陳建清

（廣東商學(xué)院 法學(xué)院，廣東 廣州 510320）

我國(guó)《刑法》第38條第二款和第72條第二款增設(shè)了“禁止令”這一全新的管制和緩刑監(jiān)管制度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于對(duì)判處管制宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《禁止令規(guī)定》）就“禁止令”制度的內(nèi)容作了細(xì)化規(guī)定；此外，“兩院兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在一次答記者問(wèn)時(shí)[1]，就《禁止令規(guī)定》的一些基本問(wèn)題做了較為明確的解讀。但是，目前學(xué)界對(duì)于禁止令的性質(zhì)、適用原則和法律后果等問(wèn)題仍然分歧較多，審判實(shí)務(wù)中也出現(xiàn)一些適用上的偏差，值得反思。

一、刑事禁止令的性質(zhì)

根據(jù)《刑法》規(guī)定，禁止令是指強(qiáng)令管制犯或者緩刑犯在一定期限內(nèi)不得實(shí)施某種行為的一種法定不作為義務(wù)，因此可將禁止令定義為：人民法院在對(duì)犯罪分子判處管制或宣告緩刑的同時(shí)，依法強(qiáng)令其在一定期限內(nèi)不得從事特定的活動(dòng)、進(jìn)入特定的區(qū)域或場(chǎng)所以及接觸特定人的一種刑事不作為義務(wù)。

禁止令的性質(zhì)是目前學(xué)界較為關(guān)注并存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。“兩院兩部”相關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對(duì)管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”，學(xué)界多數(shù)人也持類(lèi)似看法。譬如，禁止令是一種配合刑罰起輔助預(yù)防作用的強(qiáng)制性約束措施，這可謂禁止令的本質(zhì)屬性，禁止令不應(yīng)含有懲罰屬性，禁止令的目的在于預(yù)防，而非懲罰，因而其屬性中不應(yīng)該包含有懲罰的因子。[2]禁止令制度屬于“緩刑指示”性質(zhì)，僅具有保護(hù)性管束的作用，并不具有如“緩刑負(fù)擔(dān)”的懲罰性。[3]也就是說(shuō)，禁止令屬于不具有刑罰懲罰屬性的監(jiān)督、管理管制犯和緩刑犯的具體措施之一。但也有人認(rèn)為，“禁止令”的刑罰性質(zhì)是以懲罰為主的懲罰、預(yù)防相結(jié)合。適用“禁止令”還有一個(gè)顯著優(yōu)點(diǎn)：落實(shí)管制和緩刑。[4]筆者以為，籠統(tǒng)地界定刑事禁止令的性質(zhì)有失偏頗。首先，我國(guó)刑法中的禁止令實(shí)際上分為管制禁止令和緩刑禁止令兩種，由于管制和緩刑屬于性質(zhì)完全不同的兩種社區(qū)矯正方法，因而這兩種禁止令的特性也不盡相同。其次，“禁止令不應(yīng)含有懲罰屬性”的觀點(diǎn)不無(wú)商榷余地。就管制禁止令而言，其內(nèi)容屬于管制刑執(zhí)行的有機(jī)組成部分，管制刑所固有的刑事處罰這一基本屬性自然會(huì)在禁止令中有所體現(xiàn)。誠(chéng)然，管制與緩刑都屬于社區(qū)矯正的范疇，并具有某些共同屬性和外在特征。例如，管制和緩刑均屬于非監(jiān)禁性的罪犯矯正方式，在監(jiān)管和幫教方面具有共通的手段與措施，等等。然而，兩者具有截然不同的本質(zhì)屬性。管制是一項(xiàng)獨(dú)立的刑種，管制的執(zhí)行意味著刑罰的執(zhí)行，即服刑。與此不同，緩刑屬于一項(xiàng)刑罰裁量制度，是指監(jiān)禁刑的附條件不執(zhí)行，并同時(shí)對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子予以監(jiān)督考察，因而緩刑的執(zhí)行并不具有刑罰執(zhí)行的屬性。概言之，管制執(zhí)行是屬于刑罰執(zhí)行的范疇，緩刑執(zhí)行則不具有刑罰執(zhí)行的特性。故此，只有對(duì)管制禁止令和緩刑禁止令進(jìn)行分別考量，才能完整而準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事禁止令的內(nèi)在屬性。

從《刑法》的規(guī)定來(lái)看，禁止令在管制和緩刑中的內(nèi)容并無(wú)二致，都是指禁止從事特定的活動(dòng)、禁止進(jìn)入特定的區(qū)域、場(chǎng)所或者禁止接觸特定的人，但兩種禁止令內(nèi)容相同并不意味著兩者的性質(zhì)也完全一致。管制是我國(guó)刑法中唯一的限制自由刑，因而管制禁止令自然具有限制人身自由這一特性。與此不同，緩刑是我國(guó)刑法中一項(xiàng)特殊的量刑制度，其特殊性在于附條件地不執(zhí)行原判刑罰，或者說(shuō)保留監(jiān)禁刑執(zhí)行的可能性。一方面，緩刑的執(zhí)行并不是一項(xiàng)刑罰執(zhí)行活動(dòng)，因而緩刑禁止令自然不具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)；另一方面，由于緩刑保留著刑罰執(zhí)行的可能性，使得緩刑考察活動(dòng)又與刑罰執(zhí)行密切相關(guān)，因此，緩刑禁止令的特性表現(xiàn)在與監(jiān)禁刑具有關(guān)聯(lián)性，這表現(xiàn)在緩刑禁止令可能產(chǎn)生刑罰后果，即當(dāng)緩刑犯違反禁止令且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，會(huì)導(dǎo)致撤銷(xiāo)緩刑、執(zhí)行原判刑罰的后果。但是，管制犯違反禁止令，屬于抗拒管制刑執(zhí)行的表現(xiàn)，其法律后果只能是行政處罰，不可能產(chǎn)生新的刑罰后果。可見(jiàn)，是否與監(jiān)禁刑具有關(guān)聯(lián)性是緩刑禁止令與管制禁止令相區(qū)別的根本標(biāo)志。

二、禁止令的適用原則

關(guān)于禁止令的適用原則，較具共識(shí)的原則有兩項(xiàng)，即必要性原則和關(guān)聯(lián)性原則，此外還有一些個(gè)別提法，如均衡原則、刑罰個(gè)別化原則、法定刑原則、相當(dāng)性原則、可行性原則、預(yù)防性原則、有效性原則、比例性原則、具體性原則等等。[5]無(wú)疑，上述各項(xiàng)原則從不同層面對(duì)禁止令的適用具有相應(yīng)的指導(dǎo)意義，但筆者以為，上述諸原則有失條理性和完整性。首先，禁止令適用原則屬于法定原則，在確立禁止令適用原則時(shí)應(yīng)當(dāng)緊扣禁止令的立法規(guī)定和精神。其次，禁止令適用原則的確立應(yīng)著重考慮以下兩個(gè)方面的問(wèn)題：有利于實(shí)現(xiàn)禁止令的目的和有助于提高禁止令的功效。因此，禁止令的適用應(yīng)遵循必要性原則和實(shí)用性原則。

（一）必要性原則

根據(jù)《刑法》規(guī)定，禁止令是一種可選性監(jiān)管措施，并非適用于所有管制犯和緩刑犯；同時(shí)，《禁止令規(guī)定》第1條規(guī)定，“從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)，確有必要的，可以宣告禁止令?！睋?jù)此，我國(guó)刑事禁止令的基本目的有兩個(gè)：其一，“促進(jìn)犯罪分子教育矯正”。盡管禁止令在強(qiáng)化監(jiān)管方面具有積極的功效，但其適用又會(huì)在一定程度上限制社區(qū)服刑人員的行動(dòng)自由。因而過(guò)度強(qiáng)調(diào)監(jiān)管，忽視社區(qū)服刑人員自我約束、自我改造和矯治、教育、幫扶等其他社區(qū)矯正手段的作用，會(huì)給社區(qū)服刑人員的正當(dāng)權(quán)利和正常生活帶來(lái)不利影響，并將導(dǎo)致適得其反的社區(qū)矯正效果。故此，“確有必要”內(nèi)涵之一是，在適用禁止令時(shí)應(yīng)當(dāng)處理好“監(jiān)管”與其他矯正手段的相輔相成關(guān)系，注重社區(qū)矯正手段的綜合運(yùn)用。其二，“有效維護(hù)社會(huì)秩序”。這是禁止令所具有的社會(huì)安全保障目的，而這一目的與社區(qū)服刑人員的“人身危險(xiǎn)性”相關(guān)。換言之，只有當(dāng)管制犯或緩刑犯的某些行動(dòng)自由會(huì)使社會(huì)或者他人面臨一定程度的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，才有必要限制這方面的行動(dòng)自由，否則就是“監(jiān)管剩余”。因此，“確有必要”的另一層涵義就是，在適用禁止令時(shí)需要處理好“社區(qū)安全保障”與“社區(qū)服刑人員自由保障”之間的關(guān)系?；谝陨峡紤]，禁止令適用的首要原則可概括為“必要性”原則，該原則的意義在于指導(dǎo)是否適用禁止令這一基本問(wèn)題。

需要說(shuō)明的是，禁止令的目的并不限于上述內(nèi)容。例如，《禁止令規(guī)定》第3條第（四）規(guī)定：“附帶民事賠償義務(wù)未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費(fèi)活動(dòng)?！边@一規(guī)定中的“高消費(fèi)”禁止令的目的在于敦促犯罪人履行“附帶民事賠償義務(wù)”、“足額繳納罰金”或者確?！斑`法所得”的追繳或退賠。申言之，“高消費(fèi)”禁止令的適用，是為了維護(hù)刑事判決的既判力和權(quán)威性，使受到侵害的法益得到有效維護(hù)。因此，保護(hù)法益和懲罰犯罪是“高消費(fèi)”禁止令所特有的目的。

（二）實(shí)用性原則

“兩院兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)中指出：“隨著禁止令制度的創(chuàng)設(shè)……，過(guò)去對(duì)管制犯、緩刑犯在實(shí)際執(zhí)行中所存在監(jiān)管乏力乃至缺位問(wèn)題必將得到有效解決?！笨梢?jiàn)，禁止令的具體作用在于，增強(qiáng)對(duì)管制犯和緩刑犯的監(jiān)管力度，彌補(bǔ)當(dāng)前實(shí)務(wù)中存在的監(jiān)管疏漏，從而“切實(shí)保障和強(qiáng)化管制、緩刑的適用效果”。據(jù)此，禁止令的適用應(yīng)當(dāng)以提高管制和緩刑的實(shí)際功效為原則，這項(xiàng)原則可概括為“實(shí)用性”原則。該原則的意義在于指導(dǎo)法院如何確定禁止令的內(nèi)容和期限這一核心問(wèn)題，以確保禁止令的實(shí)施具有科學(xué)性、可行性和有效性?！皩?shí)用性”原則具體包括以下三層含義：

1.關(guān)聯(lián)性?！督沽钜?guī)定》第2條規(guī)定：“根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對(duì)性地決定”禁止令的內(nèi)容。同時(shí)，“兩院兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)指出：“根據(jù)對(duì)犯罪分子的犯罪情況和個(gè)人情況的綜合分析，準(zhǔn)確判斷其有無(wú)再次危害社會(huì)的人身危險(xiǎn)性”，“不能片面依據(jù)罪行的客觀危害大小。”由上可見(jiàn)，禁止令的關(guān)聯(lián)性包括兩層含義：一是關(guān)聯(lián)點(diǎn)，即禁止令的內(nèi)容必須與犯罪人所犯之罪有關(guān)，具體是指與犯罪情況和犯罪主體個(gè)人情況所征表出的人身危險(xiǎn)性相關(guān)；二是關(guān)聯(lián)度，這是指禁止令的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與犯罪人的人身危險(xiǎn)性具有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，這是禁止令科學(xué)性的體現(xiàn)。

2.可行性。“兩院兩部”有關(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)強(qiáng)調(diào)：“禁止令的內(nèi)容必須具有可行性，不能根本無(wú)從執(zhí)行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。”其中包含兩層含義：一是可操作性，這是指禁止令的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行中可以具體實(shí)現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)將難以或者根本無(wú)從執(zhí)行的內(nèi)容加以禁止。二是保障性。這是指禁止令的適用不能妨礙管制犯或緩刑犯正常的生活、工作和學(xué)習(xí)，有利于其接受矯治、幫教。目前，在禁止令適用實(shí)踐中，存在的偏差主要是可行性不強(qiáng)的問(wèn)題。下面就實(shí)踐中出現(xiàn)的幾種典型的禁止令做一簡(jiǎn)要分析：

第一，“禁酒令”。在審判實(shí)務(wù)中，對(duì)于被告人因酒后犯罪而被判處管制或者宣告緩刑的案件，適用“禁酒令”較為普遍。筆者以為，“禁酒令”的執(zhí)行主要依賴(lài)于被禁者的自我控制、自覺(jué)遵守，因?yàn)樯鐓^(qū)服刑人員可以在較為私密的空間內(nèi)隨時(shí)飲酒，對(duì)于有酗酒習(xí)慣的社區(qū)服刑人員來(lái)說(shuō)，要想做到對(duì)禁止令執(zhí)行情況的有效監(jiān)控，并不切合實(shí)際。一旦有禁不止，將使“禁酒令”徒有虛名，從而削弱“禁酒令”的強(qiáng)制性和權(quán)威性。因而，除非具有較充分的禁酒監(jiān)管條件，一般來(lái)說(shuō)“禁酒令”不宜適用。

第二，“高消費(fèi)”禁止令。“禁止高消費(fèi)活動(dòng)”是《禁止令規(guī)定》第3條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，實(shí)務(wù)中針對(duì)詐騙罪等涉財(cái)類(lèi)案件較多適用該禁止令。筆者以為，“高消費(fèi)”禁止令也存在可操作性不強(qiáng)的問(wèn)題。其一，高消費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)難以確定。日常生活消費(fèi)的范圍極其廣泛，而消費(fèi)內(nèi)容的不同又決定著高消費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)存在差異。以住房消費(fèi)為例，住房是一個(gè)人生存的基本條件和權(quán)利之一，如果認(rèn)為社區(qū)服刑人員享有購(gòu)買(mǎi)或租住房屋的自由，那么，如何確定購(gòu)房或租房的“高消費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)成為難題。再如，對(duì)于有煙、酒、茶嗜好的社區(qū)服刑人員而言，煙、酒、茶的“高消費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)也很難確定?？梢?jiàn)，由于高消費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)難以明確和統(tǒng)一，使得“高消費(fèi)”禁止令的可行性大大降低。其二，高消費(fèi)的類(lèi)型需要明確。消費(fèi)大致可分為三種類(lèi)型：一是自己“買(mǎi)單”消費(fèi)，二是為他人提供消費(fèi)，三是他人向自己提供消費(fèi)。其中，他人向自己提供“高消費(fèi)”是否屬于高消費(fèi)，需要加以明確。如果認(rèn)為這類(lèi)消費(fèi)不屬于“高消費(fèi)”之列，那么，執(zhí)行時(shí)將會(huì)存在很大的漏洞。如以他人的名義進(jìn)行消費(fèi)，完全可以規(guī)避這一禁止令。故，“高消費(fèi)”禁止令幾乎沒(méi)有適用的可行性。

第三，“共同生活”禁止令。例如，被告人婁某某（女）和陳某某犯重婚罪，均被判處有期徒刑8個(gè)月，緩刑1年；同時(shí)兩被告人被宣告在婁某某與其丈夫王某某解除婚姻關(guān)系前禁止共同生活。禁止令的執(zhí)行期限，從緩刑執(zhí)行之日起計(jì)算至緩刑考驗(yàn)期結(jié)束。該禁止令的可操作性問(wèn)題在于禁止令的期限。該禁止令其實(shí)包含兩個(gè)期限：一是在婁某某與其丈夫王某某解除婚姻關(guān)系前，二是從緩刑執(zhí)行之日起至緩刑考驗(yàn)期結(jié)束。這兩個(gè)期間是很難統(tǒng)一的。如果被告人婁某某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)與其丈夫解除婚姻關(guān)系，或者如果在緩刑考驗(yàn)期結(jié)束后尚未解除婚姻關(guān)系，都將使該禁止令所確定的“緩刑考驗(yàn)期結(jié)束”這一期限形同虛設(shè)。

3.不得重復(fù)禁止?！皟稍簝刹俊庇嘘P(guān)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)指出：有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容，不能再通過(guò)禁止令的形式予以禁止。例如，不能作出“禁止吸食毒品”、“禁止駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)”的禁止令。但筆者發(fā)現(xiàn)，目前，在交通肇事案件中適用“禁駕令”的并不少見(jiàn)。此外，實(shí)務(wù)中還有“禁止攜帶火種進(jìn)入林區(qū)”的判例。事實(shí)上，攜帶火種進(jìn)入林區(qū)是林區(qū)防火管理工作中的一項(xiàng)普遍采取的措施。一般來(lái)說(shuō)，除了林區(qū)管理人員因工作需要以外，對(duì)于普通公民而言，攜帶火種進(jìn)入林區(qū)的行為都是被禁止的，因此，此禁止令實(shí)際上也缺乏基本的實(shí)用性。再如，實(shí)踐中還有針對(duì)非法持槍刑事案件適用“狩獵”禁止令。該禁止令顯然違反了不得重復(fù)禁止的原則。因?yàn)?，合法持有槍支是狩獵的前提，如果認(rèn)定某人持槍行為屬于非法持有槍支，那么禁止狩獵實(shí)屬畫(huà)蛇添足之令。

三、違反禁止令的法律后果

根據(jù)《刑法》第38條第四款、第77條第二款以及《禁止令規(guī)定》第11條和12條的規(guī)定，管制犯違反禁止令的，依照《治安管理處罰法》第60條規(guī)定處罰；緩刑犯違反禁止令的，依照《治安管理處罰法》第60條規(guī)定處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行原判刑罰。在上述規(guī)定中，對(duì)于緩刑犯違反禁止令的，將產(chǎn)生行政處罰和執(zhí)行原判刑罰兩種不同情形下的法律后果，而對(duì)于管制犯違反禁止令的，只有行政處罰這一種后果，這一規(guī)定引起了學(xué)界多數(shù)人的質(zhì)疑。有研究者指出，管制犯與緩刑犯嚴(yán)重違反禁止令的法律后果極端失衡，在緩刑的情況下，只給被告人留下一次違令的機(jī)會(huì)，而在管制的情況下，卻給被告人留下了難以數(shù)計(jì)的機(jī)會(huì)，多次違令顯然昭示著違令者更大的人身危險(xiǎn)性，但偏偏緩刑中的唯一一次機(jī)會(huì)招致的后果卻往往要比管制中難以數(shù)計(jì)的機(jī)會(huì)招致的后果的總和還要嚴(yán)重，此可謂致命悖論。[6]也有論者認(rèn)為，管制的執(zhí)行使行為人的刑事責(zé)任得以實(shí)現(xiàn)，對(duì)違反管制義務(wù)的行為人進(jìn)行行政處罰是為促使管制犯更好地遵守義務(wù)以更好地實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任，即使管制犯違反了應(yīng)遵守的義務(wù)，其刑事責(zé)任也在實(shí)現(xiàn)。而緩刑是刑罰裁量制度，在考驗(yàn)期，行為人在明知嚴(yán)重違反禁止令會(huì)招致怎樣后果的情況下仍然選擇違反有關(guān)規(guī)定，表現(xiàn)出比管制時(shí)更大的人身危險(xiǎn)性，理所應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)緩刑收監(jiān)關(guān)押。[7]

從表面上看，立法的上述規(guī)定似有立法缺漏之嫌，但筆者以為，其實(shí)這里并不存在所謂的“法律后果失衡”的現(xiàn)象。因?yàn)?，刑事義務(wù)性質(zhì)的不同決定了違反義務(wù)的法律后果也隨之有別。管制禁止令和緩刑禁止令的內(nèi)容雖然相同，但兩者的性質(zhì)截然不同。如前所述，管制禁止令屬于刑罰執(zhí)行的范疇，管制犯違反禁止令是對(duì)管制刑中的刑罰執(zhí)行義務(wù)的違反，屬于抗拒改造的表現(xiàn)，但只要這種表現(xiàn)不構(gòu)成犯罪行為，就不可能產(chǎn)生刑罰后果，因?yàn)?，刑罰后果是以犯罪成立為前提；而緩刑是附條件地不執(zhí)行原判監(jiān)禁刑，緩刑犯違反禁止令是對(duì)緩刑考察義務(wù)的違反，同時(shí)緩刑考察義務(wù)與原判刑罰具有一定的關(guān)聯(lián)性，即當(dāng)緩刑犯違反禁止令時(shí)，意味著不執(zhí)行原判刑罰的法定條件消失，從而引起撤銷(xiāo)緩刑、執(zhí)行原判刑罰的后果。需要明確的是，執(zhí)行原判并不是違反緩刑禁止令所產(chǎn)生的一個(gè)新的刑罰后果，而是使可能的刑罰后果現(xiàn)實(shí)化而已。綜上，管制禁止令的法律后果與緩刑禁止令的法律后果不可相提并論，刑事立法關(guān)于禁止令的規(guī)定并不存在“法律后果極端失衡”的缺陷。

[1]最高人民法院,最高人民檢察院,公安部,司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對(duì)判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定(試行)》答記者問(wèn)[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201105/t20110503_20224.htm,2013-3-20.

[2]孫建保,蔡宇宏.刑法禁止令：超越中的困惑[J].法學(xué),2011(11).

[3]王強(qiáng),戴立新,賈楠.刑法禁止令的價(jià)值分析[J].法學(xué),2011(11).

[4]余作澤.刑事禁止令探析[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào),2012(6).

[5][7]朱玉華.刑事禁止令的基本問(wèn)題[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào),2012(8).

[6]孫建保.刑法禁止令：超越中的困惑[A].高銘暄.社會(huì)管理創(chuàng)新與刑法變革——中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)（2011年）[C].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2011:532.