蔡藝生

（西南政法大學，重慶 401120）

關于域外隱匿身份偵查行為限度規(guī)范的考察

蔡藝生

（西南政法大學，重慶 401120）

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。隱匿身份偵查不可避免地涉及某些違法甚至犯罪行為，這已經(jīng)為世界各個國家和地區(qū)的隱匿身份偵查實踐所證明。隱匿身份偵查的行為限度是隱匿身份偵查行為罪與非罪的分水嶺。隱匿身份偵查行為限度的實體法依據(jù)包括阻卻形式違法的法定事由和阻卻實質(zhì)違法的超法規(guī)事由。前者包括正當防衛(wèi)、緊急避險、依照法令行為、公務員執(zhí)行上級命令行為和正當業(yè)務行為。后者包括被害人承諾行為、義務沖突行為和符合社會發(fā)展要求的容許的危險。隱匿身份偵查行為限度的程序法依據(jù)包括辯訴交易、不起訴和訴訟策略。

隱匿身份偵查；行為限度；實體法；程序法

隱匿身份偵查指的是偵查人員或受委托偵查的人員隱匿其真實身份實施的偵查。2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》第151條規(guī)定：為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法。這是第一次在刑事訴訟法中對“隱匿身份偵查”進行立法規(guī)范。初步回應了學者們普遍關注的一個問題“對誘惑偵查、臥底偵查，都應當適應刑事程序法治化的要求在刑事訴訟法中作出明確規(guī)定，以確認偵查機關必要的偵查手段，確認由此而獲得的證據(jù)資料在訴訟中的許容性，同時防止濫用偵查權(quán)損害公民權(quán)利”。但是，大量的爭議從未停息。深究各種爭議的焦點，乃在于隱匿身份偵查對現(xiàn)有社會觀念和法律法規(guī)等因素的突破，這種“突破”引發(fā)了各種焦慮。尤其是“隱匿身份偵查”相關的程序法問題、實體法問題都沒有得到進一步的規(guī)范和厘清，讓實務界無所適從。

隱匿身份偵查實施的環(huán)境區(qū)別于一般社會環(huán)境，為犯罪環(huán)境。為了融入犯罪環(huán)境、獲得偵查對象的信任，隱匿身份偵查人員必須體現(xiàn)出與犯罪環(huán)境的“契合性”，這就不可避免地必須涉及某些違法，甚至犯罪行為。世界上許多國家和地區(qū)的隱匿身份偵查實踐證明，如果隱匿身份偵查人員不能被免除于必要性原則和比例性原則下作出的“犯罪行為”的責任，則法律會將隱匿身份偵查人員置于“動輒得咎”的危險境地。

因此，必須對隱匿身份偵查行為進行合理的規(guī)范，使之謹守法律的限界。隱匿身份偵查的行為限度是隱匿身份偵查行為罪與非罪的分水嶺。行為限度內(nèi)的隱匿身份偵查行為當然屬于合法行為或免責行為，而超越行為限度進行的行為就應該承擔相應的責任。筆者試根據(jù)境外相關的立法及司法實踐，對隱匿身份偵查的行為限度的實體法依據(jù)和程序法依據(jù)進行梳理，供各界借鑒。

一、域外有關隱匿身份偵查行為限度的實體法依據(jù)

隱匿身份偵查行為限度的實體法依據(jù)指的是實體法對隱匿身份偵查相關行為具有正當化事由的規(guī)定。即，某些隱匿身份偵查行為在客觀上具有一定的加害性，但實質(zhì)上該行為不具有社會危害性，而是對國家和社會有益的行為。這些行為盡管侵害了法益，但侵害這些法益是為了救濟更高價值的法益，因此是正當?shù)模哂羞`法阻卻事由。例如，侵犯隱私權(quán)、非法入侵住宅罪或瀆職罪等。正當化事由包括兩類，即阻卻形式違法的法定事由和阻卻實質(zhì)違法的超法規(guī)事由。前者指的是由刑法明文規(guī)定的可以排除符合構(gòu)成要件行為違法性的事由，而后者是指刑法無明文規(guī)定，從法秩序的精神引申出來的正當化事由。

（一）隱匿身份偵查阻卻形式違法的法定事由

根據(jù)各國隱匿身份偵查的立法，其阻卻形式違法的法定事由如下：

1．正當防衛(wèi)。正當防衛(wèi)指的是當社會公共利益、個人或他人的合法權(quán)益正在遭受不法侵害時，對正在實施侵害的行為人采取的可能會使其受到一定人身損害的行為。隱匿身份偵查的主體可能是偵查人員也可能是一般群眾、前科劣跡的人員或者犯罪嫌疑人。對于正當防衛(wèi)，各國法律均規(guī)定不管主體是誰，都具有正當防衛(wèi)的權(quán)利。這是法律賦予每個公民的權(quán)利，不因警察身份或偵查目的而改變。絕大多數(shù)學者認為：警察在任何條件下都具有公民的身份，特別是隱匿身份偵查人員身處犯罪團伙當中，直接面對犯罪嫌疑人等隨時可能遭遇公共利益、自己或他人利益遭受現(xiàn)實侵害的情況時，隱匿身份偵查人員有權(quán)根據(jù)現(xiàn)場情勢采取必要的正當防衛(wèi)手段。當然，隱匿身份偵查人員采取的正當防衛(wèi)手段不能明顯超過必要限度并造成重大損害，否則仍然不能構(gòu)成違法阻卻事由。

2．緊急避險。緊急避險指的是行為人為了防止對本人或他人的合法利益、社會和國家的利益構(gòu)成現(xiàn)實威脅的危險，而對第三人（旁人）利益造成損害的情況。有些學者認為，隱匿身份偵查人員行為雖然會對國家利益、公共秩序或個人利益造成一定的侵害，但考慮到該行為實施的客觀環(huán)境及利益權(quán)衡情況，可以成立緊急避險。但是，某些國家刑法規(guī)定：業(yè)務上負有特別的義務的人，不適用緊急避險的規(guī)定。例如，日本刑法第37條第2款，意大利刑法典第54條第2款，韓國刑法第22條第2款等。法國、俄羅斯、瑞士等國刑法則對此沒有專門規(guī)定。

3．依照法令的行為。法令行為是指基于成文法律、法令、法規(guī)的規(guī)定，作為行使權(quán)利或者承擔義務所實施的行為。許多國家刑法典中都有明文規(guī)定。如，1971年3月18日修正的瑞士刑法典第32條（依法律、公務或職業(yè)上之義務行為）規(guī)定:“依法律、公務或職業(yè)上義務之行為，或法律明示許可或不罰之行為，不構(gòu)成重罪或輕罪?！本唧w包括：法律基于政策理由排除犯罪性的行為；法律明示了合法性條件的行為；職權(quán)（職務）行為；權(quán)利（義務）行為。

隱匿身份偵查在諸多國家或地區(qū)已經(jīng)被司法或立法賦予了合法性。如，美國不僅豁免隱匿身份偵查人員實施的犯罪行為的刑事責任，而且，這種豁免還是一種“概況式”的豁免，即沒有罪名與實施主體的具體限制。法國刑事訴訟法第706條第32項規(guī)定：“為了查證核實刑法典第222條第34至38款的犯罪行為……經(jīng)共和國檢察官和預審法官同意并授權(quán)，司法警察取得、擁有、運輸、寄交或交付毒品給前款規(guī)定的犯罪行為人或儲存、保留毒品的，均不承擔任何刑事責任。”即使是在秉持強制起訴與法定起訴原則的德國，也規(guī)定“對于他人權(quán)利的侵犯僅能在現(xiàn)行法的規(guī)定范圍之內(nèi)為之”。因此，只要符合法令的授權(quán)規(guī)定，隱匿身份偵查就當然獲得了合法性。

4．公務員執(zhí)行上級命令的行為。公務員在執(zhí)行上級命令時，可能會造成法益侵害，世界各國對此類行為的歸責、免責原則和條件都作出了相應的規(guī)定。一般認為，服從和執(zhí)行上級的決定和命令，是公務員依照法令應當履行的一項基本義務。因此，公務員執(zhí)行命令行為即使構(gòu)成了違法，也一般屬于刑法中的違法阻卻事由。如，法國1994年刑法典規(guī)定：“完成合法當局指揮之行為的人，不負刑事責任，但此種行為明顯非法者，不在此限?！比鹗啃谭ǖ湟?guī)定：“公務員依照法令執(zhí)行上級命令是在履行職務，無論出現(xiàn)什么情況，均屬于刑法規(guī)定的合法行為。”意大利刑法典第51條規(guī)定：“行使權(quán)利或者履行由法律規(guī)范或公共權(quán)力機關的合法命令賦予的義務，排除可罰性。”美國判例認可：獲得上級準許的隱匿偵查行動中，偵查人員參與的犯罪活動應當屬于違法阻卻。在美國刑法中，公共權(quán)力辯護可以豁免隱匿身份偵查人員的刑事責任。法國通過綜合立法模式規(guī)定，在經(jīng)過檢察官和預審法官同意并授權(quán)之后，司法警察可以實施特定的犯罪行為。荷蘭也規(guī)定了檢察官批準下的“犯罪許可”制度。因此，公務員執(zhí)行合法命令，其行為均為合法?！皥?zhí)行命令的行為排除社會危害性，其主要原因有兩點：一是實現(xiàn)國家職能的需要。命令是上級國家機關工作人員發(fā)布的，發(fā)布命令的目的在于實現(xiàn)國家職能。二是下級國家工作人員有義務執(zhí)行上級的命令。在其執(zhí)行命令時，他在主觀上并不是自由的，而要受到上級國家工作人員的制約，因而他就不能對其行為承擔責任?！弊鳛檎敾掠芍?，無論是否被明確規(guī)定于刑法典之中，也無論認為其是違法阻卻事由還是責任阻卻事由，對該行為之排除犯罪性，學界鮮有異議。

不過，在上級命令違法的情況下，下級的主觀罪過決定著阻卻違法事由成立與否。一是，如果下級在主觀上并沒有意識到該命令的違法性，則仍不構(gòu)成犯罪。負有服從命令義務的公務人員在不明知命令違法的場合，責任阻卻源于行為人意志的相對不自由，在于不強人所難的法律對于人性脆弱一面的一種無可奈何的認同。這符合期待可能性的原理。二是，如果下級“明知”該命令違法而仍予以執(zhí)行的，則應承擔刑事責任。不過，在隱匿身份偵查中，被聘任人員一般并非公務員，不可適用該阻卻違法事由。不具有公務身份的人，即使出于維護社會的動機實施的行為，也不能因此具有正當化事由而排除其犯罪性。

5．正當業(yè)務行為。正當業(yè)務指的是即使沒有法律上的明示授權(quán)，也能認定為正當?shù)臉I(yè)務。正當業(yè)務行為是指行為人基于正當業(yè)務的需要而實施的客觀上有損于某種法益，但因其主觀要素的正當性和客觀行為的必要性而為刑法所寬容，并阻卻犯罪成立的行為。例如，日本刑法典第35條所規(guī)定“依據(jù)法令或者基于正當業(yè)務而實施的行為，不處罰”。其構(gòu)成要件為：在主觀上，行為人具有正當?shù)膹臉I(yè)目的，不以侵害他人或社會秩序為目的。客觀上，正當業(yè)務行為對法益的損害是從事該正當業(yè)務的需要，是無法回避的現(xiàn)象。而且，從實質(zhì)來看，正當業(yè)務行為是一種有益于社會的行為。隱匿身份偵查能否基于正當業(yè)務行為而阻卻違法事由，對此，世界各國立法及司法規(guī)范不一。

英美法系當中將正當業(yè)務行為作為辯護事由，但并沒有具體的類型概括。大陸法系認為正當業(yè)務行為主要包括醫(yī)療行為、律師的辯護活動、新聞報道行為和體育競技行為。

（二）隱匿身份偵查阻卻實質(zhì)違法的超法規(guī)事由

根據(jù)各國隱匿身份偵查的法理及立法，其阻卻實質(zhì)違法的超法規(guī)事由如下：

1．被害人承諾的行為。被害人承諾指的是法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許。現(xiàn)代各國刑法理論通常將經(jīng)被害人承諾的行為作為犯罪阻卻事由來對待。有的國家或地區(qū)對被害人承諾在刑事立法作了明確規(guī)定，將其作為法定的正當化事由，如意大利、韓國、中國澳門等。但是，在大多數(shù)國家和地區(qū)的刑法中，對此并未予以明文規(guī)定，而是在理論上將其作為超法規(guī)的違法阻卻事由加以探討。其構(gòu)成要件包括：一是主體要件，承諾的主體要有承諾能力，即有完全的民事責任能力。二是主觀要件，包括被害人承諾時應該是自愿、真實的，行為人則應該對被害人作出的承諾有明確的認識。三是法益要件，僅能針對被害人有權(quán)處分的個人法益，包括除生命權(quán)和（部分）健康權(quán)以外的其他個人法益。四是時間要件，承諾的時間應該是行為前或行為時。五是目的要件，該承諾事項沒有為刑法所禁止。

隱匿身份偵查在實施過程當中，也將涉及許多需要偵查對象同意的行為。如，進入偵查對象住宅或侵犯隱私等。這些行為是否構(gòu)成非法入侵住宅或非法訊問（詢問），是否逾越了任意偵查的限界？對此，世界各國已經(jīng)有理論、立法或判例予以解答。如，德國1992年《對抗組織犯罪法案》明確規(guī)定：“臥底警探得使用化名，于權(quán)利人同意之下，進入住屋。臥底警探不得以使用化名外之欺騙手段，獲取權(quán)利人同意而進入住屋?！倍绹疤搨闻笥牙碚摗被颉昂侠黼[私預期理論”則認可了相應證言的證據(jù)資格。

2．義務沖突行為。義務沖突指的是存在兩個以上不相容的法定義務，為了履行其中的某種義務，而不得不放棄其他義務的情況。其成立需要三個要件：同時存在數(shù)個互不相容的義務；義務沖突狀況的出現(xiàn)不能歸責于行為人；為了履行一方義務不得不侵害其他義務。義務沖突屬于違法阻卻事由，因為“對于義務沖突，法律不應宣稱沒有履行義務就是錯誤，而應當把選擇履行義務的權(quán)利委于行為人，只要行為人的選擇符合義務衡量原則，他的行為就是合法的”。

一般而言，刑事義務來自于四個方面：法律明文規(guī)定的義務；職務或業(yè)務上要求的義務；法律行為引起的義務；先行行為引起的義務。在隱匿身份偵查中，隱匿身份偵查人員也經(jīng)常面臨諸多義務沖突。首先，他們具有實現(xiàn)偵查目的、獲取犯罪信息和證據(jù)材料的義務。這是職務或業(yè)務上要求的義務，或者是被聘任人員基于聘任合同或自愿行為而具有的義務。其次，在面對犯罪時，他們基于職責或公民義務，有制止或告發(fā)的義務。如果放任犯罪行為的發(fā)生以至于發(fā)生不法后果，臥底警探同時可能成立不作為犯而受到刑事追究。但是，在沖突的義務中，他們要么履行制止犯罪的義務而放棄偵查的義務，要么履行偵查的義務而放縱現(xiàn)實的犯罪。這就需要通過利益衡量作出合適的選擇，并通過違法事由的阻卻排除其可罰性。否則，隱匿身份偵查人員將被時時置于兩難的尷尬境地，并無法實施。對此，各國立法或準則有所區(qū)別。

一些國家直接通過概括性規(guī)定解除了隱匿身份偵查人員義務沖突的困境。如，美國隱匿身份偵查人員對于偵查過程當中發(fā)現(xiàn)的其他犯罪，都不具有現(xiàn)場制止的義務。一些國家則區(qū)分情況處理。如，《德國刑事追訴上各邦法務部與內(nèi)政部運用線民與臥底警察共同綱領》中規(guī)定：“對于新發(fā)現(xiàn)的充分犯罪嫌疑，如加以調(diào)查將危及原有的偵查工作，臥底警察不得著手偵查工作；如果新發(fā)現(xiàn)的犯罪情節(jié)重大，不在此限?！蓖瑫r，應該“得到檢察官的同意，如果不能即時獲得檢察官的同意，應不遲疑立即告知檢察官”。

3．符合社會發(fā)展要求的容許的危險。被容許的危險是指為達成某種有益于社會的行為，在其性質(zhì)上常含有一定的侵害法益的危險，此種危險如在社會一般生活中被認為相當時，即應認為是可被容許的合法行為。其具有法益侵害危險和有用性兩大特征。當然，該理論主要適用于過失犯罪領域。

在隱匿身份偵查領域，基于獲取犯罪信息或證據(jù)材料的需要，往往需要對犯罪嫌疑人進行一定程度上的“放縱”。如，安插臥底警察而不及時將犯罪團伙抓捕歸案；與犯嫌疑人一起實施盜竊、非法持有毒品等犯罪行為。該行為具有助益?zhèn)刹槟康膶崿F(xiàn)的有用性，但是，也具有失控的法益侵害危險。如，犯罪嫌疑人逃匿，證據(jù)被毀滅或毒品擴散到社會上等。但是，就隱匿身份偵查措施當中可能造成的危險，社會應該予以相應的許容。當然，其前提必須是隱匿身份偵查各方謹守了注意合法與合理的義務。

上述介紹只是單一的阻卻違法事由，然而，在具體的法律規(guī)定和司法實踐中，各種阻卻違法事由往往是相互交織的。

二、域外有關隱匿身份偵查行為限度的程序法依據(jù)

隱匿身份偵查行為限度的程序法依據(jù)，指的是某些隱匿身份偵查行為不具違法阻卻事由或明顯超越了違法阻卻事由的限界，但是基于政策考慮而通過程序法予以免責的情況。如，隱匿身份偵查在實施過程當中，不僅要實施調(diào)查手段并因此侵犯隱私權(quán)和住宅權(quán)等。同時，為了保障隱匿身份偵查的順利實施，還必須實施某些附屬行為。包括：為了偽造身份而偽造證件、文書；為了獲得犯罪嫌疑人信任而實施某些犯罪（搶劫、盜竊、毆打、持有毒品和越獄等）。這些附屬行為與隱匿身份偵查本體行為相區(qū)別，其正當化事由也隨之弱化甚至缺失。不過，隱匿身份偵查在實施過程中，偵查人員或被聘任人員身處犯罪團伙之中，很多情況難以預知和應對。如果貿(mào)然施加過多限制或禁止附屬行為，則隱匿身份偵查無從實施。但是，現(xiàn)有的法律體系下，某些隱匿身份偵查行為或附屬行為又構(gòu)成了“輕微犯罪”——“如果犯罪行為給社會造成的損害極為輕微，如果犯罪的目標可以不予考慮，如果犯罪人是本著完全值得贊賞的目的采取行動，那么，在這種情況下，對公共秩序而言，提起追訴只能是弊大于利”。對此，世界各國或地區(qū)的普遍做法是：通過程序法予以免責。

（一）辯訴交易

辯訴交易，是指在法院開庭審理之前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協(xié)商，以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的有罪答辯。在英美法系和大陸法系，法律賦予了檢察官相當大的自由裁量權(quán)，包括“辯訴交易和量刑建議”等。如，在美國，檢察官就可以給犯罪嫌疑人提供一個部分或全部罪行的辯訴交易的機會，并簽訂書面的合作協(xié)議。在其接受審判時，檢察官會依照《美國量刑指導手冊》向法官提交量刑建議書。量刑建議書列明犯罪嫌疑人對案件的實質(zhì)幫助，包括參與了何種秘密偵查、庭上作證和其他協(xié)助等。甚至，檢察官可以為合作的犯罪嫌疑人提供全部的豁免權(quán)。美國絕大多數(shù)檢察官都充分相信認罪程序。辯訴交易也已經(jīng)取代正式審判成為美國處理刑事案件的主要程序，美國辯訴交易的適用比例在90%以上。德國20%-30%的刑事案件都進行過協(xié)商，未來這種協(xié)商性司法的適用數(shù)量還會繼續(xù)增加。因此，通過辯訴交易，可以解決隱匿身份偵查的某些相關犯罪的免責問題。

（二）不起訴

不起訴是檢察機關對刑事案件進行審查后，認為不具備起訴條件或不適宜提起公訴所作出的不將案件移送法院進行審判而終止訴訟的決定。世界諸多國家都賦予了檢察官不起訴權(quán)力。如，日本《刑事訴訟法》第248條規(guī)定，即使犯罪證據(jù)被認為是充分的情況下，根據(jù)犯罪人的性格、年齡以及境遇，犯罪的輕重、情節(jié)以及犯罪后的表現(xiàn)情況，檢察機關認為沒有必要追訴時，可以不提起公訴。德國《刑事訴訟法》第153條之規(guī)定，程序處理輕罪的時候，如果行為人責任輕微，不存在追究責任的公共利益的，經(jīng)負責開始審判程序的法院同意，檢察院可以不予追究。對于尚未受到最低刑罰威脅，行為所造成后果顯著輕微的罪決定不予追究時無需法院同意；已經(jīng)提起公訴時，在前款先決條件下，經(jīng)檢察院、被訴人同意，法院可以在程序的任何一個階段停止程序。法國刑事訴訟中有所謂“追訴的適當性”的制度，即檢察官在認為提起追訴不適當?shù)那闆r下，允許作出不予立案的決定。實證研究數(shù)據(jù)表明，有相當部分的輕罪案件都是以不予立案決定而終結(jié)的。因此，檢察官實際上都擁有著相應的權(quán)力，他們可以認為隱匿身份偵查人員實施一定程度上的違法行為，有助于實現(xiàn)預防犯罪發(fā)生或保護隱匿身份偵查策略的目標實現(xiàn)，而這些目標的實現(xiàn)比使用實體法規(guī)則更為重要，檢察官已經(jīng)習慣了向警察建議各種最安全的免受追訴的秘密偵查策略。

（三）訴訟策略

訴訟策略指的是為了規(guī)避隱匿身份偵查的相關刑事責任的產(chǎn)生，而通過策略設計避免犯罪和追訴的產(chǎn)生。首先，在隱匿身份偵查的設計上，盡可能地讓隱匿身份偵查人員處于犯罪團伙的上層，避免犯罪團伙下層所經(jīng)常從事的犯罪行為的發(fā)生。其次，如果不可避免地必須從事某些犯罪，則可以經(jīng)由訴訟設計而排除法益侵害。如，在斗毆的場合，讓另一偵查人員偽裝成被害人；或者對相關犯罪進行嚴密監(jiān)控，并及時抓捕，避免對法益造成事實上的侵害；同時，隱匿身份偵查人員必須將自己參與犯罪的作用降到最小。最后，為了可能的自我入罪或程序違法，隱匿身份偵查可以僅僅限于犯罪線索和情報的運用，而不直接搜集證據(jù)或獲取證據(jù)。因此，隱匿身份偵查并不進入司法視野，“法官很少能夠有機會對檢察官的上述建議（臥底策略）進行審查，也沒有機會對臥底警探實施的非法行為進行審查”。

On the Action Limit of Undercover Investigation

Cai Yisheng
(Southwest University of Politic Science and Law, Chongqing 401120, China)

Undercover investigation means policemen or informers cover their identity for investigation. According to world practices, the undercover investigation is connected with illegal action or criminal. The action limit is the difference between crime and legal action. In accordance with substantive law, the action limit is the legal reason and the nature reason. The legal reasons are justifi able actions including self-defense, rescue, acts according to law, acts according to orders and just business. The nature reasons are the victim’s promise, behaviors confl icting with obligations and reasonable dangerous behaviors. According to procedure law, the action limit is plea bargaining; nonprosecution and prosecution tactic.

Undercover Investigation; Action Limit; Substantive Law; Procedure Law

D631

：A

1008-5750(2013)06-0079-(06)

10.3969/j.issn. 1008-5750.2013.06.014

2013-09-18 責任編輯：何銀松

本文系西南政法大學2012年資助項目（編號：2012－XZQN14）“偵查思維與證據(jù)思維的構(gòu)造與節(jié)點”的研究成果之一。

蔡藝生（1981- ），男，法學博士，西南政法大學情態(tài)證據(jù)研究所主任，西南政法大學刑事偵查學院講師，主要從事偵查學和證據(jù)法學研究。