麻井坤

（石河子大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院 新疆石河子 832003）

在我國少有的民營上市公司中，有許多是由家族企業(yè)發(fā)展而來。家族企業(yè)普遍存在著“傳不過三代”的尷尬境地，一方面是因為創(chuàng)始人的繼承者缺少父輩們的艱苦創(chuàng)業(yè)精神和卓越的領(lǐng)導(dǎo)能力；另一方面，現(xiàn)代公司的發(fā)展需要更專業(yè)的職業(yè)人員來管理，需要科學(xué)完善的治理機(jī)制保障公司的運轉(zhuǎn)，激烈的市場競爭已經(jīng)打破了原有的靠人情血緣關(guān)系網(wǎng)絡(luò)維持公司治理的游戲規(guī)則。在現(xiàn)代民營上市公司的法人治理的結(jié)構(gòu)中，大股東與經(jīng)營者之間因利益而博弈無處不在，這需要一套完善的治理機(jī)制來協(xié)調(diào)他們之間的矛盾，保障公司健康有序地發(fā)展。

一、國美控制權(quán)之爭案例回顧

國美“控制權(quán)之爭”表現(xiàn)為以黃光裕為代表的創(chuàng)始大股東和以陳曉為代表的經(jīng)理層之間的利益沖突。陳曉曾是令黃光裕頭疼的競爭對手，他創(chuàng)立的永樂電器一度是中國第三大家電零售企業(yè)。2006年永樂被國美收購之后，陳曉成為國美CEO。然而，職業(yè)經(jīng)理人角色對于頗具行業(yè)理想與抱負(fù)的陳曉似乎不太適應(yīng)，更大分歧在于他們對國美發(fā)展戰(zhàn)略的設(shè)計。有了永樂快速擴(kuò)張的前車之鑒，陳曉希望國美能走精細(xì)化發(fā)展道路，但黃光裕卻認(rèn)為門店擴(kuò)張才是鞏固行業(yè)地位的核心，這讓陳曉深感受挫。

2008年11月，時任國美電器董事局主席黃光裕因非法經(jīng)營和內(nèi)幕交易被捕入獄。突如其來的變故，讓國美一時陷入混亂。28日公司委任總裁陳曉代理董事會主席。面對銀行信貸收緊、供應(yīng)商縮短結(jié)算周期，加上長期擴(kuò)張導(dǎo)致的資金鏈緊繃，陳曉開始尋求外資幫助。獄中的黃光裕對此并無異議，但強(qiáng)調(diào)必須確保其控股權(quán)。2009年6月22日，國美向全球私人股權(quán)投資公司貝恩資本發(fā)行18.04億港元可轉(zhuǎn)債，這為國美帶來了急需的現(xiàn)金，但黃光裕股權(quán)也面臨被稀釋風(fēng)險。特別是融資協(xié)議還包括一系列的苛刻附屬條款。這直接導(dǎo)致創(chuàng)始股東對以陳曉為代表的職業(yè)經(jīng)理人產(chǎn)生了信任危機(jī)。

隨后，國美董事會又決定公開發(fā)售不少于22.96億股股票。雖然黃光?？傻阮~配售認(rèn)購，但他正面臨資金短缺，而且留給他的時間也不多。2009年7月7日，國美推出“管理層股權(quán)激勵方案”，包括陳曉在內(nèi)的105位管理層獲得總計3.83億股股票期權(quán)，約占已發(fā)行股本3%。藉此，黃光裕股份和權(quán)力被進(jìn)一步攤薄，引發(fā)黃氏家族極大不滿。2010年5月11日，股東周年大會上，持股33.98%的黃光裕在12項決議中連投5項否決票，包括否決貝恩資本三名代表進(jìn)入董事會；否決董事會對董事薪酬的厘定，表現(xiàn)出對董事會的整體不信任。當(dāng)晚，陳曉緊急召開董事會，重新提名三位貝恩代表加入國美董事會。大股東黃光裕提請于2010年9月28日召開特別股東大會，對重要問題投票表決，這也使得“控制權(quán)”爭奪達(dá)到高潮。9月16日，貝恩資本決定執(zhí)行股權(quán)轉(zhuǎn)換獲得國美9.98%股份，令黃氏家族股份被攤薄至32.47%。此外，貝恩還拒絕了黃光裕拋來的橄欖枝，表態(tài)支持以陳曉為核心的管理層。股東大會讓“控制權(quán)之爭”暫告段落，但卻無法真正化解創(chuàng)始大股東與管理層之間的矛盾。

2011年3月9日，國美發(fā)布公告，任命原大中電器創(chuàng)辦人張大中為國美董事會主席及非執(zhí)行董事，現(xiàn)任主席陳曉以私人理由辭去董事會主席及執(zhí)行董事職務(wù)。曠日持久的“控制權(quán)之爭”終于塵埃落定！

二、透視國美控制權(quán)之爭的原因

（一）國美電器兩類代理沖突并存

1.股東與管理層之間的代理沖突

從管理者與股東的信托責(zé)任角度看，現(xiàn)代公司法人治理的兩權(quán)分離，職業(yè)經(jīng)理人成為公司股東財產(chǎn)的“管家”，是股東在公司管理中的代理人。在國美的戰(zhàn)略發(fā)展上黃光裕與陳曉存在分歧，黃光裕認(rèn)為國美當(dāng)前應(yīng)繼續(xù)擴(kuò)大市場規(guī)模。陳曉則認(rèn)為國美應(yīng)賺取當(dāng)前的利潤，鞏固國美的規(guī)模。成者王侯敗者寇，在披著既符合法律法規(guī)又遵守公司章程的外衣下，陳曉為了牢牢地抓住國美的控制權(quán)，掙脫大股東黃光裕的束縛，利用債轉(zhuǎn)股的方式引入貝恩資本，并決定進(jìn)一步增發(fā)股票，攤薄黃光裕的控股權(quán)，有違當(dāng)初黃光裕對陳曉的信任。

2.大小股東之間的代理沖突

從大股東與中小股東的信托責(zé)任角度看，在我國上市公司中存在大股東不道德的行為，相當(dāng)一部分家族企業(yè)有強(qiáng)烈的動機(jī)把上市公司的資源變成自己的融資平臺，從而選擇急功近利的，甚至是損人利己的短期行為，黃光裕就因為內(nèi)幕交易罪和非法洗錢而被法辦。他曾利用內(nèi)幕信息買賣公司股票獲取暴利，直接損害的是中小股東的利益。黃光裕入獄后一再要求國美采取措施幫助其減輕罪刑，將其個人利益與國美利益捆綁在一起，傳統(tǒng)的“家長制”式管理影響了一個正常上市公司的發(fā)展運營。這都表明大股東在利益面前私利當(dāng)先，甚至可以損人利己。無視社會輿論的譴責(zé)，無忌于法律的威嚴(yán)。

（二）董事會權(quán)利至高無上

在現(xiàn)代公司法人治理機(jī)制中，董事會是公司治理機(jī)制中的核心。國美電器從開始成立就是一個家族企業(yè)。黃光裕利用自己控股大股東的地位對公司章程做了重大修改，賦予了董事會極大的權(quán)力，董事會可以隨時調(diào)整董事會結(jié)構(gòu)（無需股東大會批準(zhǔn)，可隨時任免、增減董事，并且不受人數(shù)限制）；國美電器董事會獲得的“一般授權(quán)”，有權(quán)以各種方式擴(kuò)大股本，包括供股（老股東同比例認(rèn)購）、定向增發(fā)（向特定股東發(fā)行新股）以及對管理層、員工實施各種期權(quán)、股權(quán)激勵等等；董事會可以訂立各種重大合同，包括與董事會成員“有重大利益相關(guān)”的合同。這樣就締造了牢固的內(nèi)部人控制體系。國美的注冊地是百慕大，屬英美法系上市公司，董事會擁有做出重大決策并執(zhí)行的權(quán)力，董事會下有內(nèi)部董事組成的執(zhí)行委員會，有外部獨立董事組成的審計委員會，因此董事會是集決策、執(zhí)行和監(jiān)督于一體的，可以不設(shè)監(jiān)事會。黃光裕在處于絕對控股時就掌控著國美董事會，在董事會中擁有至高無上的權(quán)威地位，難以受到內(nèi)部的監(jiān)督約束。

（三）獨立董事在公司治理中的“折戟沉沙”

在國美董事會中，由于黃光裕以大股東的角色但任董事會主席，兼有所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)。創(chuàng)始股東在董事會的權(quán)威地位難以動搖，董事會的決策也就不能民主化，因此董事會的人選往往由大股東根據(jù)需要決定，董事會也就由大股東控制了。在許多決策上獨立董事也只能充當(dāng)“墻頭草”全力支持大股東的決定，這也正是我國民營上市公司“家長制”式的舊管理體制。在黃光裕入獄后，陳曉掌控了董事會。在沒有代表大股東利益的董事的董事會中，因獨立董事的不作為，陳曉在原有的權(quán)力范圍內(nèi)，便輕而易舉地成為了擁有實權(quán)的內(nèi)部控制人。即便引入機(jī)構(gòu)投資者，攤薄了大股東的股權(quán)，損害了黃氏家族的利益，獨立董事也未能站出來為大股東維護(hù)利益。試想在獨立董事監(jiān)督無效時，當(dāng)中小股東遇上大股東以各種違法或隱性的合法的手段侵占公司利益，他們還能指靠誰來為他們挽回?fù)p失。

（四）外部治理機(jī)制的缺陷

外部監(jiān)控機(jī)制不健全，中小股東及相關(guān)利益者缺少有效的訴求途徑。監(jiān)管部門監(jiān)管責(zé)任不明確，懲罰程度較輕，缺乏對職業(yè)經(jīng)理人及大股東有效的監(jiān)管機(jī)制，造成大股東極易通過內(nèi)幕交易獲取私人收益。在外部注冊會計師審計監(jiān)督中，注冊會計師審計獨立性不強(qiáng)，往往因業(yè)務(wù)收入而難以保證審計質(zhì)量，缺乏有效的審計途徑發(fā)現(xiàn)上市公司違法違規(guī)行為。在黃光裕主政的國美董事會中，董事的選任由黃光裕根據(jù)自身需要決定，外部監(jiān)督很難深入到公司內(nèi)部，只能被動地通過內(nèi)部舉報或內(nèi)部監(jiān)督部門的起訴才能發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)行為，具有滯后性。

三、完善民營上市公司的治理不足的對策及建議

（一）充分發(fā)揮股權(quán)制衡的作用，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)

在我國民營家族上市公司中，大股東在公司治理中往往實行“家長制”，講究個人權(quán)威在公司治理中的作用。適當(dāng)?shù)靥岣叩诙谌蓶|的持股比例可以有效的對大股東的行為決策監(jiān)督，當(dāng)大股東謀取私利而損害其他股東的利益時，其他大股東能夠有效地聯(lián)合制衡大股東的行為決策。作為民營的上市公眾企業(yè)，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)可以幫助上市公司建立有效的科學(xué)管理組織，改變上市民營企業(yè)以血緣和親緣關(guān)系為紐帶的管理機(jī)制，使公司按照正常的管理機(jī)制運行。

（二）加強(qiáng)獨立董事制度和監(jiān)事會制度在公司治理中的作用

在公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的情況下，為解決股東與管理層的委托代理問題。需要對股東大會授權(quán)的董事會及董事會授權(quán)的管理層進(jìn)行有效的監(jiān)督。在董事會的安排上應(yīng)遵守制約與職能互補的原則，防止少數(shù)人的權(quán)力集中和監(jiān)督缺失，建立一種內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制發(fā)揮監(jiān)督職能。充分發(fā)揮獨立董事在董事會中的監(jiān)督作用，當(dāng)出現(xiàn)監(jiān)督不力時，要追究獨立董事的責(zé)任，督促獨立董事盡職盡責(zé)地參與公司的治理。同時，加強(qiáng)監(jiān)事會的外部監(jiān)督作用，當(dāng)大股東操縱董事會違反公司章程或法律時，監(jiān)事會應(yīng)向股東大會或監(jiān)管部門及時反映，保障監(jiān)事會的質(zhì)詢權(quán)有效行使。

（三）完善外部治理機(jī)制，提高信息披露質(zhì)量

在借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)治理機(jī)制的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國實際國情不斷改進(jìn)外部市場機(jī)制。完善控制權(quán)市場，通過在股票市場上對公司收購兼并的方式，可以有效的對上市公司管理團(tuán)隊形成優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，促使管理者更好的管理公司提升業(yè)績；提高外部注冊會計師的審計質(zhì)量，在確保注冊會計師審計的獨立性的前提下，不斷改進(jìn)審計方法和明確會計師事務(wù)所及注冊會計師的審計責(zé)任，針對重大問題和經(jīng)營風(fēng)險及時披露；提高外部監(jiān)管效率，加大懲處力度，提高資本市場的違規(guī)成本和風(fēng)險，維護(hù)良好的市場秩序。

（四）完善法制建設(shè)，維護(hù)良好的外部治理環(huán)境

國美之爭給職業(yè)經(jīng)理人市場帶來了信任危機(jī)，創(chuàng)始股東難以有效地采取法律手段對代理人損傷行為實施監(jiān)督。需要建立有效的信托責(zé)任機(jī)制，強(qiáng)化董事會及管理層的信托責(zé)任，樹立良好的職業(yè)經(jīng)理人形象，職業(yè)經(jīng)理人對股東造成損失的要追究賠償責(zé)任。同時也要建立打擊虛假信息披露、內(nèi)幕交易、利益輸送和市場操縱等違法違規(guī)行為的執(zhí)法機(jī)制。提高執(zhí)法效率，加強(qiáng)執(zhí)法力度，始終是上市公司監(jiān)管的重點。

在外部監(jiān)管上不斷完善外部監(jiān)管法律體系，進(jìn)一步規(guī)范獨立董事制度的法律法規(guī)。在法律上進(jìn)一步完善公司入市和退市的各項制度，保障市場競爭的合理有序。建立上市公司外部監(jiān)管和內(nèi)部治理的責(zé)任追究制，明確外部監(jiān)管者的管轄區(qū)域和法律責(zé)任，對大股東及高管層的責(zé)任追究要明確到位。

小結(jié)

總之，我國的民營上市公司在公司治理機(jī)制的創(chuàng)新上還有很長的路要走，要建立像沃爾瑪那樣的百年老店，樹立起民族品牌，需加強(qiáng)對現(xiàn)代公司治理的深入研究，在社會大環(huán)境下營造積極向上的競爭環(huán)境，弘揚中華民族優(yōu)良的傳統(tǒng)道德精神。建立有效的市場自動調(diào)節(jié)機(jī)制，加大信息披露的充分性和及時性，不斷提升監(jiān)管部門的監(jiān)管水平和外部審計質(zhì)量。完善法制建設(shè)，對違法行為查處做到有法可依，執(zhí)法必嚴(yán)，在立法上適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)弱勢群體的利益，營造一種和諧公平的社會氛圍，促進(jìn)社會的共同繁榮。

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