王曉紅

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

論量刑事實證明責任的分配
——以相對獨立量刑程序為分析進路

王曉紅

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

以無罪推定為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑事證明責任分配理論是以控制定罪為中心構(gòu)建的，在量刑證明過程中，無罪推定失去了基礎(chǔ)地位，為保障量刑信息的全面性和準確性，應對量刑事實證明責任進行合理分配。量刑事實應遵循“誰主張，誰舉證”的證明責任分配規(guī)則，公訴方就支持其量刑建議的不利于被告人的量刑事實承擔證明責任；被告方就支持其量刑意見的對其有利的量刑事實承擔證明責任；被害人補充量刑事實并提出不同于公訴方的量刑主張的，亦應承擔證明責任；審判法官有查證的職責，但其目的是為獲取準確全面的量刑信息，法官不承擔量刑事實的證明責任。

量刑事實；量刑證據(jù)；證明責任；有效辯護

定罪與量刑是刑事審判的兩大基本任務(wù)，定罪解決的是被告人是否構(gòu)成犯罪、有無刑事責任能力、此罪與彼罪的問題，量刑是在認定被告人構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，解決被告人是否應判處刑罰以及判處何種刑罰的問題，定罪準確和量刑適當是刑事審判活動的基本要求。刑事訴訟活動中的定罪證明與量刑證明存在諸多區(qū)別，二者所運用的證據(jù)種類、證明方法、證明對象、證明責任和證明標準等方面存在極大差異。因為定罪證明圍繞確立被告人的犯罪構(gòu)成要件事實展開，目的是防止錯誤定罪；量刑證明則是在認定被告人有罪的基礎(chǔ)上，根據(jù)量刑事實綜合評價被告人犯罪行為的社會危害程度以及其人身危險性，在遵循罪刑相適應和刑罰個別化原則的基礎(chǔ)上，最終確定合理的刑罰。證明責任是量刑證明的核心內(nèi)容，成為聯(lián)系證明對象與證明標準的紐帶，以無罪推定為基礎(chǔ)的證明責任分配機制是基于定罪需要而設(shè)立的，不當然適用于量刑程序，刑事訴訟法也未就量刑證明責任如何分配給予明確規(guī)定，學界圍繞證明責任的理論探討也基本是以定罪為研究對象，從量刑角度觀察的甚少。

“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》）確立了相對獨立的量刑程序，確立了控辯雙方對量刑程序的有效參與，對公訴機關(guān)提出量刑建議，辯護方發(fā)表量刑意見以及被害方發(fā)表量刑意見的權(quán)利給予了充分的尊重，在此背景下，明確量刑事實證明責任的分配，對于實現(xiàn)量刑信息的盡可能全面收集以及法官量刑裁決的準確公正有重要意義。

一、證明責任的涵義界定

證明責任的涵義是一個見仁見智的問題，其涵義及性質(zhì)學界有諸多爭議，目前兩大法系的雙重證明責任理論，即大陸法系的主觀責任與客觀責任以及英美法系的提供證據(jù)責任和說服責任，逐步得到認同。其中，主觀證明責任、提供證據(jù)責任屬于行為意義上的證明責任；客觀證明責任、說服責任屬于結(jié)果意義上的證明責任。國內(nèi)學者關(guān)于證明責任的界定有：證明責任就是訴訟當事方在審判中向法庭提供證明其主張之案件事實的責任。包括提供證據(jù)的行為責任、說服事實裁判者的行為責任以及承擔不利后果的責任。[1](p289)證明責任是指提出積極訴訟主張的一方提出證據(jù)、論證所主張的待證事實真實性的證明義務(wù)。[2](p233)兩位學者界定證明責任有共通性。就證明責任的主體而言，兩位學者都認為是訴訟當事方或提出積極訴訟主張的一方；就證明責任的內(nèi)容而言，都認為包括提出證據(jù)并論證所主張的事實，并在舉證不能或達不到法定的證明標準時承擔敗訴風險。由于后一學者對證明責任的界定更加強調(diào)其義務(wù)主體為提出積極訴訟主張的一方，否認方一般不承擔證明責任，符合“誰主張，誰舉證”的證明責任分配一般原理，因此筆者更為贊同后者的觀點。

在理解證明責任涵義的基礎(chǔ)上，可以將刑事證明責任界定為：刑事證明責任是指在法院審理過程中，由控辯雙方承擔的提出證據(jù)證明自己主張的責任，如果不能提出證據(jù)或提出證據(jù)但達不到法律規(guī)定的要求，將承擔其主張不能成立的后果。學者對我國刑事證明責任分配的普遍認識是公訴案件證明被告人有罪的責任由公訴方承擔，自訴案件由自訴人承擔，除法律另有規(guī)定外，被告人一般不承擔證明自己無罪的責任。在定罪量刑一體化的程序模式下，由于定罪事實與量刑事實在同一審判程序中進行審查和認定，學者研究僅關(guān)注到定罪事實證明責任的分配，而對量刑過程中控辯雙方的證明責任如何分配，未受到學界關(guān)注。刑事訴訟法第49條規(guī)定：公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔?？梢娦淌略V訟法僅明確了證明被告人有罪的舉證責任的分配，在我國已經(jīng)構(gòu)建相對獨立量刑程序的背景下，在刑事庭審日益重視量刑事實的全面調(diào)查以及認定的情形下，有關(guān)量刑事實的證明責任如何分配以及承擔證明責任的主體需要證明到何種程度才得以卸除證明負擔均成為不可回避的問題。另外此處表述為“舉證責任”而非“證明責任”。二者是何關(guān)系，是否可以等同？關(guān)于二者的關(guān)系，筆者認為：從理論上講，舉證責任重在強調(diào)行為責任，而證明責任則包括行為責任與結(jié)果責任，其落腳點在結(jié)果責任即舉證不能而承擔不利后果的責任，可見證明責任可以包含舉證責任，反之則不然?？v觀三大訴訟法典，均無證明責任的表述，而代之以舉證責任，司法實踐中也多用舉證責任，可見學術(shù)研究中的證明責任可以等同于訴訟法典和司法實踐中所使用的舉證責任。二者代表相同意思，只是表述習慣不同而已。

二、純粹量刑事實：量刑事實證明責任分配的基礎(chǔ)

量刑事實是量刑所依據(jù)的事實，即用來說明被告人是否需要判處刑罰及應當判處怎樣的刑罰的事實，包括反映被告人行為社會危害性及人身危險性的從重、減輕、從輕及免予刑事處罰的事實。[3](p107)量刑事實是判斷被告人刑事責任輕重的依據(jù)，其決定了對被告人在法定刑幅度內(nèi)是否從重、從輕、減輕或免除處罰，在準確定罪的基礎(chǔ)上，個案中的各種法定和酌定量刑情節(jié)決定了被告人最終的宣告刑。

量刑事實屬于犯罪事實的重要組成部分，以刑事訴訟程序啟動為基準，犯罪事實包括罪前事實、罪中事實及罪后事實。罪中事實主要包括定罪事實，定罪事實與犯罪構(gòu)成要件相聯(lián)系，旨在解決被告人是否有罪、有無刑事責任能力以及此罪與彼罪的問題，實現(xiàn)的是刑罰的懲罰功能；此外，罪中事實亦包括與定罪事實重合的量刑事實，此類事實對定罪與量刑都會產(chǎn)生影響，根據(jù)《人民法院量刑指導意見》，主要包括刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、盲聾啞人犯罪、防衛(wèi)過當、避險過當、犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯及教唆犯等事實以及個案中犯罪數(shù)額、犯罪次數(shù)、犯罪結(jié)果、特殊的犯罪性質(zhì)、犯罪對象和犯罪時間、犯罪情節(jié)、特殊身份等事實。由于對定罪有重要影響，因此以上事實應在定罪階段予以調(diào)查和審核認定，對此類事實和情節(jié)禁止重復評價。禁止重復評價原則是在司法實踐中必須堅持的一項量刑原則，反映在量刑過程中，就是要求，如果某種加重或者減輕情節(jié)已經(jīng)在定罪中作為犯罪構(gòu)成要件（或其要素）進行了評價，那么在量刑中就不能再作為量刑情節(jié)使用，以避免量刑過重或過輕。[4](p23)因此，與定罪事實無法剝離的量刑事實應在定罪過程中予以證明，其證明責任的分配與定罪事實的證明責任遵循相同的規(guī)則。

純粹的量刑事實包括罪前事實以及罪后事實，其著眼于未來，用于解決被告人接受改造、回歸社會的難易程度，實現(xiàn)的是刑罰的特殊預防功能。純粹的量刑事實具體包括被告人犯罪前的一貫表現(xiàn)、是否累犯、有無前科、是否有預謀、被害人是否有過錯等罪前事實以及犯罪后是否有自首、立功、坦白等行為以及犯罪后是否積極救助被害人、是否積極賠償被害人損失、是否與被害人達成和解協(xié)議以及是否同意適用簡易程序等。純粹的量刑事實應成為量刑事實證明責任分配的基礎(chǔ)。

三、”誰主張，誰舉證”：量刑事實證明責任分配的基本要求

基于刑事訴訟特征的考慮，刑事訴訟是由控方發(fā)動的追究犯罪的活動，由于被告方天然的弱勢地位以及控方處于舉證的便利狀態(tài)，因此公訴案件中影響定罪的事實在法律無例外規(guī)定的情形下，應由控方提供證據(jù)加以證明，控方必須在法庭上提供兼具客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的確實充分的證據(jù)，并且控方提供證據(jù)證明定罪事實必須達到法定的“證據(jù)確實、充分”、排除合理懷疑的最高的證明標準，否則控方將承擔指控犯罪不成立的不利后果。

量刑事實的證明則不同，量刑的前提是被告人已經(jīng)被認定有罪，無罪推定已經(jīng)被推翻，公訴機關(guān)的有罪指控得到法官的認可后，其所承擔的證明被告人有罪的結(jié)果意義上的證明責任已經(jīng)完成。就量刑事實的證明而言，控辯雙方在量刑程序中均會提出量刑事實以支持自己的量刑建議或意見。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證明責任分配的基本原理，控辯雙方在量刑過程中對自己提出的積極量刑主張應提供證據(jù)予以證明，并且其證明應達到法定的標準，否則其提出的量刑事實得不到法官的認定，最終相應的量刑建議或意見不能獲得法官的認可。

量刑事實證明責任以“誰主張，誰舉證”進行分配，主要是基于以下考慮：其一，在法院認定被告人有罪后，無罪推定原則失去法律效力。因為被告人的犯罪事實得到了充分的證明，法院對被告人犯罪產(chǎn)生了內(nèi)心確信，這就意味著無罪推定發(fā)生作用的前提條件已經(jīng)不復存在，原來存在的法院任意定罪的危險已經(jīng)消除，被告人受到錯誤定罪的可能性也已經(jīng)變得很小了。[5](p3)其二，提高訴訟效率的要求。公正與效率是刑事審判追求的兩大目標，量刑程序更應關(guān)注效率。要求控辯雙方對各自主張的量刑事實予以證明，可以避免其提出量刑主張的隨意性，也可避免控辯雙方隨意提出量刑主張而使訴訟停滯不前，浪費訴訟資源。就量刑證明而言，應調(diào)動訴訟各方的積極性而不是簡單的將證明責任都留給控方。其三，相對于定罪證據(jù)的收集而言，控辯雙方在收集量刑證據(jù)的能力上，差別并不明顯。量刑證據(jù)的收集并不需要運用專門的技術(shù)手段和依賴國家的強制力，量刑證據(jù)更多體現(xiàn)為“情況說明”、“抓捕經(jīng)過”、社會調(diào)查報告等書面證明材料以及證人證言等各種言詞證據(jù)，此類證據(jù)從技術(shù)上來講控辯雙方均可依法收集。其四，有些量刑事實和信息為被告人自己掌握或獨占，比如被告人的犯罪動機、是否屬于激情犯、被告人的家庭狀況以及被告人的一貫表現(xiàn)等，如果仍堅持由控方承擔證明責任則不公平。鑒于以上原因，量刑事實證明責任的分配實行“誰主張、誰舉證”，并不會導致控辯雙方地位的明顯不平等。但鑒于被告方取證能力的局限，以及大量的有利于被告人的法定量刑情節(jié)通常為公訴方所掌握，比如犯罪后的自首、立功、如實陳述等量刑情節(jié)，因此應增強辯護人收集量刑證據(jù)的能力以及保障其申請人民法院、人民檢察院調(diào)查取證的權(quán)利。而且為了使影響量刑的事實最大范圍地進入法官的視野，在審判過程中，法官對被告方提出證據(jù)線索但由于客觀原因無力收集的量刑證據(jù)擔負收集職責。具體而言，我國量刑事實證明責任分配的具體規(guī)則設(shè)計如下：

（一）公訴方就不利于被告人的量刑事實和主張承擔證明責任。

控方在法庭上提出量刑建議的同時，對自己所提出的從重、不適用緩刑等不利于被告人的量刑事實主張承擔證明責任；另外，作為控訴方的檢察官在刑事訴訟中有別于為求勝訴而不擇手段的民事訴訟原告，在刑事訴訟中檢察官在承擔控訴義務(wù)的同時，亦承擔客觀義務(wù)。有學者甚至認為，刑事訴訟中檢察官的客觀義務(wù)主要是一種量刑義務(wù)。[6](p487)體現(xiàn)在量刑證據(jù)的收集上，公訴機關(guān)除了收集不利于被告人的證據(jù)外，還應收集有利于被告人的證據(jù)，尤其是各種有利于被告人的法定量刑情節(jié)比如自首、坦白、立功、獲得被害人諒解等均應受到公訴方的充分考慮。至于有利于被告人的眾多酌定量刑情節(jié)，雖從學理上講，公訴方亦應盡力收集，但由于公訴部門存在案多人少的矛盾，以及酌定量刑情節(jié)的開放性，就目前情況看，公訴方一般無法收集酌定從輕情節(jié)方面的證據(jù)，因此此類證據(jù)主要應由被告方進行收集。公訴方提出量刑建議時，如果其量刑證據(jù)不能充分支撐或證明量刑事實，則其量刑建議則不會得到法官的完全支持和采納。

公訴方所提出的有利于被告人的量刑事實和情節(jié)，是否應承擔證明責任？例如公訴方提出的被告人犯罪后有自首、立功、坦白、犯罪后積極賠償、與被害人達成和解協(xié)議等從輕、減輕處罰、適用緩刑以及免除處罰的量刑建議，公訴方是否承擔證明責任？對此問題學界幾乎一致認為公訴方對己方提出的支持其量刑建議的所有量刑事實均應承擔證明責任，而不問其是否有利于被告人，代表性觀點為：公訴方基于“檢察官的客觀義務(wù)”，向法庭提出并要求對被告人做出從輕、減輕處罰的，也應向法庭承擔證明責任，并需要達到優(yōu)勢證據(jù)的程度。[7](p100-101)但此主張似乎與證明責任的基本特征相矛盾：通說認為證明責任總是與一定的不利后果相聯(lián)系，或與敗訴風險相伴，依此推論，如果公訴方舉不出確實、充分的證據(jù)來證明其所提出的有利于被告人的主張則將承擔不利后果，顯然與客觀事實不符，因為此時承擔不利后果的并非公訴方而是被告人。因此筆者認為，當公訴方提出有利于被告方的量刑事實時，公訴方應當提出證據(jù)支持并論證自己主張的事實，即僅承擔狹義上的“舉證責任”，但公訴方并不承擔其主張的有利于被告方的量刑事實得不到采納時的不利后果或風險，即不承擔證明責任。當然實踐證明公訴方提出的有利于被告方的主張，除被告人堅決否認犯罪的情況下，被告人一般無異議，因此此時公訴方提出證據(jù)后一般無需經(jīng)過控辯雙方質(zhì)證法庭即可直接認證。

（二）被告方對有利于自己的量刑事實和主張承擔證明責任。

被告人對于自己主張的罪輕事實應否承擔證明責任，在世界各國都成為刑事司法爭論的熱點。爭議焦點在于對于被告方提出的罪輕要求，一旦發(fā)生爭議，是由控訴方承擔還是被告方負擔證明責任。對此，各國的實踐并不一致。英國法官認為，檢控方必須對任何與犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事實（這些事實很可能是被告方作為答辯提出的罪輕事實）負反駁責任。而澳大利亞法官認為檢控方不應當反證其所反對的罪輕事實，他們強調(diào)檢控方在量刑程序中無須對所有的量刑事實負證明責任，被告人的有罪問題已經(jīng)通過定罪程序或者認罪程序解決，無罪推定原則已經(jīng)不再

適用。[8](p143-144)

筆者認為：被告方提出的有利于自己的量刑事實主張，應承擔證明責任。實踐證明被告方在法庭上提出的大多為未被公訴方掌握的酌定量刑情節(jié)，因為多數(shù)酌定量刑情節(jié)是有利于被告人的，如被害人事先存在過錯、被告人一貫表現(xiàn)良好、犯罪后積極救助被害人、積極賠償被害人、犯罪動機的可原諒性等，以上情節(jié)被告方一經(jīng)向法庭提出以支持己方的量刑意見，就應提出證據(jù)證明，但與公訴方的證明標準不同的是，被告方就量刑事實的證明只需達到優(yōu)勢證據(jù)的標準即可。

有學者認為，在目前司法環(huán)境下，要求被告人對其提出的所有量刑事實承擔證明責任無疑會面臨諸多困難，因此主張對被告人提出的部分有利于己的量刑事實，由控方承擔證明該事實不存在的責任。具體包括有利于被告人的法定量刑事實、犯罪事實中的酌定量刑事實（犯罪動機除外）。[9](p33)筆者認為此觀點有失偏頗，刑事定罪程序中證明責任倒置的設(shè)計是考慮到控方證明的難易程度以及追究特殊犯罪的需要，比如刑法中的巨額財產(chǎn)來源不明罪、非法持有型犯罪以及新修正的刑事訴訟法中證據(jù)來源合法性的證明均屬此類，證明責任倒置與刑事推定緊密聯(lián)系在一起，量刑程序中控辯雙方對自己提出的訴訟主張一般均有能力提供證據(jù)加以證明，不存在對提出主張一方而言難以證明的情況，如果要求控方承擔證明對方主張的量刑事實不存在的責任無疑會無謂加大控方的證明難度，甚至出現(xiàn)輕縱犯罪的后果，因為事實主張的否定方通常很難提出證據(jù)。因此筆者認為被告人對自己提出的量刑事實負有證明責任，不應實行證明責任倒置。而且新《刑事訴訟法》就增強辯護律師的取證能力、增強律師的有效辯護做了以下規(guī)定：（1）申請調(diào)取證據(jù)權(quán)。辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。（2）閱卷權(quán)進一步得到保障。辯護律師自案件移送審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關(guān)證據(jù)；自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料。人民檢察院提起公訴時，應將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。（3）取證權(quán)的強化。辯護律師經(jīng)證人或其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。以上規(guī)定在保證辯護律師有效閱卷的同時，增加了辯護方申請人民檢察院和人民法院調(diào)取證據(jù)的手段。以上規(guī)定的有效實施，必然會增強被告方的取證能力，便于其提出更多的于己方有利的量刑事實和情節(jié)。

（三）被害人對自己提出的量刑事實和主張承擔證明責任。

《量刑程序意見》充分肯定了被害人對量刑過程的有效參與，賦予被害人參與量刑并獨立發(fā)表量刑意見的權(quán)利。代表國家的公訴方在提出量刑建議時，不可能完全從被害人的利益出發(fā)，被害方獨自掌握的不利于被告人的量刑情節(jié)可能公訴方并未獲悉，因此被害人提出的量刑事實有補充公訴方量刑事實的功能。作為提出量刑事實的當事人，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證明責任分配的一般原理，被害人應承擔證明其事實主張成立的責任。

（四）人民法院不承擔量刑事實的證明責任。

人民法院在量刑審理過程中，有一定的調(diào)查取證權(quán)，是否意味著法官在量刑事實的認定上承擔證明責任？按照《量刑程序意見》的規(guī)定：在法庭調(diào)查過程中，人民法院應當查明對被告人適用特定法定刑幅度以及其他從重、從輕、減輕或免除處罰的法定或酌定量刑情節(jié)；在法庭審理過程中，審判人員對量刑證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實，必要時也可以要求人民檢察院補充調(diào)查核實；當事人和辯護人、訴訟代理人申請人民法院調(diào)查在偵查、審查起訴中收集的量刑證據(jù)材料，人民法院認為有必要的，應當依法調(diào)取。人民法院認為不需要調(diào)取有關(guān)量刑證據(jù)材料的，應當說明理由。以上規(guī)定體現(xiàn)了法官在量刑過程中的主動參與性，但此行為并非法官承擔證明責任的體現(xiàn)，而是法官對處于弱勢地位的被告人予以特殊的訴訟關(guān)照。根據(jù)兩大法系國家的做法：大陸法系的法官有義務(wù)查明一切案件事實，包括影響定罪和量刑的所有事實，法官的調(diào)查是為履行裁判職能而進行的司法調(diào)查活動；而在英美法系國家，雖然實行當事人主義訴訟模式，法官在定罪過程中相對消極，但一旦定罪完成，在接下來的量刑聽證程序中，法官則指派緩刑官進行量刑前的調(diào)查工作并制作“量刑前報告”，即法官積極參與量刑聽證程序，變消極為積極。[10](p10-12)可見法官積極參與量刑程序是國際通行做法，并非法官承擔證明責任的體現(xiàn)。

我國的刑事訴訟法雖吸收了對抗制模式的某些因素，但仍保留法官的調(diào)查取證權(quán)，法官在進行量刑審理時，對有疑問的證據(jù)進行庭外調(diào)查核實，以及對控辯雙方遺漏的影響量刑的證據(jù)進行搜集，甚至可委托有關(guān)機構(gòu)就有關(guān)情況進行調(diào)查或作出說明，旨在確保法官在綜合考慮各種量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上作出盡可能合理的裁判。當然，法官調(diào)查和搜集量刑證據(jù)時應更多考慮被告人的利益，即對被告人有利但未提交到法庭上的量刑證據(jù)更應引起法官的關(guān)注。

四、量刑事實證明責任的分配與有效辯護

我國刑事辯護制度發(fā)展的相對滯后導致被告人在大多數(shù)情況下無法獲得辯護律師的有效幫助，而絕大多數(shù)被告人審前被羈押的狀態(tài)及其法律知識的欠缺也極大制約了自行辯護的有效發(fā)揮。在有辯護律師參與的情況下，部分辯護律師以追求無罪辯護為最高境界，實踐中經(jīng)常忽視對有利于被告人的量刑事實尤其是大量存在的酌定量刑事實的收集。另外我國強制辯護的效果也不盡如人意，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：一是律師閱卷、會見、調(diào)查取證的比率很低，有些律師即便閱卷、會見、調(diào)查取證，也僅僅是走過場，閱卷一目十行、會見形式化。二是律師在撰寫辯護詞的時候，由于沒有認真及時地閱卷、會見和調(diào)查取證，缺乏材料來源，往往會出現(xiàn)草率應付的現(xiàn)象；更有的律師對于同一類型或者性質(zhì)大體相同的案件，直接套用格式化的辯護詞。三是很多辯護律師由于缺乏充分準備或者囿于自身能力，在庭審質(zhì)證中很少能夠針對對方提交的證人證言、鑒定人意見或者實物證據(jù)提出有效的反駁意見。[11](p18)以上各種原因均導致辯方提出有利于被告人的量刑情節(jié)極為有限，而且對控方提出的不利于被告人的量刑情節(jié)通常也很難進行有效質(zhì)證。

鑒于我國絕大多數(shù)被告人開庭審理時自愿認罪，辯護人進行無罪辯護的空間極為有限，實踐證明如果辯護律師關(guān)注對被告人有利的各種法定和酌定量刑情節(jié)的證明，經(jīng)常會收到較為理想的辯護效果。辯護方提出的量刑意見不但不會遭到公訴方的強烈反對，反而在某種程度上會得到公訴方的支持。因此，辯護人應關(guān)注對有利于被告人的酌定量刑事實的收集。酌定量刑情節(jié)屬于法律和司法解釋尚未確立，人民法院根據(jù)刑事立法精神和有關(guān)刑事政策，結(jié)合司法審判實踐經(jīng)驗，在量刑時應當靈活掌握和酌情適用的情節(jié)。由于酌定量刑情節(jié)是一個開放的量刑情節(jié)體系，簡單羅列很難窮盡，根據(jù)陳瑞華教授的觀點：凡是在刑法和司法解釋中未明文規(guī)定，但能證明以下事實的，都可以成為酌定量刑情節(jié)：一是被告人犯罪行為的社會危害后果；二是被告人的主觀惡性程度；三是被告人是否會再犯新罪或是否繼續(xù)有社會危害性；四是被害人與被告人的關(guān)系是否得到修復；五是社區(qū)以及社會公眾對被告人的犯罪行為持何態(tài)度。[12](p13)可以預見，隨著社會經(jīng)濟和文化的發(fā)展，法官審理案件時所考慮的酌定量刑情節(jié)會越來越豐富。因此辯護人應盡量收集比較全面的有利于被告人的量刑事實，諸如被告人一貫表現(xiàn)良好、犯罪后積極退賠、被告人有老人需要贍養(yǎng)等應引起辯護律師的重視。

與定罪證據(jù)不同，量刑證據(jù)的形成具有雙面屬性，有些量刑證據(jù)在犯罪行為完成之時就已經(jīng)存在，也有些量刑證據(jù)是隨著案件的進展而后續(xù)生成的，譬如退贓退賠、刑事和解、被害人諒解等等。[13](p35)如果說辯護人收集關(guān)于被告人是否有罪的證據(jù)必須嚴格尊重客觀事實，那么在量刑證據(jù)的收集和形成中辯護人卻能發(fā)揮更為積極的作用。按照寬嚴相濟的刑事政策以及和諧社會的理念，法律不僅不禁止律師促成量刑證據(jù)的生成，反而是一種鼓勵支持的態(tài)度。例如，被告方與被害方有和解可能的，律師可引導被告方向被害方賠禮道歉，并促使被告方進行賠償。被害方不接受賠償?shù)模蓭熆筛鶕?jù)案件情況建議被告方將賠償金交付司法機關(guān)。不僅如此，律師更應著力提高量刑辯護的策略和技巧，充分挖掘量刑辯護的空間和獨立價值，最終實現(xiàn)辯護制度對被告人權(quán)利的雙重保障。

五、量刑事實證明責任的分配與法官的查證責任

被告人在刑事訴訟中具有天然的弱勢地位，在被告方承擔量刑事實的證明責任的情況下，由于被告人取證能力有限，導致有利于被告人的量刑事實不能進入法官視野，進而影響到法官最終判決的合理性。在此情形下，法官不應簡單堅守消極中立立場，而應追求判決的實質(zhì)公平，即“天平傾向弱者”的理念，在量刑活動中實施較為主動積極的干預。實踐中并非每一被告人都有能力委托辯護人，而我國指定辯護的范圍也極為有限，而且承擔指定辯護職責的律師積極性不高，收集量刑證據(jù)的動力不足。因此，如何保障盡可能豐富的量刑證據(jù)進入量刑程序，使控辯雙方知悉并提出意見，最終影響法官的量刑，是各國司法實踐中都面臨的難題。

法官在定罪過程中應恪守中立的立場，一般無調(diào)查取證的義務(wù)。但在量刑程序中，由于被告方的取證能力較弱，為了實現(xiàn)罪刑相適應和貫徹刑罰個別化的要求，為使量刑事實應盡可能豐富，因此法官應依職權(quán)對有利于被告人的量刑證據(jù)進行調(diào)查。為核實某一量刑事實，法官可以進行庭外調(diào)查。

就法官查證的方式而言，由于審判任務(wù)的壓力和精力的有限性，法官在調(diào)查收集量刑證據(jù)時，除自行調(diào)查以外，必要時法官可委托中立的社會組織進行調(diào)查，比如委托未成年人保護組織、共青團、婦聯(lián)等社會團體進行量刑證據(jù)的收集。甚至法院可指定鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所全面收集證據(jù)制作社會調(diào)查報告，內(nèi)容應包括被告人的家庭結(jié)構(gòu)、成長經(jīng)歷、性格特點及道德品行、就業(yè)情況及其在單位的表現(xiàn)、犯罪后的表現(xiàn)、犯罪的原因、量刑建議及后期幫教措施等方面。[14](p50)為保障控辯雙方的質(zhì)證權(quán)，以上社會組織和機構(gòu)收集的量刑證據(jù)如果控辯雙方有異議的，應進行法庭調(diào)查，接受控辯雙方的質(zhì)證。

六、結(jié)語

量刑程序改革的推進使量刑證據(jù)的研究尤為迫切，傳統(tǒng)的有關(guān)刑事證據(jù)和證明的研究偏重于定罪過程而對量刑過程有所忽視。量刑事實證明責任的合理分配可以使量刑事實盡可能全面收集并呈現(xiàn)在法庭上，可以有效制約法官的自由裁量權(quán)以及實現(xiàn)判決結(jié)果的客觀公正。

要實現(xiàn)量刑信息的全面調(diào)查，應該鼓勵控辯雙方、包括被害人提出自己所掌握的量刑信息，而合理的證明責任分配機制能夠有效刺激訴訟參與人積極收集量刑證據(jù)以支持自己的量刑主張。鑒于無罪推定主要作用于定罪領(lǐng)域，對量刑的影響極為有限，而控辯雙方收集量刑證據(jù)的能力大致相當，因此以“誰主張，誰舉證”作為量刑事實證明責任的分配規(guī)則能夠?qū)崿F(xiàn)法院量刑的公正合理。

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責任編輯 勞志強

DF73

A

1003-8477（2013）11-0152-05

王曉紅（1978—），女，中國政法大學刑事司法學院博士研究生。

2011年度山西省檢察理論研究項目“減刑、假釋的檢察監(jiān)督”（SX2011B10）的階段成果。