賦予偵查機關包括職務犯罪偵查機關技術偵查權是打擊刑事犯罪的客觀需要，也是當今世界多數國家的通行做法?！堵摵蠂锤瘮」s》第50條規(guī)定，為有效打擊腐敗，各締約國均應“在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規(guī)定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其范圍內酌情使用控制下交付和其認為適當時使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據”。[1]17所以修改后的《刑事訴訟法》（以下簡稱新《刑事訴訟法》）對技術偵查措施的適用主體、適用范圍、審批程序以及取得證據的法律地位等具體問題進行了規(guī)定，實現了技術偵查措施的正式入法。這既有利于技術偵查手段的合法使用和偵查活動的合法開展，也有利于公民合法權益的保護，是刑事訴訟立法的巨大進步。因此以新《刑事訴訟法》為研究，對技術偵查措施入法進行解讀并加以反思，無論在理論上還是實務上都具有積極意義。

一、技術偵查的內涵

（一）技術偵查的概念

早在1989年最高人民檢察院、公安部頒布實施的《關于公安機關協(xié)助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的通知》中就出現了“用技術手段偵查案件”的說法。但是直至1993年《國家安全法》才正式提出了“技術偵查”的概念。新《刑事訴訟法》第148條正式授予了公安機關和檢察機關技術偵查的權力；同時第152條規(guī)定，依法采取的技術偵查取得的證據可以作為刑事證據使用。但是對于技術偵查的概念，新《刑事訴訟法》并沒有予以明確的規(guī)定，僅在相配套的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》第255條規(guī)定“技術偵查措施是指由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施?！薄@明顯不是一個可以普遍適用的概念。而在學術界，關于技術偵查的概念則有三種說法：一是單純從技術性角度來定義，認為技術偵查“是指利用現代科學知識，方法和技術的各種偵查手段的總稱”；二是將技術偵查等同于秘密偵查，認為“秘密偵查往往要使用一些專門的科學技術手段，所以又稱為‘技術偵查’”；三是既強調技術性又強調秘密性，認為“技術偵查是指偵查機關運用現代科技設備秘密地收集犯罪證據、查明犯罪嫌疑人的強制性偵查措施”。[2]20鑒于技術偵查兼具秘密性與技術性，其概念應涵蓋技術性和秘密性，因此筆者傾向于第三種說法。

（二）技術偵查的適用主體、案件范圍和適用對象

盡管新《刑事訴訟法》沒有提出一個具體的技術偵查概念，但對技術偵查的內涵要素即適用主體、案件范圍和適用對象卻進行了新的規(guī)制。

1.技術偵查的適用主體。新《刑事訴訟法》第148條①除了明確公安機關是適用技術偵查的主體，也明確賦予了檢察機關對職務犯罪適用技術偵查的權力。這應當是技術偵查制度在職務犯罪偵查領域的一次新的突破。在《刑事訴訟法》修正案（2012年）出臺前，檢察機關作為職務犯罪的偵查機關，一直沒有被明確賦予技術偵查的權力。唯一的例外是1989年最高人民檢察院、公安部出臺的《關于公安機關協(xié)助人民檢察院對重大經濟案件使用技偵手段有關問題的答復》中規(guī)定：對經濟案件，一般不要使用技術偵查手段，對于極少數重大經濟犯罪案件主要是貪污賄賂案件和重大的經濟犯罪嫌疑分子必須適用技術偵查手段的，要十分慎重的經過嚴格審批手續(xù)后，由公安機關協(xié)助使用。很明顯和新《刑事訴訟法》相比，這是個滯后、含糊和消極的規(guī)定。

新《刑事訴訟法》明確賦予檢察機關職務犯罪工作適用技術偵查的權力，至少在以下兩個方面具有積極的意義：一是技術偵查將有助于檢察機關破解新時期職務犯罪偵查的難題。由于當前處于社會的轉型期，檢察機關傳統(tǒng)的偵查措施和手段已越來越不適應職務犯罪多發(fā)性、復雜性和智能性的態(tài)勢。有學者指出：“在偵查與犯罪這兩種力量的對抗中，偵查力量的對抗優(yōu)勢是必然性的也是目標性的。然而，偵查手段相對于犯罪來說，有時會出現一定的滯后性，尤其是在信息化社會犯罪的多發(fā)性、流動性、復雜性和智能性并存，當傳統(tǒng)偵查措施和手段對某些犯罪束手無措時，偵查瓶頸也就隨之出現。因此，在偵查過程中需要尋求一種打破偵查僵局的動力，或者說尋求一種使偵查力量在與犯罪對抗中處于優(yōu)勢地位的要素。”[3]24而這種要素在目前的職務犯罪偵查實踐中就體現為技術偵查手段。作為新的偵查手段，技術偵查措施能在職務犯罪嫌疑人未察覺的狀態(tài)下，及時準確掌握偵查信息、獲取犯罪證據，往往能取得常規(guī)偵查措施遠不能及的偵查效果，對于解決職務犯罪偵查工作中取證難、突破難、抓逃難等突出問題具有重要作用。所以大膽運用技偵手段，將是未來檢察工作進一步有效打擊職務犯罪的希望所在。二是技術偵查將是新時期檢察機關自偵工作實現打擊職務犯罪和保障犯罪嫌疑人人權平衡的關鍵所在。當前檢察機關自偵工作最大的難題在于應如何在打擊職務犯罪與保障犯罪嫌疑人人權之間實現平衡。由于沒有使用或者很少使用技術偵查手段，在職務犯罪巨大的破案壓力下，為了盡快獲取犯罪嫌疑人的口供，檢察機關超期羈押甚至刑訊逼供等妨害犯罪嫌疑人人權的現象時有發(fā)生。這也是檢察工作最易遭人詬病的地方，甚至一度引發(fā)了公眾對檢察機關自偵權的質疑。大膽運用技術偵查將是解決這個問題的關鍵。通過使用技術手段，檢察機關的自偵工作將減少對犯罪嫌疑人口供的依賴，從根本上改變依靠“一張嘴、一支筆、兩條腿”的單純口供主義、筆錄主義的辦案模式，實現“由供到證”向“供證結合、供證互動”新型偵查模式的轉變，有效防止超期羈押、刑訊逼供等妨害犯罪嫌疑人人權的行為發(fā)生，從而實現打擊職務犯罪與保障犯罪嫌疑人人權之間的平衡。

2.技術偵查的案件范圍。新《刑事訴訟法》第148條規(guī)定了公安機關和檢察機關適用技術偵查的案件范圍，隨后出臺的作為配套的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》第263條、264條和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》第254條對此作了進一步的細化。值得注意的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》對技術偵查案件范圍的細化不僅體現為具體化，還表現出嚴格化的趨勢。

《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》第254條規(guī)定：“公安機關在立案后，根據偵查犯罪的需要，可以對下列嚴重危害社會的犯罪案件采取技術偵查措施：…… (五)其他嚴重危害社會的犯罪案件，依法可能判處七年以上有期徒刑的。公安機關追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。”可以看出，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》在對技術偵查適用的案件范圍進行具體化的同時，已經有了嚴格化的趨勢——例如在第（五）項明確規(guī)定，“其他嚴重危害社會的犯罪案件”必須“依法可能判處七年以上有期徒刑”。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》則在具體化的同時更是進一步加強了這種嚴格化的趨勢。其第263條規(guī)定，職務犯罪技術偵查的案件范圍除了受限于具體案件類別，還受限于“涉案數額在十萬元以上”和“其他方法難以收集證據”這兩個條件，由此可見，進一步嚴格化的趨勢十分明顯。

客觀而言，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》對技術偵查案件范圍的具體化和嚴格化，體現了執(zhí)法者對技術偵查的謹慎態(tài)度，對于防止技術偵查的濫用和保護公民的私權是有積極意義的。但是類似《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》對技術偵查作“其他方法難以收集證據”的“手段最后”的條件限制是否適當，筆者有不同的看法。對于技術偵查的啟動條件，有學者認為：“技術偵查的運用應具有兩個標準：手段最后和合理懷疑。檢察機關只有在常規(guī)的法定偵查手段運用完畢但還是無法收集犯罪證據、查明案情、有效懲罰犯罪時，才能考慮運用技術偵查。合理懷疑則是，必須有一定的證據和線索表明相對確定的偵查相對人已經實施了貪污賄賂等嚴重犯罪，檢察機關才能考慮適用技術偵查?！盵4]21對此，筆者認為，從偵查實踐的角度上看手段最后的啟動條件可能有苛求的嫌疑。眾所周知，技術偵查的重要價值之一就是社會防衛(wèi)功能。法國學者馬克·安賽爾的新社會防衛(wèi)思想主張：“刑事政策應當走始終建立在促進人類進步的思想基礎上的預防犯罪、保護受害人和安置犯罪人的道路?！盵5]138國家除了承擔“發(fā)現和收集有關案件的各種證據查明犯罪事實，查獲和確定犯罪嫌疑人”[6]311-315的職責外，還有防衛(wèi)社會和保護罪犯的義務？。而技術偵查因為與犯罪信息的傳遞具有同步性，可以及時制止偵查對象正在實施或預備實施的犯罪，使罪行止于預備、未遂或未產生更嚴重后果之時，減輕罪犯之罪責。起到社會防衛(wèi)、保護罪犯的作用。[7]52-53如果要求偵查機關在窮盡所有的常規(guī)偵查手段后，才能動用技術偵查，那么技術偵查的社會防衛(wèi)功能有可能因為時間的拖延而喪失或削弱。因此，手段最后的啟動要求，在筆者看來并不合實際。

（三）技術偵查的適用對象

任何偵查手段都要支付一定的社會成本，技術偵查更是天然的具有一定危險性，因此必須明確技術偵查適用的對象只能是相對確定的涉案人，不得對無關聯的其他人員采用技術偵查，以防止技術偵查的濫用。然而遺憾的是，無論是新《刑事訴訟法》還是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》對技術偵查的適用對象都沒有明確規(guī)定。但公安機關的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》第255條明確規(guī)定了技術偵查的適用對象限于犯罪嫌疑人、被告人以及與犯罪活動直接關聯的人員。因此，建議檢察機關也如《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》明確規(guī)定職務犯罪技術偵查的適用對象。

二、技術偵查的外延

技術偵查永遠是一把不得不謹慎對待的雙刃劍。一方面它是打擊犯罪、維護人權的利器，另一方面由于它的秘密性和高效性，一旦濫用反而極易成為私權保障的巨大威脅。界定技術偵查的外延即明確技術偵查的種類，對于限制公權力、保障私權而言，具有基礎性的作用。關于技術偵查的種類，新《刑事訴訟法》和檢察機關相配套的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》都沒有明確說明，但同樣作為新《刑事訴訟法》配套規(guī)定的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》第255條規(guī)定：“技術偵查措施是指由設區(qū)的市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施?！薄@幾乎是迄今為止法律法規(guī)中關于技術偵查具體種類的唯一明確規(guī)定。同時還應當注意到的是，《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》還將隱匿身份偵查和控制下交付都列入到“第十節(jié)技術偵查”之中。根據新《刑事訴訟法》的規(guī)定，即使是檢察機關決定的技術偵查也由公安機關執(zhí)行，所以筆者認為，現行立法下技術偵查的外延即種類應當是記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控包括隱匿身份偵查和控制下交付。

但是這樣的規(guī)定是否是令人滿意的呢？《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》關于技術偵查種類的規(guī)定，實際上是一種以監(jiān)控對象為區(qū)別的技術偵查種類區(qū)分，即針對記錄、行蹤、通信、場所的技術性的監(jiān)控，而非以技術手段本身進行的分類例如電子竊聽、電信監(jiān)控、郵件檢查、密搜密取、網絡偵查等。這樣的規(guī)定兼有利弊。首先是利于偵查和打擊犯罪。技術偵查的發(fā)展既與刑事犯罪形勢的刺激有關，也得益于科技自身的發(fā)展。也就是說，無論是技偵的手段還是罪犯反技偵的手段都在不斷發(fā)展，以監(jiān)控對象為區(qū)別對技術偵查種類進行規(guī)制，有避免偵查機關自縛手腳，陷入“道高一尺、魔高一丈”的考慮。但是從保障人權、限制公權的角度來看，這樣的規(guī)定幾乎沒有任何意義，因為這樣的規(guī)定僅限制對象，不限制手段，并且規(guī)定的技偵對象也幾乎包括了公民生活的方方面面，有限制等于沒限制。所以筆者建議，技術偵查的外延即種類不僅應當以監(jiān)控的對象為標準加以明確，還應以技偵手段本身為標準進行規(guī)定。就目前技偵實務而言，技術偵查主要分為七種具體手段：（1）電子偵聽，指通過竊聽設備對人與人之間直接性的口頭談話進行偵聽。（2）電信監(jiān)控，即通過對各種通訊方式進行的聯系進行監(jiān)控，包括電話監(jiān)聽、通過手機定位查找相對人的地點及查詢短信內容，但不包括對通訊記錄等通訊形式進行獲取。（3）電子監(jiān)控，包括進行秘密的拍照與錄像，也包括使用電子設備對偵查相對人進行監(jiān)視、跟蹤與定位。（4）郵件檢查，即對紙質的通信進行秘密檢查，最近也開始發(fā)展為對物流的包裹、快遞進行秘密檢查。（5）密搜密取，即對偵查相對人所處的地點或物品進行秘密的搜查以及提取物證、書證等相關證據，搜查提取結束后相對人并不知悉該搜查行為已經發(fā)生。（6）外線偵查，即技偵部門所具有一定技術含量的跟蹤、盯梢、守候、監(jiān)視甚至秘密逮捕等綜合手段。筆者認為，隱匿身份偵查和控制下交付也可以歸結為此類。（7）網絡偵查，即對互聯網這一虛擬空間進行秘密偵查的一類手段的統(tǒng)稱，對郵件通訊及其他互聯網文字、聲音、圖像通訊的截取，對上網軌跡、上網地址進行查詢、定位等均為網絡偵查的表現形式。[8]95-96這些不同手段的技術偵查，都應當根據其自身的技術特點進行具體的有針對性的制度設計，以防止對公民人權的侵害。

三、技術偵查的批準與執(zhí)行程序

（一）新《刑事訴訟法》關于技術偵查批準與執(zhí)行程序的評價

新《刑事訴訟法》對于技術偵查的批準采取的是各個偵查機關自偵自批，同時公安機關統(tǒng)一行使技術偵查執(zhí)行權的模式，就是公安機關偵查的案件，采取技術偵查手段由公安機關自行批準、執(zhí)行，檢察機關偵查的案件，采取技術偵查手段也由檢察機關自行批準，交由公安機關（國安機關）執(zhí)行。這種模式各有利弊。從效率和保密的角度看，這種模式是比較理想的，尤其對于公安機關辦案工作更是有利。但是如果從人權保障的角度看，采取這種各個偵查機關自偵自批，同時公安機關統(tǒng)一行使技術偵查執(zhí)行權的模式，使得偵查機關尤其公安機關在面臨巨大的破案壓力時，難以抑制濫用技術偵查的沖動。事實上，新《刑事訴訟法》關于技術偵查的批準與執(zhí)行制度的設計最大的問題就是，公安機關的權力過大，不但能夠自行批準自己偵查案件的技術偵查，還統(tǒng)一行使技術偵查的執(zhí)行權。這種批準權加執(zhí)行權的制度設計，明顯缺少足夠的權力制衡，存在著公安機關濫用技術偵查權力的危險。

（二）技術偵查批準與執(zhí)行程序的修改建議

如果新《刑事訴訟法》的模式不可取，那應如何設計技術偵查的批準程序？可選擇的模式有三種：一為法院審查模式。世界各國的技術偵查多報經法官批準，即適用司法審查原則。如《德國刑事訴訟法》第100條第C項規(guī)定：竊聽錄制非公開言論必須由法官決定，在延誤就有危險時也可以由檢察官及其輔助官員決定；監(jiān)視電訊往來的決定權屬于法官，在延誤就有危險時，也可以由檢察官決定，但檢察官的命令必須在3日內得到法官的確認，否則該命令便失去效力。二為檢察機關與法院共同審查模式。有學者建議“職務犯罪的秘密偵查的批準權交由中立的法院來實施而公安機關和其它偵查機關負責偵查的犯罪的秘密偵查的批準權由檢察機關負責?！盵9]50三為檢察機關審查模式，就是所有的技術偵查包括公安機關偵查的案件和檢察機關的自偵案件均由檢察機關審查批準。筆者認為第三種模式較為合理。首先，在目前的法律框架下，檢察機關是法定的法律監(jiān)督機關，負責對所有的偵查措施、訴訟活動及刑罰執(zhí)行活動進行監(jiān)督。技術偵查屬于偵查措施的一種，從法理上講理應由檢察機關負責審查批準；其次，無論是檢察機關自偵案件，還是公安機關、國安機關偵查的案件，批捕權都歸屬檢察機關。逮捕是所有強制措施中最為嚴厲的，既然批捕權可以統(tǒng)一歸屬檢察機關，那么技術偵查的批準權由檢察機關統(tǒng)一行使，也是正常的和可以接受的。最后，法院不適合承擔技術偵查的審查批準，原因其一是，在目前中國的憲法框架下，法院還不具備審批偵查措施和強制措施的職能，依據具體的制度設計不能逾越憲法關于公安機關、檢察機關和審判機關有關職能規(guī)定的原則，法院無論是審批所有的技術偵查還是僅針對檢察機關立案偵查的案件，都是不合法的；其二是，在現有的刑事訴訟制度下法院還沒有在審判環(huán)節(jié)之前介入偵查環(huán)節(jié)和審查批捕、起訴環(huán)節(jié)的權力，如果允許法院擁有技術偵查的審批權（無論是審批所有的技術偵查還是僅針對檢察機關立案偵查的案件），無疑意味著審判權對檢察權和偵查權的滲透，將可能導致公、檢、法三家權力格局的失衡。失衡的權力格局是權力失控的前兆，也是公民權利被侵害的溫床。所以無論何種形式的技術偵查審批權，對于法院都是不適合的。其三是，從法制傳統(tǒng)上看，德國法官擁有介入偵查活動的權力已有上百年的傳統(tǒng)。早在1877年，德國的《帝國刑事訴訟法典》就規(guī)定了預審法官制，根據這項制度德國的預審法官享有廣泛的偵查權力，而非一般意義的法官。[10]141而1975年的德國《刑事訴訟法》則確立了司法審查原則，由偵查法官負責對偵查機關的偵查活動進行監(jiān)督，防止偵查權對犯罪嫌疑人的權益進行侵害。而在新中國的法制史上，法官過去和現在都沒有介入偵查、監(jiān)督偵查的權力。介入偵查，對偵查進行監(jiān)督的法定監(jiān)督機關無論過去還是現在都只有檢察機關。正是新中國與其他國家在法制傳統(tǒng)上的不同，決定了在我國只能由檢察機關負責對技術偵查的審批。

同時在技術偵查的執(zhí)行問題上，筆者認為：基于技術偵查的批準權與執(zhí)行權必須分離的原則，在檢察機關統(tǒng)一行使技術偵查批準權的情況下，執(zhí)行權應統(tǒng)一歸屬公安機關，這樣才能達到相互制衡，防止權力濫用的目的。至于由哪一級的檢察機關負責審批技術偵查，無論是新《刑事訴訟法》還是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（2012年版）》都沒有明確的規(guī)定。筆者認為可以有兩種選擇：一是同級檢察機關審批同級偵查機關的技術偵查申請；二是比照職務犯罪批捕制度，實行省級以下檢察機關職務犯罪偵查部門的技術偵查申請，由上一級檢察機關審批，公安機關提出的技術偵查申請則由同級檢察機關審批。第一種做法，技術偵查的效率最高，但是職務犯罪的技術偵查在一定程度上仍然有失控的危險；第二種做法，不但實現了批準權和執(zhí)行權的分離，而且在一定程度上實現了檢察機關內部權力的制衡。雖然和第一種做法相比，效率較低，但是對權力制衡的效果更好，對人權的保障也更強。因此，基于人權保障比效率及保密更重要的原則，筆者贊同第二種做法。同時由于技術偵查的執(zhí)行是由設區(qū)市一級以上的公安機關執(zhí)行，②出于便于程序銜接的考慮，筆者建議技術偵查的審批也由設區(qū)市一級以上的檢察機關負責。具體而言：（1）縣（市、區(qū)）公安機關及設區(qū)市一級公安機關向設區(qū)市一級檢察機關提出技術偵查申請，由設區(qū)市一級檢察機關審批；（2）省一級公安機關及公安部技術偵查申請分別向省一級檢察機關及最高人民檢察院報批；（3）縣（市、區(qū)）檢察機關自偵部門技術偵查申請向設區(qū)市一級檢察機關報批，設區(qū)市一級自偵部門技術偵查申請則向省一級檢察機關報批，省一級檢察機關及最高人民檢察院的技術偵查則自行報批。

（三）關于人權保障和救濟的其他制度設計。

盡管對技術偵查的批準和執(zhí)行進行了分離設計，但是技術偵查被濫用、人權被侵害的危險仍然存在。在職務犯罪偵查領域，盡管技術偵查的執(zhí)行由公安機關負責，但由于檢察機關既是技術偵查的申請者，也是技術偵查的批準者，這種嫌疑或者說憂慮更是存在。因此，進一步完善技術偵查的人權保障和救濟機制是完全必要的：

1.技術偵查證據公開制度。技術偵查是在當事人不知情，偵查機關單方面進行的情況下進行的。為了保證技術偵查適用的客觀性、準確性和公正性，防止偵查對象的原意被歪曲或割裂，在刑事偵查結束進入審判階段后，所有技術偵查獲得的證據都必須向被告人完整的公開，如《澳門刑事訴訟法典》第173條第3項即規(guī)定，嫌疑犯及輔佐人以及談話被監(jiān)聽之人，均得查閱有關筆錄。以便能完全了解筆錄與錄音的內容是否相符。這里應當強調三點：一是，案件進入法院審判階段后，檢察機關應書面告知法院是否有采取技術偵查措施，如果有則技術偵查批準書及所有的技術偵查證據應作為移送法院案卷的必備材料；二是，所有技術偵查獲得的證據無論是否有利于被告人都必須向被告人完整的公開；三是，公開的技術偵查證據必須與技術偵查批準書一致，任何與技術偵查批準書不一致的證據應被視為非法證據。

2.復議制度。不僅公安機關在執(zhí)行技術偵查過程中，有權就技術偵查的正當性和必要性向檢察機關提出復議，刑事訴訟的被告人、被告人近親屬及律師在知曉技術偵查措施的采用情況后，如果認為該措施不合法或者不適當可能會侵害了其合法權益時，也可以向批準技術偵查的檢察機關申請復議。檢察機關應當對該技術偵查措施的合法性和合理性進行審查，對于不當的偵查措施視情況撤銷批準決定書或確認偵查行為違法。

3.侵權行為可訴制度。如果偵查機關因實施技術偵查手段不當而侵害了偵查對象的個人權益，受侵害的個人有權提出侵權之訴，追究具體責任部門和個人的法律責任并獲得合理的賠償。這里區(qū)分為兩種情況，一是檢察機關的技術偵查批準并無不當，但在具體執(zhí)行中公安機關或者公安干警卻采取了不當的技術偵查措施；二是負責執(zhí)行的公安機關和公安干警忠實的執(zhí)行了技術偵查批準書，但技術偵查的批準本身即有不當之處。前者應由公安機關或者公安干警承擔責任，后者則應追究負責批準的檢察機關及檢察官責任。

通過以上的制度設計，技術偵查的批準者、執(zhí)行者和被告人三方權力（權利）基本實現互相制衡，權力被濫用以致權利被損害的危險將被抑制到一個比較低的程度。

四、技術偵查所獲證據材料的使用

新《刑事訴訟法》對于技術偵查所收集材料的證據效力的規(guī)定有兩大特點：一是從立法上確認了由技術偵查措施獲得的證據材料的法律地位；③二是規(guī)定了技偵證據無須經過法庭質證程序的特殊情形。④前者從證據效力的角度賦予了公安機關和檢察機關技術偵查的合法性，后者則是充分考慮了技術偵查的秘密性和有效性，在兼顧人權保障和犯罪懲治平衡的基礎上對質證原則進行了必要的限縮。二者對于推動偵查工作中技術偵手段的應用有著顯著的積極意義。

但是實務工作中的情況更為復雜。技術偵查措施收集的證據，有的是物證，有的是書證，有的是視聽資料，有的還是電子證據，卻一般不會是證人證言和犯罪嫌疑人、被告人供述。復雜的證據性質、特殊的獲取手段使得在指控犯罪的過程中如何正確的適用技偵證據變得十分困難。是否所有依法定程序收集來的技偵證據都需要直接提交法庭使用？如何正確對待技偵證據的公開和質證豁免程序？如果技術偵查收集來的證據材料源于有瑕疵的收集程序，那么所獲得的證據是否在排除的范圍之內？如果可以補正或進行合理解釋，如何補正和解釋？對于這些問題，結合實務工作的經驗和學術界的觀點，筆者認為：

（一）不是所有的技偵證據都需要作為定罪證據

盡管新《刑事訴訟法》規(guī)定技術偵查獲得的證據材料“可以”作為證據使用，但是筆者認為，技偵手段最主要功能還是在于發(fā)現犯罪線索和挖掘犯罪證據?？紤]到可能危及他人隱私或暴露偵查秘密的危險，實務中在指控犯罪時，對待技偵證據材料的正確態(tài)度應當是堅持證據最后使用原則，[11]即能不用時盡量不使用技偵材料作為證據?！白詈笫褂迷瓌t”應當是對待技偵證據的首要態(tài)度。

（二）技偵證據也要盡可能依照證據公開和質證程序

盡管修改后《刑事訴訟法》規(guī)定了技偵證據無須經過法庭質證程序的特殊情形，但在訴訟實務中也要盡可能依照證據公開和質證程序，這也是對檢察機關公信力的另一種形式的維護。具體而言有以下方面：一是在有必要使用技偵證據時，只要符合證據的形式要件，就應該堅持證據公開和質證原則；二是如果使用技偵證據可能暴露偵查秘密或者嚴重損害個人隱私，則應當進行適當方式的轉化后，作為證據進行公開和質證；三是在必須適用技偵證據且技偵證據難以轉化，存在可能暴露偵查秘密、危脅偵查人員人身安全或者嚴重損害個人隱私的情況下，才適用技偵證據的公開和質證豁免程序。

（三）對技術偵查的過程和方法保密

盡管使用技偵證據要盡可能的履行證據公開和質證程序，但是獲取證據材料的過程和方法應當保密，這既是對技術偵查人員人身安全的保護，也是防止暴露偵查手段導致相應手段失效，影響打擊犯罪的能力。

（四）對有瑕疵的技術偵查證據進行適當的補正和解釋

當技術偵查收集來的證據材料源于有瑕疵的收集程序，那獲得的證據是否在非法證據排除的范圍之內？一種選擇是絕對排除。根據新《刑事訴訟法》第54條的規(guī)定，完全于非法證據排除范疇的證據僅限于“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述”，而“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除”。如前文所指出的，技術偵查措施收集的證據，有的是物證，有的是書證，有的是視聽資料，有的還是電子證據，卻一般不會是證人證言和犯罪嫌疑人、被告人供述。所以絕對排除的做法并不符合法律的精神。另一種選擇則是在某些限定條件下有選擇進行補正和解釋，事實上這也是現行法律的選擇。筆者擬按照技偵獲取證據的常見種類進行說明：一是物證和書證。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發(fā)布的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第9條規(guī)定了物證和書證程序上存在瑕疵時的補正和解釋條件，可以按照這個規(guī)定判斷是屬于物證和實證的技偵證據否需要排除以及如何補正和解釋。二是視聽資料和電子證據?！蛾P于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第28條明確了視聽資料的非法證據排除范圍，⑤但是對于可以補正和解釋的瑕疵證據卻沒有做出具體的規(guī)定，僅在其第27條對如何審查視聽資料證據進行了說明。關于電子證據，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定了審查的內容，⑥但對于非法證據排除范圍以及可以補正和解釋的瑕疵證據也都沒有相應的具體規(guī)定。對于視聽資料和電子證據，首先應當明確的是，無論證據是否存在程序瑕疵，二者都不能單獨作為指控犯罪的證據，都必須結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性，這可能也是立法者對可以補正和解釋的瑕疵證據（視聽資料和電子證據）沒有做出具體的規(guī)定的原因；其次筆者認為，對于技術偵查獲得的有瑕疵的視聽資料和電子證據，在實踐中也可以和物證、書證一樣，根據具體情況進行有選擇的排除和補正。有瑕疵的視聽資料和電子證據，就本質而言就是證據能力和證明力上存在一定缺陷的證據，如果其存在的缺陷并未嚴重違反程序法關于收集、固定證據的禁止性規(guī)定，也未曾侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法權利，理論上講即無需作為非法證據予以排除。但是視聽資料和電子證據作為證據的一種，本身就有有容易被偽造、篡改和偽造、篡改后不易被人發(fā)現發(fā)現的特點，加之技術偵查的秘密性，因此在審查視聽資料和電子證據技偵證據的證明力時應當更加審慎，具體而言就是，如果視聽證據存在《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第27條⑦的（一）、（四）項情形的應視為非法證據，如果只存在第（二）、（三）項情形則可以進行補正和解釋。而電子證據如果存在《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第29條的(三)、（四）情形應視為非法證據，如果只存在第（一）、（二）項情形則可以進行補正和解釋。

注釋：

① 新《刑事訴訟法》第148條規(guī)定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施?！?/p>

② 《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定（2012年12月修改）》第255條規(guī)定：“技術偵查是指由設區(qū)市一級以上公安機關負責技術偵查的部門實施的記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控等措施”。

③ 新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。”

④ 新《刑事訴訟法》第152條規(guī)定：“依照本節(jié)規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用。如果使用該證據可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份、技術方法等保護措施，必要的時候，可以由審判人員在庭外對證據進行核實?！?/p>

⑤ 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第28條規(guī)定：具有下列情形之一的視聽資料，不能作為定案的根據：(一)視聽資料經審查或者鑒定無法確定真?zhèn)蔚模?二)對視聽資料的制作和取得的時間、地點、方式等有異議，不能作出合理解釋或者提供必要證明的。

⑥ 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定：對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：（一）該電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交；（二）是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等；（三）制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章；（四）內容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形；（五）該電子證據與案件事實有無關聯性。對電子證據有疑問的，應當進行鑒定。對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。

⑦ 《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定》第27條規(guī)定：對視聽資料應當著重審查以下內容：（一）視聽資料的來源是否合法，制作過程中當事人有無受到威脅、引誘等違反法律及有關規(guī)定的情形；（二）是否載明制作人或者持有人的身份，制作的時間、地點和條件以及制作方法；（三）是否為原件，有無復制及復制份數；調取的視聽資料是復制件的，是否附有無法調取原件的原因、制作過程和原件存放地點的說明，是否有制作人和原視聽資料持有人簽名或者蓋章；（四）內容和制作過程是否真實，有無經過剪輯、增加、刪改、編輯等偽造、變造情形；（五）內容與案件事實有無關聯性。

[1]童建明.新刑事訴訟法理解與適用[M].北京:中國檢察出版社,2012.

[2]王秋杰.試論檢察機關適用技術偵查的精密化設計[J].中國檢察官,2012(2).

[3]錢洋.對“技術偵查”價值關聯的思考[J].上海公安高等?？茖W校學報,2010(6).

[4]王秋杰.試論檢察機關適用技術偵查的精密化設計[J].中國檢察官,2012(2).

[5][法]馬克·安塞爾.新刑法理論[M].盧建平,譯.香港:天地圖書有限公司,1990.

[6]陳興良.本體刑法學[M].北京:商務印書館,2001.

[7]呂耀懷,黃曉權.技術偵查及其法制化道路[J].湘潭大學學報(哲學社會科學版),2011(6).

[8]程雷.論檢察機關的技術偵查權[J].政法論叢,2011(5).

[9]孫贅昕.關于秘密偵查訴訟法制化的思考[J].武漢公安干部學院學報,2011(4).

[10]董邦俊.偵查權行使與人權保障之平衡——德國偵查權制約機制之借鑒[J].法學,2012(6).

[11]陳衛(wèi)東.理性審視技術偵查立法[N].法制日報,2011-09-21(9).