié)果犯。因此，行為犯是和結(jié)果犯相對而言的。立法者之所以創(chuàng)設行為犯，是因為行為人雖僅著手于未遂階段，其對法益的侵害和既遂犯對法益的侵害相當，因而有必要將行為犯和結(jié)果既遂犯同等看待，按照既遂犯來處理。由于我國刑法條文沒有明文規(guī)定哪些是行為犯，只是刑法理論一般認為，行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪，如強奸罪、奸淫幼女罪、傳播性病罪、脫逃罪等。晚近刑法理論又從行為犯中分離出舉動犯的概念，認為舉動犯是行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪完成和完全符合構成要件，從而構成既遂的犯罪，如參加黑社會性質(zhì)組織犯罪、煽動民族仇恨民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第150頁。但行為犯和舉動犯的區(qū)分本身受到質(zhì)疑，張明楷教授就認為行為犯與舉動犯的關系值得推敲，在德日刑法中，行為犯和舉動犯是一個概念，任何犯罪行為都是一個過程，即使是所謂的舉動犯，也必然有一個過程，至于過程的長短則是另外一回事，并非一著手就既遂。③參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第224－225頁。由于理論上的分歧，行為犯或舉動犯的范圍也不統(tǒng)一。如有學者統(tǒng)計，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的重罪中有舉動犯53個，根據(jù)舉動犯行為人著手實行構成要件的危害行為便成立犯罪既遂的特征，它們?nèi)疾淮嬖谖此旆?，這其中沒有一個走私個罪。④參見黃開誠：《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》，法律出版社2011年版，第56－61頁?！皩τ谛谭ㄖ械姆缸?，哪些是行為犯，哪些是危險犯、結(jié)果犯，條文本身并未注明。我們提出行為犯等概念只是從理論上對犯罪作一劃分，而這一劃分的依據(jù)并非是唯一的條文規(guī)定，條文本身的內(nèi)容只具有一定的參考、指示作用，更重要的是結(jié)合了立法的意圖、指導思想、基本原則、犯罪構成理論以及實踐中處罰犯罪的需要等因素”。⑤史衛(wèi)忠：《行為犯研究》，中國方正出版社2002年版，第77頁。我國刑法走私犯罪規(guī)定中，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物及其制品罪、走私國家禁止進出口的貨物物品罪、走私淫穢物品罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪及走私廢物罪，由于以上行為對象均屬國家禁止進出境之列，根據(jù)刑法規(guī)定，只要行為人一俟實施該種行為，就應受到處罰，可以認為是行為犯。但若認為隨后司法解釋中規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪定罪起刑數(shù)量下限規(guī)定和走私普通貨物物品罪偷逃稅額定罪起刑下限規(guī)定認為是對法益侵害的一種對象結(jié)果，那么走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪和走私普通貨物物品罪就是結(jié)果犯。因此，走私罪到底是不是行為犯本身就存在疑問。

走私罪即使是行為犯，是否就一律定既遂，也存在爭議。我國刑法理論以往認為行為犯行為一經(jīng)實施，即達到既遂狀態(tài)，因此沒有未遂犯罪形態(tài)的問題，但這一觀點逐漸受到質(zhì)疑。馬克昌教授就認為，那種認為行為犯都是既遂犯，沒有未遂犯的觀點是錯誤的。因為在這種犯罪中，既遂形態(tài)的形成，有一個量變到質(zhì)變的過程，行為犯只有當實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態(tài)。①參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社1991年版，第473－474頁。張明楷教授也認為：“任何犯罪行為都是一個過程，即使是所謂的舉動犯，也必然有一個過程（當然，過程的長短有異）。并非一經(jīng)著手就既遂”。②張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第293頁?！凹词故切袨榉?，也應以是否發(fā)生了行為所追求或放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果為標準，而不能以是否實施了行為為標準”。③張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第292頁。因此，即使認為走私罪是行為犯，也不當然意味著走私罪一經(jīng)實施，就是既遂犯罪。走私犯罪行為的實施是一個完整的過程，包括走私犯意的產(chǎn)生、走私犯罪預備、走私犯罪著手、走私犯罪實行、走私犯罪得逞等一個行為的過程，也必然存在由于意志以外的原因沒有得逞的情形，因此簡單地講走私罪是行為犯，一俟抓獲就是既遂的觀點是站不住腳的。

三、情節(jié)犯④此處“情節(jié)犯”采廣義的“情節(jié)犯”概念，包括狹義情節(jié)犯和情節(jié)加重犯。與走私犯罪未遂

我國刑法和刑法修正案有關走私犯罪規(guī)定中，大量采用了“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)較輕”、“嚴重情節(jié)”、“特別嚴重情節(jié)”的表述。例如《刑法》第151條第1款規(guī)定：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。該條款前段規(guī)定中沒有情節(jié)嚴重的規(guī)定，似乎是講一俟走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，就處七年以上有期徒刑。但結(jié)合中段“情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定來理解，前段規(guī)定似乎應理解為只有“情節(jié)嚴重”才能滿足走私武器彈藥罪、走私核材料罪和走私假幣罪基本犯罪構成。最高人民法院《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條具體列舉規(guī)定了《刑法》第151條規(guī)定中走私武器彈藥罪什么情況下屬于“情節(jié)較輕”、“情節(jié)特別嚴重”。對處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)的列舉規(guī)定是：“（一）走私軍用槍支一支或者軍用子彈五十發(fā)以上不滿一百發(fā)的；（二）走私非軍用槍支五支以上不滿十支或者非軍用子彈五百發(fā)以上不滿一千發(fā)的；（三）走私武器、彈藥達到本條第一款規(guī)定的數(shù)量標準，并具有其他惡劣情節(jié)的?！本唧w數(shù)量規(guī)定和“情節(jié)較輕”、“情節(jié)特別嚴重”相銜接，因此實際上是對刑法條文規(guī)定中沒有“情節(jié)嚴重”表述的補充。這里的“情節(jié)嚴重”實際上是作為構成要件的“情節(jié)嚴重”，沒有達到情節(jié)嚴重，就不能定罪處罰?！扒楣?jié)特別嚴重”是作為法定刑升格條件的“情節(jié)特別嚴重”，“情節(jié)較輕”是作為法定刑降格條件的“情節(jié)較輕”。⑤對于《刑法》第151條第1款、第2款這種先基本犯、后情節(jié)加重犯、再情節(jié)較輕犯的規(guī)定順序，趙秉志教授認為不妥，未能遵循由輕到重的刑罰配置的一般邏輯順序，不利于設立恰當?shù)男塘P適用的價值取向。他在《刑法修正案（八）》（草案）（一稿）征求意見中曾提出修改意見，建議由輕到重順序規(guī)定，但沒有被采納。參見趙秉志主編：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第225頁。類似表述還有《刑法》第151條第2款、第3款，第152條第1款、第2款，第153條第1款。對于以上情節(jié)規(guī)定和未遂的關系需要進一步分析。

狹義上的情節(jié)犯，是指以達到一定嚴重或者惡劣程度的情節(jié)作為犯罪構成的必要要件的犯罪形態(tài)。狹義情節(jié)犯是否存在犯罪未遂形態(tài)？對此有不同的觀點。否定的觀點認為，情節(jié)犯以是否達到“情節(jié)嚴重”或“情節(jié)惡劣”為必要條件，因而只有成立與不成立之分，而無未遂、中止、預備之停止形態(tài)。所以趙秉志教授認為，走私廢物罪由于屬情節(jié)犯，即以“情節(jié)嚴重”作為入罪條件因而不存在未遂問題。①趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》，中國人民大學出版社2008年版，第325頁。這種觀點實際上并不正確。判斷犯罪是否成立，即判斷特定危害行為是否具有刑事可罰性，是以是否符合犯罪構成為基礎的。換言之，只要特定危害行為符合具體犯罪的犯罪構成，即標志著犯罪已經(jīng)成立。符合具體犯罪的犯罪構成，既可以是符合其基本的犯罪構成，也可以是符合其修正的犯罪構成。進言之，在犯罪成立的情況下，同樣可以是犯罪未遂、中止和預備形態(tài)。如果將犯罪成立和犯罪既遂等而視之，顯然是不恰當?shù)?。②參見時延安等：《情節(jié)犯是否存在犯罪未遂》，《人民法院報》2006年1月10日第B03版。因此，不僅不能認為走私廢物罪不存在未遂，而且應該明確《刑法》第151條、第152條、第153條中基本犯中均存在未遂。

廣義上的情節(jié)犯除包括狹義情節(jié)犯外，還包括情節(jié)加重犯。情節(jié)加重犯，是指刑法分則規(guī)定的某種犯罪行為，由于具備了法定的嚴重情節(jié)，按照法律的特別規(guī)定，應當依照本罪定罪，同時加重其處罰的犯罪。換句話講，即因具備嚴重情節(jié)而使法定刑升格。情節(jié)加重犯是否存在犯罪未遂的情形，有不同的觀點。我國權威的教科書認為，情節(jié)加重犯，由其構成特征所決定，不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有是否成立加重構成犯之分。③參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》（上編），法律出版社1999年版，第26頁。“‘情節(jié)加重犯’是否存在未遂犯呢？一般地說，作為‘重罪’的情節(jié)加重犯相對于基本罪而言的，如果犯罪情節(jié)不是嚴重或者特別嚴重，不是惡劣或者特別惡劣，只能成立基本罪的既遂，所以‘情節(jié)加重犯’也不存在未遂犯。”④趙廷光：《論犯罪預備、未遂和中止在司法實踐中的價值取向》，《人民司法》2002年第12期。但這一觀點近來受到質(zhì)疑，如趙秉志教授原是主張情節(jié)加重犯沒有犯罪未遂形態(tài)的，但轉(zhuǎn)變?yōu)閮A向于肯定情節(jié)加重犯存在未遂形態(tài)，他認為情節(jié)加重犯的加重情節(jié)，和結(jié)果加重犯的加重結(jié)果不同，它沒有超出基本犯的構成要件的范圍，仍然能夠為基本犯的構成要件所包容，因此其既遂形態(tài)與未遂形態(tài)仍然應當根據(jù)基本犯加以確定。⑤參見趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》，中國人民大學出版社2008年版，第269－273頁。也有折中觀點主張，如果將情節(jié)加重犯作為一個擁有獨立的加重構成的犯罪形態(tài)加以考察，則情節(jié)加重犯存在未完成犯罪形態(tài)。但從刑事政策出發(fā)，在追求公正與保障人權的抉擇中，不宜輕易認定情節(jié)加重犯的未遂形態(tài)，一般情況下，按照基本犯處罰就行了。⑥參見盧宇蓉：《加重構成犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第67－68頁。

筆者同意情節(jié)加重犯也存在未遂形態(tài)的觀點，因為情節(jié)加重犯實際上是“基本犯＋加重情節(jié)＝情節(jié)加重犯”這一結(jié)構。加重的犯罪構成并未改變原有的基本犯罪構成性質(zhì)，它與基本犯仍屬于同一犯罪構成性質(zhì)，罪名仍是同一的。因此情節(jié)加重犯的成立，固然取決于加重情節(jié)要件具備與否，但是情節(jié)加重犯是否存在既遂、未遂問題，則是由基本犯的犯罪形態(tài)決定的。例如持槍搶劫或者在交通工具上搶劫，卻未能搶到財物的；又如在公共場所強奸婦女但是未遂的，雖然行為人已經(jīng)具備了加重處罰情節(jié)，但是其搶劫、強奸行為并未得逞，因此這兩種情況均屬情節(jié)加重犯視野中的未遂情形。⑦參見于志剛：《犯罪停止形態(tài)中基本犯與加重犯的關系》，《中國刑事法雜志》2009年第1期。我國《刑法》第151條規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物及其制品罪、走私禁止進出口貨物物品罪，第152條規(guī)定的走私淫穢物品罪、走私廢物罪，第153條走私普通貨物物品罪都存在情節(jié)加重犯的情形，也都存在未遂形態(tài)。

四、數(shù)額犯與走私犯罪未遂

數(shù)額犯是指以一定的經(jīng)濟價值量或者物理計算量作為基本犯罪構成要件的犯罪。我國刑法走私犯罪規(guī)定和司法解釋中幾乎所有的走私個罪都有數(shù)額的規(guī)定。例如走私普通貨物物品罪有偷逃稅稅額經(jīng)濟價值量的規(guī)定，走私武器彈藥罪、走私文物罪、走私淫穢物品罪、走私毒品罪有物理計算單位的數(shù)量規(guī)定，走私珍貴動物及其制品罪、走私廢物罪既有物理計算單位的數(shù)量規(guī)定，也有衡量經(jīng)濟價值的數(shù)額規(guī)定。因此，可以講所有的走私罪都是數(shù)額犯。

數(shù)額犯是否存在未遂有一個逐步認識的過程。最初我國刑法理論不承認數(shù)額犯有未遂，主要理由是：第一，在基本犯中，數(shù)額的功能在于出罪，將不具備數(shù)額標準的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。第二，承認數(shù)額基本犯處罰未遂行為，與我國刑法改革的方向存在矛盾。相當部分數(shù)額犯是為了明確犯罪與違法界限由情節(jié)犯修改而來。情節(jié)犯沒有未遂，修改為數(shù)額犯后，如果對數(shù)額犯處罰未遂，不符合改革的方向。第三，盡管總則有未遂的一般性規(guī)定，但是并不是所有犯罪不分情況都處罰未遂，不能得出我國刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結(jié)論。第四，作為結(jié)果犯的數(shù)額犯也不應當處罰未遂行為。一般的結(jié)果犯，以結(jié)果是否發(fā)生為既遂條件，結(jié)果不發(fā)生就是未遂，而數(shù)額犯的結(jié)果犯則不同，數(shù)額是對結(jié)果的限制，因而沒有達到數(shù)額要求時即使發(fā)生財產(chǎn)被占有的結(jié)果，也不能作為犯罪處理。①參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117－119頁。但這一觀點隨著對盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪未遂犯罪也要定罪處罰的司法解釋出臺，刑法理論開始逐步深化對數(shù)額犯的研究，漸漸承認數(shù)額犯未遂犯罪形態(tài)。最初肯定的觀點認為，刑法規(guī)定某種犯罪以一定數(shù)量的危害結(jié)果的實際發(fā)生為構成要件，犯罪數(shù)額就是認定犯罪既遂的標準，如果由于犯罪人意志以外的原因，犯罪數(shù)額未達到法定標準，就是未遂。②參見張勇：《犯罪數(shù)額研究》，中國方正出版社2004年版，第92頁。晚近的觀點則認為，數(shù)額是數(shù)額犯中獨立的犯罪構成要件，數(shù)額犯是否構成犯罪，以數(shù)額的大小作為唯一標準。數(shù)額犯是否構成未遂，以構成犯罪為前提，以犯罪未得逞為標準。③參見于志剛：《數(shù)額犯未遂問題的反思》，《刑法論叢》2010年第1卷。

關于數(shù)額犯犯罪未遂形態(tài)存在的范圍，也有不同的觀點：如認為數(shù)額基本犯不存在未遂、數(shù)額加重犯中持有型數(shù)額加重犯、生產(chǎn)經(jīng)營型數(shù)額加重犯不存在未遂、侵財性數(shù)額加重犯可能存在未遂；④參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117－126頁。數(shù)額犯分為結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯，結(jié)果數(shù)額犯因為只有發(fā)生符合法定數(shù)額標準的結(jié)果才構成犯罪，因而不存在未遂。犯罪未遂只存在行為數(shù)額犯中。⑤參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民大學出版社2003年版，第133頁。由于對數(shù)額在犯罪構成中的地位和作用認識不同，因此以上觀點也不無爭論，有的學者則認為不僅數(shù)額基本犯也存在未遂，結(jié)果數(shù)額犯中也有犯罪未遂形態(tài)。⑥參見于志剛：《數(shù)額犯未遂問題的反思》，《刑法論叢》2010年第1卷。有的認為生產(chǎn)經(jīng)營型數(shù)額加重犯也存在犯罪未遂。⑦參見馬曉柯：《論數(shù)額犯未遂》，華東政法大學碩士學位2012年論文。

筆者認為，數(shù)額是獨立的犯罪構成要件，是除犯罪構成要件外衡量數(shù)額犯是否構成犯罪的唯一標準，數(shù)額犯存在犯罪未遂形態(tài)。判斷數(shù)額犯犯罪未遂形態(tài)，首先要肯定數(shù)額在數(shù)額犯犯罪是否成立上發(fā)揮判斷標準作用。數(shù)額犯是否構成未遂，判斷標準是犯罪是否得逞，犯罪是否得逞不是看犯罪構成要件是否齊備，而是看該犯罪侵犯的法益是否受到實質(zhì)性損害。因此，刑法規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私珍貴動物及其制品罪、走私禁止進出口貨物物品罪、走私廢物罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物物品罪有數(shù)額規(guī)定的犯罪，都存在未遂犯罪形態(tài)。

仔細分析這些走私數(shù)額犯罪，可以區(qū)分幾種不同的類型來認定未遂存在的范圍：

1.純正數(shù)額犯和不純正數(shù)額犯。純正數(shù)額犯，是指根據(jù)刑法的規(guī)定，實施某種行為，必須達到法定的數(shù)額才能成立該種犯罪的數(shù)額犯。走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私珍貴動物及其制品罪、走私禁止進出口貨物物品罪、走私廢物罪、走私淫穢物品罪，盡管刑法分則沒有規(guī)定是數(shù)額犯，但根據(jù)司法解釋，都要求一定數(shù)額才能構成，而且該數(shù)額是唯一的標準，因此這些犯罪是純正數(shù)額犯。不純正數(shù)額犯，是指刑法規(guī)定某些犯罪，在其構成要件中，數(shù)額因素是選擇性要件，具備數(shù)額要件可以獨立成立該犯罪，不具備數(shù)額要件，但具備其他要件也能夠構成該種犯罪的數(shù)額犯。走私普通貨物物品罪刑法原來規(guī)定是純正的數(shù)額犯，只有偷逃稅額在5萬元以上才構成，但《刑法修正案》（八）將其修改為偷逃應繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，也就是除數(shù)額較大構成外，一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，即使數(shù)額沒有達到較大，也構成走私普通貨物物品罪。因此走私普通貨物物品罪變成為不純正的數(shù)額犯。①構成走私普通貨物物品罪由偷逃應繳稅額“5萬元”修改為“數(shù)額較大”，也意味著該罪從封閉性數(shù)額犯變成開放型數(shù)額犯。前者被認為符合罪刑法定的原則，后者雖被認為適應社會發(fā)展需要，但隨意性和不確定性破壞了法制。這反映了立法者已經(jīng)關注到“水客走私”、“螞蟻搬家式走私”這類走私次數(shù)頻繁，但每次走私數(shù)額小的行為危害性，明顯帶有規(guī)制走私犯罪的目的。純正數(shù)額犯和不純正數(shù)額犯的區(qū)分不影響未遂的成立，不論是純正走私數(shù)額犯和不純正走私數(shù)額犯都存在未遂。

2.犯罪指向型數(shù)額犯和犯罪所得型數(shù)額犯。犯罪指向型數(shù)額，也有稱為犯罪行為數(shù)額，是指犯罪行為所指向?qū)ο蟮臄?shù)額。犯罪所得型數(shù)額，也稱犯罪結(jié)果數(shù)額，是指行為人實際獲取的數(shù)額。刑法中規(guī)定的走私罪都是犯罪指向型數(shù)額，也就是走私行為所指對象的數(shù)額，通常表現(xiàn)為走私偷逃的應繳稅額、走私的數(shù)量等，該數(shù)額具有客觀性，偷逃的應繳稅額有客觀的計算標準和計算公式，走私的數(shù)量更是客觀存在的事實。犯罪指向型數(shù)額比較好地反映了行為的社會危害性，即使走私罪中可能涉及到犯罪所得型數(shù)額的情形，刑法也規(guī)定按犯罪指向型數(shù)額來計算。例如《刑法》第155條第1款第1項規(guī)定，直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，依照“走私罪”一節(jié)的有關規(guī)定處罰。這里，將本可以按照“銷售收入”犯罪所得型數(shù)額定罪處罰的，規(guī)定為按照走私的對象所涉及的犯罪指向型數(shù)額定罪處罰。有觀點認為犯罪行為數(shù)額存在未遂，而犯罪結(jié)果數(shù)額不存在未遂，顯然該觀點把結(jié)果數(shù)額作為是否構成犯罪的標準，結(jié)果數(shù)額沒有達到規(guī)定的標準，當然就沒有構成犯罪，因而更談不上未遂的問題。但即使按照該觀點，也承認走私指向型數(shù)額犯罪存在未遂。

3.持有型數(shù)額。犯罪行為分為作為和不作為，持有是犯罪行為的第三種形態(tài)。持有型犯罪，是指法律規(guī)定以行為人持有一定數(shù)額的非法財物或者物品而構成的犯罪，例如巨額財產(chǎn)來源不明罪、非法持有毒品罪、非法持有假幣罪等，非法持有型犯罪一般根據(jù)非法持有行為這種狀態(tài)的社會危害性來定罪處罰，判斷的標準就是非法持有的數(shù)額。我國《刑法》第155條第1款第2項規(guī)定，在內(nèi)海、領海、界河、界湖，運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，以走私罪論處。這里實際上規(guī)定的就是持有型走私犯罪。對于持有型走私犯罪，當行為人已經(jīng)著手實施了“持有”行為之后，就因為一定非法的起始行為，使行為人實現(xiàn)了事實上對特定物的控制或者支配狀態(tài)。一旦抓獲，持有狀態(tài)本身即既遂，不按照未遂處理。

五、走私犯罪未遂形態(tài)區(qū)分之標準

我國刑法通說認為判斷既遂的標準是犯罪構成要件齊備說，即認為具備了刑法分則某一條文犯罪構成的全部要件是犯罪既遂，不完全具備犯罪構成的全部要件的是犯罪未完成形態(tài)，或稱修改的犯罪構成。但這一學說沒有說明沒有齊備犯罪構成要件是怎么構成犯罪的問題，理論上存在邏輯缺陷。筆者同意侵害法益的學說，即“未遂與既遂的區(qū)分，歸根到底是行為對法益的侵犯程度之分，故從法益的關系來看，區(qū)分未遂與既遂的基本標準應當是，行為是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的法益侵害結(jié)果”。①參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第223頁。走私罪的本質(zhì)是逃避海關監(jiān)管，侵害的法益主要是海關監(jiān)管制度。因此，判斷走私罪既遂未遂的總體標準應當是是否逃避掉海關監(jiān)管。如果走私行為已經(jīng)嚴重侵害海關監(jiān)管制度，具體表現(xiàn)為逃避掉海關監(jiān)管，偷逃掉應繳稅款或禁止限制貨物物品已經(jīng)脫離海關監(jiān)管，就是既遂。反之，是未遂。具體走私罪未遂判斷標準，可以區(qū)分不同類型的走私行為進一步細化：

1.通關走私

通關走私未遂認定爭議最大的問題是在海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件是定既遂還是未遂。一種觀點認為，應以是否逃避掉海關監(jiān)管為判斷標準，成功逃避的為既遂，沒有成功逃避的為未遂；第二種觀點認為，在通關走私中，行為人實施了虛假申報行為的，為既遂。尚未申報被海關查獲的，為未遂；第三種觀點認為，根據(jù)2000年最高人民法院研究室《關于對海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》的規(guī)定，在通關走私的情況下，若走私貨物、物品到達海關查驗區(qū)域，或者進入海關專設的監(jiān)管場所而被查獲的，認定為走私既遂。

筆者認為上述不同的觀點反映了不同的未遂論立場。第一種觀點反映了客觀的未遂論立場，而第二、三種觀點反映的則是主觀的未遂論立場。客觀的未遂論認為，未遂犯處罰的根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險性，即使存在犯罪的意思，但如果沒有發(fā)生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。主觀的未遂論認為，未遂犯處罰的根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險性、與法敵對的犯罪思想。如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異，未遂犯應當與既遂犯受到同等處罰。第二、三種觀點之所以主張在海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件定既遂，是認為通關走私未逃避掉海關監(jiān)管認定為未遂予以從寬處罰，將大大放縱走私犯罪，不符合立法本意。顯然這種觀點沒有考慮通關走私對法益的侵害程度，而考慮的是打擊走私的需要或走私行為人的人身危險性，盡管第二種觀點也認為海關監(jiān)管現(xiàn)場查獲的一律定既遂不妥，以是否申報為節(jié)點做了區(qū)分，但仍堅持的是主觀未遂論立場。筆者同意第一種觀點，因為若堅持罪刑法定原則，就應徹底地堅持客觀未遂論。從《刑法》第20條未遂的規(guī)定來看，實質(zhì)上采取的是客觀的未遂論。①張明楷教授認為，盡管我國刑法沒有規(guī)定未遂的存在范圍，但事實上絕大多數(shù)犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰；盡管在德、日刑法中，處罰未遂犯屬于例外情形，但其對未遂犯的處罰范圍實際上比我國寬得多。這說明我國刑法采取了客觀的未遂論。參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第203－207頁。既然我國刑法采取的客觀的未遂論立場，對走私罪未遂采取主觀未遂論的解釋就是不恰當?shù)?，司法實踐中應堅持法益侵害的程度為標準，通關走私中逃避掉海關監(jiān)管的是既遂，未逃避掉海關監(jiān)管的是未遂。

2.繞關走私

關于繞關走私，日本刑法理論在討論走私毒品入境時形成了五種不同的觀點：一是領海、領空說。即船舶或航空器進入本國領?；蝾I空時為既遂，否則為未遂；二是登陸說。即將毒品從船舶中轉(zhuǎn)移到本國領土內(nèi)時，或者將毒品從航空器中轉(zhuǎn)移到地面時為既遂，否則為未遂；三是關稅線說。即在毒品經(jīng)由保稅區(qū)等海關支配、管理的地域或場合，轉(zhuǎn)移到保稅區(qū)等之外才是既遂，否則是未遂；四是搬出可能說。即裝載毒品的船舶或航空器在本國港口?？炕蛟跈C場著陸后，出現(xiàn)可能將毒品轉(zhuǎn)移到船舶或航空器外的狀態(tài)時為既遂，否則是未遂；五是到達說。即裝載毒品的船舶到達本國港口或航空器到達本國領土內(nèi)時為既遂，否則為未遂。張明楷教授認為我國應采用第五種觀點，第一種觀點將既遂時間過于提前，而且也不現(xiàn)實。第二至第四觀點則將既遂標準過于推后，有的標準不易掌握，不利于打擊毒品犯罪，也不符合司法實踐。第五種觀點標準適中，而且容易認定。②張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第830－831頁。

筆者認為，張明楷教授的認識并不正確，并沒有堅持他所主張的侵害法益作為判斷既遂未遂標準的觀點。走私罪的本質(zhì)是逃避海關監(jiān)管，侵害的主要法益是國家海關監(jiān)管制度，因此應該以是否逃避掉海關監(jiān)管來判斷繞關走私情形下既遂未遂。盡管繞關走私是繞越設立的海關進行走私，但海關監(jiān)管空間依然存在，其實質(zhì)是逃避了海關監(jiān)管。上述的第一、二、四、五種觀點均混淆了國家貨物物品海關監(jiān)管制度和國家公民一般出入境管理制度的區(qū)別，將國家主權“領土”概念和“關境”概念等同。按照世界海關組織《關于簡化和協(xié)調(diào)海關手續(xù)的國際公約》（簡稱《京都公約》）的定義，關境是“指國家之海關法或者海關同盟或者經(jīng)濟同盟之海關法全面適用的領土”。對于繞越海關進出境走私，由于繞越關境線本身即是逃避海關監(jiān)管，可以按照“關稅線說”或“關境標準說”來區(qū)分既遂未遂，因此第三種觀點是恰當?shù)?。這里需要說明的是，日本的“保稅”的含義不同于我國。它是指外國進口的貨物在海關還沒有發(fā)出進口許可前暫緩征收關稅的狀態(tài)。它不僅包括我國海關特殊監(jiān)管區(qū)域或場所、還包括正常的進出口通關。③參見何力：《日本海關法原理與制度》，法律出版社2010年版，第130－141頁。因此，第三種觀點實際上是主張是以關稅線為界限，以是否逃避海關監(jiān)管為既遂未遂的標準。以關境線為標準，在走私入境的情況下，對于越過關境線，不論是通過陸路、水路還是空路，進入我國境內(nèi)查獲，均認為是既遂。在走私出境的情況下，可以參照國外立法例不區(qū)分既遂未遂，因為若以關境線為標準，在境內(nèi)查獲的繞關走私都是未遂。但從侵害法益的程度來看，此種出境繞關走私的危害性境內(nèi)境外沒有本質(zhì)差異，可以按照同一標準處罰。

3.后續(xù)走私

在后續(xù)走私的情形下，未經(jīng)海關批準擅自銷售保稅貨物和特定減免稅貨物銷售牟利的行為如何定既遂未遂？一種觀點認為應從貨物交付給買方起成立，①參見錢舫、許道明：《走私罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第97頁。筆者原來認為不妥，理由是該罪強調(diào)銷售牟利，非牟利不能定罪，因而，從主客觀一致的角度，應以是否實際牟利為既遂未遂的標準。但考慮到該罪侵害的法益主要是“海關監(jiān)管制度”，且“銷售牟利”目的犯從理論上講僅具有“銷售目的”即可，實際是否牟利并不影響該罪的構成，因此，該罪的既遂與未遂判斷標準依然是貨物是否脫離海關監(jiān)管，脫離海關監(jiān)管一剎那就是既遂。

4.準走私

在準走私的情況下，對于所謂的“販私”行為，若直接向走私人收購走私貨物物品，應以貨物物品交付給買方為標準，因為這時實現(xiàn)了真正意義上的販私行為。對于“持有型走私”，即在內(nèi)海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止、限制進出口貨物物品，無合法證明的，無合法證明持有狀態(tài)本身就是既遂，抓獲即為既遂。

六、多次走私未經(jīng)處理之未遂形態(tài)的認定處理

我國《刑法》第153條第3款規(guī)定，對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處理。實踐中，對于多次走私中部分既遂、部分未遂，既遂數(shù)額和未遂數(shù)額是否累計，全案應當認定為既遂還是未遂等問題，不無爭議。

第一種觀點認為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額應一起累計，全案認定為既遂，以累計的數(shù)額定罪處罰；第二種觀點認為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額應分別累計，全案認定為既遂，以累計的既遂數(shù)額定罪處罰；第三種觀點認為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額不能簡單累計，且不應全案認定為既遂，既不能以既遂未遂的累計數(shù)額對走私分子進行處罰，也不能一味以累計的既遂數(shù)額對走私分子進行處罰。應分以下情況作不同的處理：（1）如果多次走私中，既遂走私的累計偷逃應繳稅額在五萬元以上，而未遂的累計數(shù)額不滿五萬元的，全案應當認定為既遂，未遂數(shù)額不應累計在犯罪數(shù)額中，但應作為從重處罰情節(jié)加以考慮；（2）如果多次走私中，未遂走私的累計數(shù)額在五萬元以上，既遂數(shù)額不足五萬元，全案應當認定為未遂，既遂數(shù)額不能累計在犯罪數(shù)額中，但可以作為從重處罰情節(jié)加以考慮；（3）如果多次走私中，既遂累計數(shù)額、未遂累計數(shù)額均在五萬元以上，原則上全案應認定為既遂，未遂數(shù)額作為從重處罰的情節(jié)考慮；但是如果既遂的累計數(shù)額雖達到法定入罪標準，但與未遂的累計數(shù)額相差懸殊，如前者為五萬元，后者為一百萬元，考慮到既遂與未遂累計數(shù)額相加才達到入罪標準，全案應認定為未遂；（4）如果多次走私中，既遂的累計數(shù)額和未遂的累計數(shù)額均不滿五萬元，但二者相加在五萬元以上，則應將二者相加累計，但全案應認定為犯罪未遂。②參見趙鐵英：《走私普通貨物、物品罪既遂未遂如何認定》，《檢察日報》2007年11月6日第3版。

這里實際上涉及到對數(shù)額犯中累積型數(shù)額的認識問題。累積性數(shù)額犯是指行為人多次實施性質(zhì)相同的、但都未經(jīng)處理的犯罪或違法行為。刑法之所以規(guī)定累積性數(shù)額，是考慮到這種行為發(fā)生的頻繁性和對社會的危害性，例如多次貪污未經(jīng)處理的，按照累積的數(shù)額處罰，再如多次盜竊等。走私行為也是如此，對于那些螞蟻搬家式的走私，盡管每次走私偷逃應繳稅額不是很大，但多次走私未經(jīng)處理的，按照累積的數(shù)額處理，能比較好地打擊和預防該類行為的發(fā)生。對于這種累積性數(shù)額犯，刑法是作為一個整體來看待，不再考慮單次行為的法律意義，盡管每次數(shù)額可能不大，但累積的數(shù)額達到較大，則按較大定罪處理，達到巨大，則按巨大定罪處理。

對于《刑法》第153條第3款規(guī)定的理解，首先是按照累積性數(shù)額來認定是否構成走私罪，累積性數(shù)額沒有達到數(shù)額較大的，不考慮未遂問題。只有達到數(shù)額較大的，再考慮既遂未遂的問題；其次，對于定罪而言，不能對既遂和未遂分別計算數(shù)額，然后按照既遂的數(shù)額定罪處罰，而應累積既遂和未遂的數(shù)額定罪處罰。有觀點認為，如果走私分子在多次走私中，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額均不是很大，但是對其按累計數(shù)額處罰可能會使法定刑上升一個檔次，從而造成不當加重走私分子的刑罰，因此主張分別計算。這種觀點是錯誤的，錯誤在于混淆了定罪和處罰；再次，根據(jù)筆者重罪存在未遂的分析，偷逃稅額較大，即參照目前偷逃應繳稅額5萬元以上15萬元以下的，由于判處3年以下有期徒刑或拘役，屬輕罪，因此在累積數(shù)額中不用細分數(shù)次中既遂和未遂次數(shù)，直接以既遂判處；最后，對于累積偷逃稅額巨大，應判處3年以上的重罪，一般也不用具體區(qū)分既遂和未遂的次數(shù)，但在處罰時將未遂的偷逃稅額作為量刑情節(jié)考慮。對于極端情況，如未遂偷逃稅額100萬，而既遂偷逃稅額5萬元的情形，可以全案認定為未遂來定罪處罰。

（責任編輯 鄭志軍）

一、走私犯罪未遂形態(tài)的個罪存在范圍

我國《刑法》第23條規(guī)定“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。按照刑法總則適用于刑法分則的原則，這也意味著刑法分則規(guī)定的12個走私個罪都存在犯罪未遂形態(tài)的問題，但是這個結(jié)論卻并不符合刑法理論和立法意圖?！皩ξ覈谭ㄖ刑幜P犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機械地理解為是要對一切故意犯罪的未遂形態(tài)都定罪判刑，而應對之辯證的理解?！雹仝w秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》，中國人民大學出版社2008年版，第67頁?！俺?3條‘但書’外，我國刑法還采用許多其他手段對未遂犯的處罰范圍進行了限制。盡管我國刑法總則對未遂犯的處罰沒有規(guī)定以分則有明文規(guī)定為限，但事實上絕大多數(shù)犯罪的未遂形態(tài)都沒有作為未遂犯處罰。”②張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第203頁?！氨砻嫔峡矗覈谭]有像德國、日本等國刑法那樣規(guī)定未遂犯處罰的例外性，但仔細比較就會發(fā)現(xiàn)，德國、日本刑法對未遂犯的處罰范圍實際上寬于我國刑法。”③張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第284頁。對一切犯罪未遂行為都加以犯罪化，將導致犯罪范圍寬泛化、公民權利和自由受到很大的限制，也不利于一般違法犯罪行為人的社會回歸。處罰過寬也將導致監(jiān)獄人滿為患、司法承受巨大壓力，更重要的是還將在觀念上導致過于迷信刑罰，不利于刑罰的輕緩化。

如果刑罰的對象主要是犯罪實行行為，且主要是已經(jīng)具備全部犯罪構成要件，犯罪已經(jīng)得逞的行為，那么對于一些犯罪未遂形態(tài)進行處罰的一定是實行行為雖未得逞，但危害性和那些已經(jīng)得逞的另外一些犯罪實行行為相當?shù)姆缸?，換句話講，刑法對犯罪未遂形態(tài)追究刑事責任的一定是“重罪”，只有是“重罪”的未遂形態(tài)和已經(jīng)既遂的“輕罪”的社會危害性相當，刑罰才處罰。從總體上看，走私罪屬于重罪的范圍。因為：1.從刑事政策考察，走私罪是刑法重點打擊的對象。我國自改革開放以來，經(jīng)歷了東南沿海走私、法人走私、基層地方政府縱容走私等幾個階段，2000年前后廈門、湛江大規(guī)模走私達到高峰，近年來又出現(xiàn)螞蟻搬家式走私、網(wǎng)絡代購走私、洋垃圾走私等。國家先后成立打擊走私專門辦公室、組建緝私警察，多次召開全國打私工作會議，組織專項打私行動。刑事政策上的從嚴態(tài)度影響到立法，1997年全國人大常委會在審議刑法修正案的報告中，特別指出走私、毒品案件等犯罪日益嚴重，必須重新立法。①參見王漢斌在第八屆全國人大第五次會議上《關于〈中華人民共和國刑法（修正案）〉的說明》。全國人大常委會法工委刑法室主任郎勝也指出，一些傳統(tǒng)的犯罪出現(xiàn)了新的情況，需要調(diào)整對策，加大打擊力度，如毒品犯罪、腐敗犯罪、走私犯罪等。參見郎勝：《在構建和諧社會的語境下談我國刑法立法的積極與謹慎》，《法學家》2007年第5期。2.從法定刑分析，走私罪總體上屬于重罪。一般認為輕罪是指刑法規(guī)定的法定最低刑為3年以下有期徒刑的犯罪，重罪是指法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪。②參見高銘暄、王作富等：《中國刑法詞典》，學林出版社1989年版，第410頁。以此作為標準，仔細分析《刑法》第151條到153條及第347條的規(guī)定，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪的基本刑為7年以上有期徒刑，走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物罪及其制品罪的基本刑為5年以上有期徒刑，走私淫穢物品罪的基本刑為3年以上10年以下有期徒刑，只有走私珍稀植物及其制品罪的基本刑為5年以下有期徒刑或拘役，走私普通貨物、物品罪區(qū)別數(shù)額較大、巨大、特別巨大，法定刑分別對應為3年以下、3至10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或無期徒刑。因此，總體上看走私罪法定最低刑基本上在3年以上，屬于重罪。3.從犯罪構成要件分析，走私罪也屬于重罪。從走私行為來看，可以分為通關走私、繞關走私、后續(xù)走私和準走私四種形態(tài)，通關走私、繞關走私和后續(xù)走私直接逃避海關監(jiān)管，是典型的走私，但刑法將直接購買私貨的行為，即所謂“販私”的行為，以及無合法證明運輸、收購、販賣走私貨物物品的行為，實際上是將走私的預備行為也以走私論處③此種無合法證明運輸、收購、販賣走私貨物物品以走私論處的行為，也是一種持有型犯罪。刑法中持有型犯罪都是重罪，如非法持有毒品罪、非法持有武器彈藥罪等。，反映了立法者對走私罪從嚴的態(tài)度。4.從各國立法來看，走私罪屬于重罪。走私犯罪由于直接危及國家政治、經(jīng)濟安全，對國家影響重大，各國一般作為重罪予以規(guī)定。如美國將走私罪列為聯(lián)邦犯罪，不同于各州所規(guī)定的犯罪，有優(yōu)先適用的權利。俄羅斯刑法規(guī)定的走私犯罪最高刑期是12年，并處沒收財產(chǎn)（有組織的團伙走私）。韓國海關法規(guī)定的最高刑期是10年（逃避關稅的行為）。古巴、巴西等國的刑法典規(guī)定的走私罪最高刑期分別是3年和4年。

上海海關學院。本文為作者主持的上海市教委科研創(chuàng)新項目（人文社科類）“從罪刑均衡的實證分析看走私普通貨物物品罪的立法完善”（項目編號：2312039）的階段性成果。

走私罪總體上屬于重罪，存在未遂犯罪形態(tài)。但由于刑法分則對走私個罪區(qū)分了情節(jié)較輕、情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重，并規(guī)定了對應的法定刑。因此對刑法分則規(guī)定的12個走私個罪中基本罪的未遂存在范圍，則需要一一分析。

走私罪規(guī)定中存在未遂的情形有：

1.《刑法》第151條第1款：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。走私武器彈藥罪、走私核材料罪和走私假幣罪的基本罪法定最低刑3年以上，即使情節(jié)較輕，法定刑也在3年以上。因此，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪都是重罪，存在未遂形態(tài)。

2.《刑法》第151條第2款：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金”。走私文物罪、走私貴重金屬罪和走私珍貴動物及其制品罪的基本罪法定最低刑在5年以上，是重罪，存在未遂形態(tài)。

3.《刑法》第152條第1款：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。”走私淫穢物品罪的基本罪法定最低刑在3年以上，是重罪，存在未遂形態(tài)。

4.《刑法》第153條第1款第2、3項：“走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金”、“走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！弊咚截浳镂锲纷飻?shù)額巨大，法定最低刑在3年以上，數(shù)額特別巨大，法定最低刑在10年以上，是重罪，存在未遂形態(tài)。

5.《刑法》第347條第2款規(guī)定的“走私鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，第3款規(guī)定的“走私鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑?！狈ǘㄗ畹托谭謩e是15年和7年，是重罪，存在未遂形態(tài)。

6.《刑法》第350條后段規(guī)定，違反國家規(guī)定，非法運輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進出境的，數(shù)量大的，處三年以上十年以下有期徒刑。法定最低刑3年，是重罪，存在未遂形態(tài)。

走私罪規(guī)定中不存在未遂的情形有：

1.《刑法》第151條第3款：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。走私禁止進出口貨物物品罪基本罪法定刑5年以下，不屬于重罪，①有學者將現(xiàn)行刑法和刑法修正案中的罪刑階梯共分為6等37級，其中將法定最高刑為5年有期徒刑的，統(tǒng)稱為“罪刑較輕”，列為輕罪范圍。參見黃開誠：《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》，法律出版社2011年版，第23－28頁。不存在未遂形態(tài)。

2.《刑法》第152條第2款：“逃避海關監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運輸進境，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！弊咚綇U物罪基本罪法定刑5年以下，不屬于重罪，不存在未遂形態(tài)。

3.《刑法》第153條第1款第3項規(guī)定：“走私貨物、物品偷逃應繳稅額在五萬元以上不滿十五萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金”。該項規(guī)定法定刑3年以下，不屬于重罪，不存在未遂形態(tài)。