葉高芬

違法價格歧視行為主體的再思考
——以市場力量為視角

葉高芬

價格歧視行為因其違法性可能招致反壟斷法的干預。作為一種可能的限制競爭行為，價格歧視的違法性需要從行為主體等方面來判定，一般認為，價格歧視的行為主體必須具有市場支配地位。然而，雖不占有很高的市場份額，卻足以使交易相對方產生依賴關系，從而有能力強加不合理價格條件的特殊市場力量也不容忽視，因此，宜引入“相對優(yōu)勢地位”理論。建議將違法價格歧視的行為主體規(guī)定為具有“市場優(yōu)勢地位”的經營者，并分為“市場支配地位”和“相對優(yōu)勢地位”兩種情形進行認定。認定“相對優(yōu)勢地位”時，宜將經營者的交易相對方是否具有“可合理期待的可能性轉向”作為重要依據(jù)。

價格歧視；行為主體；市場力量；相對優(yōu)勢地位；市場優(yōu)勢地位

引言

2009年5月，Intel公司遭到歐共體委員會10.6億歐元的巨額罰款，原因是Intel公司給電腦生產商、電腦零售商提供折扣，以推銷英特爾電腦芯片。同年年底，Intel公司又遭到美國聯(lián)邦貿易委員會的起訴，原因是Intel提供折扣將CPUs（電腦中央處理器）與GPUs（圖形處理器）等捆綁銷售。①這兩案中Intel的折扣行為就是價格歧視的表現(xiàn)形式之一。一般意義上的價格歧視是指經營者在提供或接受相同產品或服務時，對不同的交易相對人索要或支付不同的價格的行為?，F(xiàn)實中，價格歧視等商業(yè)促銷手段比比皆是，但是，Intel公司為何頻頻被重點關注呢？原因不外乎是，該公司具有特殊的市場力量，其行為涉嫌對競爭的損害。

誠然，在全球經濟一體化的時代背景之下，有的價格歧視行為有其合理的經濟基礎，成為經營者用以贏得市場優(yōu)勢、攫取更多利潤的重要手段之一；但有的也可能成為具有特殊市場力量的經營者濫用其優(yōu)勢地位、排擠競爭對手、增強壟斷力量的反競爭手段。因此，有必要辨清哪些是違法的價格歧視行為。一般來說，違法價格歧視行為可從其行為主體、客觀表現(xiàn)和行為后果三個方面，并結合抗辯理由來認定。[1]132本文將以市場力量為視角，討論違法價格歧視行為實施主體應該如何認定。

一、現(xiàn)狀：基于“市場支配地位”的行為主體規(guī)定

由于定價權屬于企業(yè)意思自治的范疇，不具有特殊市場力量的經營者可以自由地定價以有效促進商品營銷。實際上，當一種商品在競爭市場上出售時，有許多企業(yè)以市場價格出售同一種商品。在銷售狀況良好的情況下，沒有一家企業(yè)會不理性地以低于市場價向消費者出售其產品，企業(yè)也不可能以高于市場價出售其產品，否則它的消費者會輕而易舉轉向他的競爭對手。②可見，作為一種價格策略，價格歧視不是所有的經營者都有能力實施的，這里的能力體現(xiàn)在市場力量上，具備一定市場力量的經營者憑借特殊的市場地位完全有能力將價格定于邊際成本之上，換句話說，他們可謂價格的制定者；相反，不具備特殊市場力量的經營者只能是價格的接受者，其實施的價格歧視不是理性行為。

價格歧視行為因其違法性可能招致反壟斷法的干預。目前我國對價格歧視的規(guī)定主要見于2007年8月30日出臺的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）及其配套的法規(guī)、規(guī)章以及國家發(fā)展和改革委員會2011年頒布的《反價格壟斷規(guī)定》與《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》之中?！斗磯艛喾ā返?7條指出，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇的行為是濫用市場支配地位的行為，是違法的?？梢?，《反壟斷法》將價格歧視的相關內容冠名為“差別待遇”規(guī)定于“濫用市場支配地位”一章之下，這意味著，作為被規(guī)制的濫用行為，價格歧視行為的主體必須為“具有市場支配地位的經營者”。由此而知，“市場支配地位”（market dominant position）是目前我國反壟斷法律體系為判斷是否構成違法價格歧視行為預設的前提。

“市場支配地位”原是德國和歐盟使用的概念，又被稱為“控制市場地位”。我國《反壟斷法》也使用“市場支配地位”的說法，美國、日本和我國臺灣地區(qū)則分別稱其為“壟斷力”（monopoly power）、“壟斷狀態(tài)”和“獨占”。各國家或地區(qū)立法使用的概念雖然不一致，但表達的意思是相同或相似的，皆指一個企業(yè)在特定的市場上具有相當強大的優(yōu)勢，該企業(yè)可以憑借這種優(yōu)勢來控制這一特定市場，進而影響該市場上的競爭。可見，市場支配地位并不是指企業(yè)有能力控制市場參與者的行為和意思，而是指企業(yè)有能力在市場決策時超脫于競爭機制的制約。從實質上看，市場支配地位是企業(yè)因掌握技術秘密或占有市場份額等優(yōu)勢而能夠自由地、單方面地、決定性地影響市場的能力，這種能力常常外化為控制生產或銷售以及控制市場價格等，表現(xiàn)為可以不考慮競爭者和交易相對人而獨立行為。③從結果上看，市場支配地位是一種能夠阻礙相關市場有效競爭的能力，可能損害競爭，正是因為這個危害的可能性，具有市場支配地位的企業(yè)實施的行為往往會引起反壟斷執(zhí)法機構的關注。

一般來說，企業(yè)的市場支配地位是相對于特定產品、特定地域以及特定時間而言的，因此，市場支配地位必須有其參照物，這個參照物即“相關市場”（relevant market）。在界定相關市場時，通常需要考慮三個因素：第一是相關產品市場，即涉案企業(yè)的相關產品與哪些企業(yè)的產品存在競爭關系；第二是相關地域市場，即涉案企業(yè)的相關產品存在競爭的地理范圍；第三是相關時間市場，即涉案企業(yè)的相關產品在相關地域內與其他企業(yè)產生競爭關系所持續(xù)的時間。其中，確定可替代產品的范圍時，通?？紤]消費者需求的替代性和生產者供給的替代性兩個方面；界定地域市場的主要依據(jù)是企業(yè)的銷售范圍，并且還要考慮消費者能否方便地選擇地域市場，也要考慮合理可替代性和需求交叉彈性；考慮相關時間市場時，通?？紤]產品的生產周期、使用周期和知識產權的保護期限等時間因素。

在“相關市場”被界定之后，市場結構標準將被優(yōu)先使用于認定一個企業(yè)在該“相關市場”上是否具有市場支配地位。[3]295我國《反壟斷法》第19條對市場支配地位做出推定的規(guī)定，同時為了避免錯誤認定，賦予涉案經營者對該推定申辯與反駁的權利。第18條則明確規(guī)定了在認定經營者具有市場支配地位時應該考慮的諸多輔助因素。此外，國家發(fā)展改革委員會和國家工商總局的相關法規(guī)與規(guī)章也做了較好的補充與完善。

可以說，我國目前反壟斷法律體系對濫用行為主體的“市場支配地位”的認定已經比較成熟。但是，這并不意味著反壟斷法僅憑對“市場支配地位”的認定就可以有效規(guī)制濫用行為。因為濫用行為發(fā)軔于特殊的市場力量，但特殊的市場力量并不限于“市場支配地位”。

二、再思考：引入“相對優(yōu)勢地位”理論

（一）引入“相對優(yōu)勢地位”的必要性

前已述及，只有具有特殊市場力量的經營者實施的價格歧視行為，才能進入反壟斷法的視線之內。但特殊的市場力量并不限于“市場支配地位”。在特定的交易環(huán)境中，例如，在產業(yè)上下游關系的交易過程中，經營者之間可能形成買方或賣方的特殊優(yōu)勢，擁有該優(yōu)勢的交易一方，很可能使得處于劣勢地位的部分交易相對人不得不接受優(yōu)勢主體提出的不合理價格條件，產生價格歧視。很典型的例子是，為了讓自己的產品進駐超市，有的供應商不得不向這些超市繳納“買路費”，如進場費、新品上架費、店慶贊助費、新店開業(yè)折扣和媒體廣告費等。這就造成劣勢主體經營成本的提高，導致其很可能在激烈的競爭中被清除出局。如果劣勢主體不甘出局，其為了維持自己的競爭力，很可能采取轉嫁成本的方式，如降低產品質量或提高產品價格，其結果是由消費者來承擔優(yōu)勢主體剝削的后果，導致消費者福利的損失。④因此，反壟斷法對這種現(xiàn)象也應予以關注。

通過探究，我們不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行的部分國家立法中，規(guī)制具有相對優(yōu)勢地位企業(yè)的價格歧視等濫用行為的規(guī)定已經涵蓋在其各自的反壟斷立法里。例如，德國《反對限制競爭法》第20條認為，[3]12對企業(yè)實施價格歧視行為的禁止以企業(yè)具有支配地位或某種優(yōu)勢地位為前提條件；法國《關于價格和競爭自由的法律》第8條，采取和德國相似的作法，對禁止濫用控制地位做出了明確規(guī)定。⑤《歐共體條約》第82條（現(xiàn)《歐盟職能運行模式》第102條）[3]671規(guī)定禁止具有優(yōu)勢地位的企業(yè)實施歧視行為。[4]469這些國家在法律中明確規(guī)定價格歧視的主體是具有特殊市場力量（支配地位、優(yōu)勢控制地位或優(yōu)勢地位）的企業(yè)。另外一些國家或地區(qū)雖然沒有在立法中對價格歧視主體是否應具有特殊市場力量做出明確規(guī)定，如美國《魯賓遜—帕特曼法》關于價格歧視主體，只要求是“從事商業(yè)的人”（即經營者），而未明確要求該經營者應具有一定的市場力量；我國臺灣地區(qū)“公平交易法”第19條對價格歧視的主體也只要求是“事業(yè)”（即經營者）。但這些法律都在行為后果方面做了比較詳細的規(guī)定，即只有可能產生限制競爭或妨礙競爭后果的價格歧視行為才被禁止。[5]17從事實角度看，能因價格歧視等濫用行為產生這種危害后果的實施主體只能是那些具有特殊市場力量的企業(yè)。足見，特殊市場力量仍然是考察價格歧視行為違法性的關鍵因素。

因此，為更好地規(guī)制價格歧視等濫用行為，我國有必要引入“相對優(yōu)勢地位”理論。實際上，我國反壟斷立法已經注意到相對優(yōu)勢地位的客觀存在，《反壟斷法》第18條指出，認定經營者具有市場支配地位，應當依據(jù)的因素之一是“其他經營者對該經營者在交易上的依賴關系及其程度”。據(jù)此可見，我國已經注意到交易中的依賴關系對交易公平性的影響，并將其作為判斷某一市場主體是否具有市場支配地位的重要因素。這有利于將那些未必擁有顯著的市場份額，但卻擁有特定優(yōu)勢能夠影響相關交易的經營者所實施的濫用行為納入反壟斷法的規(guī)制范疇，從而為引入“相對優(yōu)勢地位”理論提供了法理上的支持。

（二） “相對優(yōu)勢地位”的理論分析

1．“相對優(yōu)勢地位”的市場力量

種明釗教授指出，濫用經濟優(yōu)勢行為是指，具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)不當?shù)乩米约旱慕洕鷥?yōu)勢實施的限制競爭行為。[6]223這里的經濟優(yōu)勢地位，指的是具有特殊的市場力量，包括市場支配地位，還包括雖然不擁有顯著的市場份額，但卻具備特定交易環(huán)境中特殊的、不容忽視的強勢地位。

在某個相關市場中，如果一個企業(yè)是突顯者，對市場內的競爭者和交易相對人具有絕對的優(yōu)勢，毫無疑問，這種絕對的優(yōu)勢地位就是市場支配地位。[7]77然而，可能還存在另外一種情況：在市場交易中，某個企業(yè)與它的競爭對手相比不存在明顯的優(yōu)勢，其力量也不能控制相關市場，但因為產品的獨特性或物資短缺或優(yōu)勢購買力量等原因，該企業(yè)相對于其交易相對人而言居于有利的地位，有能力選擇交易對象甚至決定交易內容，其所占據(jù)的強勢地位使其有能力盤剝本屬于交易相對方的利益，而其交易相對方卻毫無選擇之自由。正如波斯納所言：“當交易是一家大公司與一個普通人之間進行時，它會引起類似于脅迫的情況，并可能使這一個人相當于由于‘有刀在其咽喉’而被簽發(fā)本票的無助當事人——尤其是他與公司的契約是一種標準契約或消費者是一個窮人，而結果使交易的條件都是脅迫的?！盵8]145我們把這種在特定交易環(huán)境中形成的市場力量稱為“相對優(yōu)勢地位”。

從市場力量的角度看，“市場支配地位”與“相對優(yōu)勢地位”迥然有異。[9]29“市場支配地位”描述的是橫向關系，即同一層次競爭者之間的市場力量對比，具有“市場支配地位”的企業(yè)相對于其競爭對手而言具有特殊的市場力量，其不當行為有可能把競爭對手排擠出本級市場；而“相對優(yōu)勢地位”則描述縱向關系，即上下游市場的交易對象之間的市場力量對比，某個生產商、銷售商或購買者在交易中形成的優(yōu)勢是相對于其交易相對方而言的，前者的不當行為有可能使處于上游或下游市場中的交易對象利益受損。[10]83因為正是這種特殊的市場力量，使交易相對方對該企業(yè)產生依賴關系，使優(yōu)勢企業(yè)完全有能力超脫于甚至牽制其交易相對方，輕而易舉地實現(xiàn)自身利潤的最大化。換句話說，“相對優(yōu)勢地位”一詞充分反映了交易活動所處的市場狀態(tài)：交易者之間不能平等，市場交易不能自由。由于替代企業(yè)根本不存在，或者與替代企業(yè)交易的成本太高，交易相對方要么選擇與優(yōu)勢企業(yè)進行交易，要么放棄交易，就勢必處于劣勢地位。例如，相對于自然人而言，商業(yè)銀行就擁有交易中的相對優(yōu)勢地位，商業(yè)銀行在和自然人簽訂貸款合同時規(guī)定“如果自然人提前還貸，仍應支付違約金”，這樣的不合理規(guī)定正是商業(yè)銀行憑借其特殊的市場力量施加的霸王條款，自然人往往只能被動接受。[10]85足見，“相對優(yōu)勢地位”體現(xiàn)出的市場力量也應該受到關注。

2．“相對優(yōu)勢地位”的理論基礎

德國是率先適用反壟斷法對相對優(yōu)勢地位進行規(guī)制的國家，他們遵循“依賴性理論”判斷企業(yè)是否具有相對優(yōu)勢地位。由此，“依賴性理論”也被認為是“相對優(yōu)勢地位”的理論基礎，該理論的核心要件是交易狀態(tài)下一方當事人對另一方當事人的“依賴性”。根據(jù)“依賴性理論”，如果A企業(yè)只能期待B企業(yè)的“橄欖枝”，一旦遭到B企業(yè)的拒絕交易，A企業(yè)就很難另行選擇交易對象而陷入困頓。這就說明，B企業(yè)在這個交易環(huán)境中具有相對優(yōu)勢地位。[11]149在這樣的市場力量對比關系中，由于依賴、受制于B企業(yè)，處于劣勢地位的A企業(yè)就只能被動接受B企業(yè)提出的諸多不合理交易條件。

根據(jù)不同的形成原因，“依賴性理論”之“依賴”可以分為三類：因“供求關系傾斜”形成的依賴、因“專屬性投資”形成的依賴和因“基礎設施”形成的依賴。[12]39

（1）因“供求關系傾斜”形成的依賴

在《德國對自由競爭的保護》一文中，法國學者貝達蒙指出，認定企業(yè)相對優(yōu)勢地位時，可以考量交易者之間是否因“供求關系傾斜”形成依賴關系，應注意兩個關鍵因素：選擇的足夠性（Alternative Sufficient）和選擇的合理性（Alternative Supportable）。換句話說，當供求關系傾斜，交易一方因為沒有足夠、合理的其它選擇而只能依賴另一方時，被依賴方就享有相對優(yōu)勢地位。交易者之間的依賴關系是認定相對優(yōu)勢地位的重要依據(jù)。這種依賴關系可能表現(xiàn)為對有利店址或商業(yè)圈的依賴、對名牌產品或短缺物資的依賴、對優(yōu)勢購買力量的依賴以及因長期契約所產生的依賴等。[11]149

德國聯(lián)邦最高法院對德國寶馬汽車公司（BMW）的判決是一個典型案例。經銷商RMK公司是與BMW公司有50多年合作關系的公司。為了阻止經銷商與BMW的競爭對手從事交易，BMW公司規(guī)定其經銷商如果要同時經銷其他品牌的汽車，必須得到BMW公司的書面同意。但RMK公司在未得到BMW公司明確答復的情況下與另外一家汽車廠商Peogeot公司簽訂了獨家經銷的合同。因此，BMW公司單方解除了與RMK公司的合約，并將RMK公司告上法庭。美國地方法院和高等法院支持了BMW公司的訴訟請求，法院認為，被告RMK公司擅自經銷其他品牌汽車，有違原告與被告之間的經銷合同規(guī)定。然而，在上訴案審理過程中，美國聯(lián)邦最高法院指出，基于原被告之間長達50年的合作關系，以及BMW公司所享有的商譽和市場地位， RMK公司已對BMW公司形成依賴關系。既然原被告之間存在依賴關系，處于優(yōu)勢地位的原告BMW公司單方、任意地解除合同，構成對劣勢相對方即被告RMK公司的無正當理由的差別待遇。[13]504在反壟斷法的框架下，價格歧視涵蓋在差別待遇的相關規(guī)定中。所以，可以說， RMK公司濫用市場優(yōu)勢地位對RMK公司實施了限制競爭行為。

（2）因“專屬性投資”形成的依賴

認定企業(yè)相對優(yōu)勢地位時，還可以考量交易者之間是否因“專屬性投資”形成依賴關系。在某些情形下，基于對未來長期合作的期待，有的交易當事人可能愿意進行一定的投資，以證明自己有誠意保持長久的合作關系。但是，這類投資往往具有專屬性，一旦合同終止就別無它用，堪稱“沉沒成本”。⑥所以，可以說，這類投資 “鎖住”（lock-in）了從事該項投資的交易當事人，使之成為劣勢交易相對方，與他相較，未進行專屬性投資或投資較少的另一方交易當事人就具有相對的優(yōu)勢地位，這樣的交易關系也是不平等的。[14]18

（3）因“基礎設施”形成的依賴

與“專屬性投資”相比，“基礎設施（essential facility）”重建的可能性更小甚至極端困難，因為耗資大、成本回收周期長，一般的企業(yè)不愿意投資建設，因“基礎設施”形成的依賴現(xiàn)象比較普遍，當市場的潛在競爭者必須使用某一基礎設施才能進入某個特定市場時，這些市場主體就必須依賴該基礎設施的擁有者，后者也就擁有了相對優(yōu)勢地位。在MCI通訊公司訴美國電話電報公司一案中，因“基礎設施”形成的依賴被美國法院用來認定美國電話電報公司的相對優(yōu)勢地位。值得一提的是，美國法院在本案中首次提出了MCI要件，即可以適用基礎設施理論的四要素：其一，壟斷者控制著該基礎設施；其二，潛在競爭者高度依賴該基礎設施，即他們重復建設該基礎設施基本上是不合理或不可行的；其三，壟斷者拒絕向競爭者提供該基礎設施；其四，對該基礎設施的提供具有可行性。在之后的司法實踐中，MCI要件屢被用作判定能否適用基礎設施理論的標準。[15]433

以上基于三種依賴關系得出的“相對優(yōu)勢地位”理論，將適用于包括價格歧視在內的濫用特殊市場力量限制競爭行為的實施主體市場力量分析。

三、重構：基于“市場優(yōu)勢地位”的行為主體規(guī)定

雖然“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”已被我國《反壟斷法》第18條確定為認定經營者具有市場支配地位時應考量的因素之一，從而體現(xiàn)了我國反壟斷立法對相對性特殊市場力量之重要性的認識，但是，關于相對優(yōu)勢地位的考慮因素和市場支配地位的認定不應混為一談。如果有的企業(yè)與其交易對方之間形成依賴關系，但該企業(yè)在其本級市場上并未構成市場支配地位，如果依照現(xiàn)行反壟斷法進行規(guī)制，就有可能陷入僵局。因此，有必要從市場力量的角度重新建構違法價格歧視等濫用行為的實施主體認定標準。

鑒于具有相對優(yōu)勢地位經營者實施的價格歧視行為的危害性，也鑒于我國《反壟斷法》沒有對濫用相對優(yōu)勢地位行為作出禁止規(guī)定。筆者建議，在未來的法律修訂中，將違法價格歧視等濫用行為的行為主體規(guī)定為“具有市場優(yōu)勢地位的經營者”，也即是說，用“市場優(yōu)勢地位”的表述概括經營者所具有的特殊市場力量，既涵蓋法律已經規(guī)定的“市場支配地位”（絕對的優(yōu)勢地位），也涵蓋筆者建議增加規(guī)定的“相對優(yōu)勢地位”。具體認定時，應分為“市場支配地位”和“相對優(yōu)勢地位”兩種情形分別進行認定。

（一）對“市場支配地位”的認定

在新框架之下，對“市場支配地位”的認定仍可遵循我國《反壟斷法》第18條和配套法規(guī)的相關規(guī)定，也即是說，認定“市場支配地位”的主要依據(jù)為經營者在相關市場的市場份額，同時考量“相關市場的競爭狀況”、“該經營者的財力和技術條件”以及“其他競爭者進入市場的難易程度”等諸多輔助因素；仍然遵循我國《反壟斷法》第19條采取市場支配地位的推定制度，并允許經營者反駁。

此外，相關建議有二：其一，在適用市場結構標準認定經營者的“市場支配地位”時，建議借鑒美國等國家的“安全港灣”（safe harbor）標準，也即是說，設定35%的市場份額為安全港基線，如企業(yè)市場份額低于35%，除非被認定為“相對優(yōu)勢地位”，競爭執(zhí)法機關通常不予干涉。⑦其二，在考量輔助因素時，建議借鑒歐盟《關于適用<歐共體條約第82條>查處濫用行為的執(zhí)法重點指南》中的相關規(guī)定，即評估市場支配地位時應考量市場的競爭結構，特別是以下幾個因素：具有市場支配地位的企業(yè)及其競爭對手的市場地位；現(xiàn)有實質競爭者擴大產能或潛在競爭者進入市場所形成的競爭性制約；買方勢力形成的抗衡作用。⑧

（二）對“相對優(yōu)勢地位”的認定

認定 “相對優(yōu)勢地位”時，應注意以下幾點：

1．個案分析

這是因為相對優(yōu)勢地位發(fā)生于具體的交易環(huán)境中，具有相對性的特點。一個企業(yè)在面對不同的交易相對方時他所具有的市場力量不一定相同。例如，資金雄厚的大企業(yè)對商業(yè)銀行的依賴性不強，因而在與這樣企業(yè)進行交易時，商業(yè)銀行不具有相對優(yōu)勢地位；而對于自然人而言，由于其對商業(yè)銀行提供的服務具有較大的依賴性，商業(yè)銀行在交易時就具有相對優(yōu)勢地位。

2．適用市場績效標準

相對優(yōu)勢地位是基于市場績效考慮交易雙方的關系的，此地位的形成并不以既存的經濟關系為前提，一個需求者初次進入市場可能就會成為經濟上的依賴者；反之，也不排斥在既存的經濟關系中形成相對優(yōu)勢地位。由于相對優(yōu)勢地位并不涉及到與同級市場上的整體力量的對比，所以無需考察同級相關市場和市場份額，也即是說，市場結構標準在這里是不適用的。這不同于對“市場支配地位”的認定：必須以整個相關市場為基礎，根據(jù)企業(yè)的市場份額來判斷。[16]28

值得注意的是，由于對“市場支配地位”適用市場結構標準，而對“相對優(yōu)勢地位”適用市場績效標準，二者認定標準迥然不同。為避免統(tǒng)計學上的“假陰性”錯誤，在適用市場結構標準，尤其是運用35%的安全港標準，排除了涉案企業(yè)的“市場支配地位”之后，還應該接著適用市場績效標準來認定該企業(yè)是否具有“相對優(yōu)勢地位”，以期有效制止損害競爭和消費者利益的價格歧視等濫用行為。

3．依據(jù)“可合理期待的可能性轉向”

認定企業(yè)相對優(yōu)勢地位可將“可合理期待的可能性轉向”作為重要依據(jù)?？疾焓欠翊嬖凇翱珊侠砥诖目赡苄赞D向”時，應考察交易相對方在面對于己不利的交易條件時，是否有權自主決定又能在多大程度上決定雙方合同的主要內容；是否敢于拒絕不合理的交易，是否能夠在相關市場上找到其他交易對象。文學國教授指出，在考慮企業(yè)間的“可合理期待的可能性轉向”問題時，有必要考慮相關的時間問題，因為，企業(yè)間的依賴性有時只存在于一定時期之內，時期屆滿以后企業(yè)間的依賴性可能就不復存在，即交易相對方有了轉向其它交易對象的可能。[17]138至于這一過程有多長，應視具體的案情而定。此外，還應該重點考慮企業(yè)投資的多少與合同的長短，比如，企業(yè)專為特定生產者而購置的生產設備的成本是否已經回收。他還認為，權利主體只能是中小企業(yè)和消費者，大企業(yè)不應被納入權利主體中，因為中小企業(yè)和消費者幾乎不具備與交易方討價還價的經濟力量，而大企業(yè)卻具有這種經濟力量。這種情況下，若將大企業(yè)也納入進來，有可能帶來巨量訴訟。

德國《反對限制競爭法》第20條第2款突出體現(xiàn)了“可合理期待的可能性轉向”在濫用行為中的作用，該規(guī)定指出，如果某些中小企業(yè)因為某種商品或服務的供需關系而對某一大企業(yè)形成依賴關系，轉向其他企業(yè)進行交易的可能性不是足夠的、可合理期待的，則該大企業(yè)不得濫用這種優(yōu)勢地位對這些中小企業(yè)實施歧視待遇。如果某種商品或服務的需求者從供貨商那里既可以得到一般的折扣或其它報酬外，還可以長期、額外地取得其他需求者所得不到的特別優(yōu)惠，就可以推定該供貨商依賴于該需求者，即意味著，該需求者在交易中具有相對的市場優(yōu)勢地位。法國《關于價格和競爭自由的法律》第8條將相對優(yōu)勢地位歸結為企業(yè)在交易中被其交易相對方依賴的狀態(tài)。該條規(guī)定指出，“因為無其他可代替的交易對象，需求環(huán)節(jié)或供給環(huán)節(jié)中的企業(yè)處于對另一企業(yè)的經濟依賴狀態(tài)，后者實施的包括價格歧視行為在內的濫用行為應該受到禁止?！盵3]76其文中之義是，“可合理期待的可能性轉向”可用于認定企業(yè)的相對優(yōu)勢地位，從而成為進一步分析是否濫用的前提。我國《反壟斷法》第18條中的“其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度”指的就是交易中的“依賴性”，可見，濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制是濫用市場支配地位規(guī)制的延伸。這也說明了將“相對優(yōu)勢地位”和“市場支配地位”合稱為“市場優(yōu)勢地位”是符合邏輯的做法，也將更有利于對濫用特殊市場力量限制競爭行為的規(guī)制。

結語

在實際的經濟生活中，有的經營者具有市場支配地位，這種市場力量使競爭性制約不夠有效，使得涉案經營者在做出價格歧視決策時，無需考慮其競爭對手、顧客和最終消費者的反應。然而，有的經營者可能并不擁有足夠高的市場份額被認定為具有市場支配地位，但因其具有優(yōu)勢購買力量，或者由于產品的獨特性或物資短缺，或者由于競爭對手們的市場份額普遍較小，其交易相對方對該經營者產生特殊依賴關系，該經營者就具有相對優(yōu)勢地位。實踐表明，不單是具有市場支配地位的企業(yè)，具有相對優(yōu)勢地位的企業(yè)實施的價格歧視行為也可能成為反壟斷法關注的濫用行為。

因此，筆者建議在評估價格歧視等濫用行為時，針對行為主體，反壟斷法不僅應該考量企業(yè)在同級市場上的市場力量來認定企業(yè)是否具有市場支配地位；還應該考量企業(yè)在產業(yè)上下游市場交易關系中的市場力量來認定企業(yè)是否具有相對優(yōu)勢地位。只有這樣，才能達到對價格歧視等濫用特殊市場力量限制競爭行為的全面、有效的規(guī)制效果。

注釋：

① In the Matter of Intel Corp., Docket No. 9341 (December 16, 2009) Complaint §18, §24.

② CESifo Working Paper No. 2192; TILEC Discussion Paper No. 2008-001; Center Discussion Paper No. 2008-03.

③ Reitzes, James D. and Woroch, Glenn A., Price Competition for Exclusive Customers: A Discrete-Continuous Choice Model (January 2005). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=644681 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.644681.

④ Herbert Hovenkamp. Discounts and Exclusions, Available at: http://ssrn.com/abstract= 785966.

⑤ Bouckaert, Jan, Degryse, Hans and Dijk, Theon Van, Price Discrimination Bans on Dominant Firms(January 2008). CESifo Working Paper No. 2192; TILEC Discussion Paper No. 2008-001; CentER Discussion Paper No. 2008-03 . Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1086024.

⑥ 沉沒成本（sunk cost），是指由于過去的決策已經發(fā)生了的，而不能由現(xiàn)在或將來的任何決策改變的成本。在經濟學和商業(yè)決策制定過程中，它代指已經付出且不可收回的成本。沉沒成本常用來和可變成本作比較，可變成本可以被改變，而沉沒成本則不能被改變。

⑦ United States, Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates, DAF/COMP/WP3/WD(2008)47 (Jul.2008),§ 37。

⑧ Commission of the European Communities, Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 1(Dec. 2008), §12。

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（責任編輯：陳 馳）

D922.294

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1674-8557（2013）02-0033-08

2013-04-15

本文系杭州市哲學社會科學規(guī)劃學科共建項目（項目編號：C12FX01）和浙江省教育廳一般項目（項目編號：Y201226195）研究成果。

葉高芬（1972-），女，福建寧德人，浙江理工大學法政學院副教授，法學博士。