曹 麗，孫 越

（南京市秦淮區(qū)人民檢察院， 江蘇 南京 210022）

修改后的《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第50條規(guī)定：嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。從而第一次在法律上明確賦予了訴訟當(dāng)事人擁有拒絕證實自身有罪的權(quán)利。不得強迫自證其罪內(nèi)涵十分豐富，如何準(zhǔn)確理解該規(guī)定內(nèi)容，在有效打擊犯罪的同時，更加凸顯其保護人權(quán)目的，這對檢察工作提出了更高的要求。

一、不得強迫自證其罪內(nèi)涵之把握

不得強迫自證其罪特權(quán)起源于十七世紀(jì)后期英國的普通法，并隨著對抗式刑事訴訟模式的發(fā)展而不斷完善。關(guān)于不得強迫自證其罪的定義，存在不同的表述。有觀點認(rèn)為，現(xiàn)代訴訟理論上，不得強迫自證其罪一般是指犯罪嫌疑人和被告人的反對自證其罪的特權(quán)，包括三層含義：一是犯罪嫌疑人或被告人沒有義務(wù)為追訴方提出任何可能使自己陷入不利境地的陳述，在接受訊問中有權(quán)保持沉默；二是追訴方不得采取任何非人道或有損犯罪嫌疑人或被告人尊嚴(yán)的方法強迫其作出供述并且作為證據(jù)；三是犯罪嫌疑人或被告人有權(quán)就案件事實作出不利于自己的陳述，但必須出于真實自愿，并在意識到行動后果的情況下作出?？梢钥闯?，不得強迫自證其罪大體上可以概括為兩項權(quán)利：一是犯罪嫌疑人、被告人對于是否陳述享有不受強迫的權(quán)利；二是犯罪嫌疑人、被告人對是否陳述及是否提供不利于自己的陳述享有選擇權(quán)。前一項屬于消極性權(quán)利，使犯罪嫌疑人、被告人免受包括刑訊和精神壓迫在內(nèi)的各種強制的危險，如連續(xù)訊問、誘騙、許諾、脅迫等影響肉體和精神性自由的方式。后一種屬于積極選擇的權(quán)利。也有觀點認(rèn)為，不得強迫自證其罪原則在不同的時間、不同的地點、不同的環(huán)境下有不同的含義，包括不同的內(nèi)容，對控辯雙方的要求也不一樣，無法對其進行準(zhǔn)確定義，只能以概括式列舉權(quán)利的方式對其進行表述。

（一）不得強迫自證其罪權(quán)利的主體

什么人可以主張不得強迫自證其罪特權(quán)？根據(jù)修改后《刑訴法》第50條字面意思理解，不得強迫任何人證實自己有罪中的任何人包括所有訴訟參與人。在刑事訴訟過程中，就概率而言，犯罪嫌疑人、被告人是具體強制措施、偵查手段的實施對象，最有可能遇到強迫自證其罪的風(fēng)險，毫無疑問享有不被強迫自證其罪的權(quán)利。除此之外，還應(yīng)注意以下兩點：

1.證人可否主張此項權(quán)利?！缎淘V法》第52條和第60條分別規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)。”“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。”根據(jù)這些規(guī)定，證人負(fù)有就其了解的情況向司法機關(guān)作證的義務(wù)。但在刑事訴訟過程中也存在這樣的情況，即證人是案件的同案犯或某些罪行未被發(fā)現(xiàn)的人，是潛在的犯罪嫌疑人或被告人，證人的作證行為可能使自己的犯罪行為暴露，從而成為被追訴和打擊的對象。有觀點認(rèn)為，在這種情況下，如果不賦予證人不被強迫自證其罪的權(quán)利，則在證人作證后，控方有可能依據(jù)證人的證言反過來指控證人，其實質(zhì)就是強迫被告人自證其罪。我們認(rèn)為，因為證人證言的不可替代屬性，證人應(yīng)當(dāng)履行作證的義務(wù)，在其所提供的信息可能使其他人獲罪從而有損其利益時不得拒絕提供信息。但當(dāng)證人可能因為作證行為而導(dǎo)致自己受到刑事追訴危險時，享有拒絕回答或提供證據(jù)的權(quán)利。與此同時，證人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于拒絕作證帶來的不利后果，如由于拒絕作證而導(dǎo)致偵查機關(guān)將目標(biāo)轉(zhuǎn)移到自己身上，將其正式作為犯罪嫌疑人進行調(diào)查。因此，在實踐中如果證人沒有涉及犯罪，迫于義務(wù)和懾于不予作證的后果，絕大多數(shù)情況下證人會如實作證。

2.單位犯罪中單位可否主張此權(quán)利。我國刑法規(guī)定犯罪主體包括自然人和單位。不得強迫自證其罪的價值取向是保護自然人不受刑訊逼供等有損人身和人格尊嚴(yán)行為的傷害。根據(jù)這一立法精神，我們認(rèn)為，修改后《刑訴法》第50條中的“人”只能是自然人。單位犯罪由法律設(shè)定，某些罪名也只有單位才能構(gòu)成，主張不得強迫自證其罪權(quán)利中單位和自然人之間存在本質(zhì)的區(qū)別。一方面，不得強迫自證其罪特權(quán)源于自然人所獨有的個人屬性，作為組織并不能擁有為強迫自證其罪所侵犯的尊嚴(yán)，組織也不可能遭受刑訊逼供；另一方面，法人是法律的創(chuàng)造物，從單位犯罪的構(gòu)成來看，證明其構(gòu)成犯罪的信息完全可以根據(jù)法律規(guī)定各種有形物證和文件來確認(rèn)。這也就決定了單位在接受調(diào)查時不得以不得強迫自證其罪來進行對抗。

（二）不得強迫自證其罪權(quán)利的限制

任何權(quán)利的行使都有限制。不得強迫自證其罪規(guī)定在保障被追訴人權(quán)利的同時，客觀上也壓縮了司法人員訊問的空間，導(dǎo)致案件查處的受阻。為加大對犯罪的打擊力度，有效平衡打擊犯罪與保護人權(quán)之間的關(guān)系，一些規(guī)定不得強迫自證其罪權(quán)利的國家也對權(quán)利進行了限制。如在對有組織犯罪、搶劫等暴力性犯罪以及集資詐騙等嚴(yán)重經(jīng)濟犯罪案件偵查中，法律對犯罪嫌疑人不得強迫自證其罪權(quán)利的行使就作出了一些限制，犯罪嫌疑人或被告人雖然仍可以主張不得強迫自證其罪而保持沉默，但可能因自己的沉默而導(dǎo)致對自己不利的推斷。比如，就偵查人員對犯罪嫌疑人身上、衣服上或住處發(fā)現(xiàn)的可疑物品或痕跡的訊問，嫌疑人無正當(dāng)理由不回答或不對控訴作出適當(dāng)解釋的，追訴方及審判機關(guān)就可以由此作出對被告人有罪的不利推斷。

二、不得強迫自證其罪與相關(guān)概念之辨析

我國法律理論界較早就開展了對不得強迫自證其罪問題的研究，而作為法律規(guī)定的一個新詞語，有必要對一些相關(guān)的表述和概念進行辨析，以全面掌握不得強迫自證其罪涵義。

（一） 不得強迫自證其罪與如實供述之辨析

修改后的《刑訴法》第118條規(guī)定：犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。有觀點認(rèn)為這與第50條的規(guī)定相沖突。對這兩條看似矛盾的規(guī)定，我們應(yīng)當(dāng)全面理解。強迫自證其罪在我國具有較深的歷史文化淵源，自西周至清代一直具有合法地位，表現(xiàn)為法律承認(rèn)以刑訊為代表的拷問制度的合法性。雖然從20世紀(jì)初，法律開始明確禁止刑訊行為，但由于二千多年文化的影響，強迫自證其罪在偵查人員和普通群眾中仍有一定的認(rèn)知度。受之影響，犯罪嫌疑人如實回答無論在法律層面還是人們的觀念中，都成為一種應(yīng)然的義務(wù)。修改后《刑訴法》在規(guī)定追訴機關(guān)不得強迫自證其罪的同時又規(guī)定犯罪嫌疑人要如實回答，這是現(xiàn)代司法要求與傳統(tǒng)理念相調(diào)和的產(chǎn)物。我們認(rèn)為，不得強迫任何人證實自己有罪是對公權(quán)力機關(guān)等強勢一方提出的要求，而規(guī)定如實回答，是對犯罪嫌疑人的要求，二者指向的主體并不一致，后果也不一樣，并不存在矛盾之處，這是在現(xiàn)代刑訴法規(guī)則之下對刑事訴訟對抗雙方的共同約束。一方面，強調(diào)不得強迫自證其罪，落實了人權(quán)保護要求，體現(xiàn)了司法的文明和進步；另一方面，強調(diào)如實供述，是從一個應(yīng)然和道德性的角度，對犯罪嫌疑人提出的要求。趨利避害是人之本能，在受到偵查機關(guān)訊問時，犯罪嫌疑人不如實供述、與偵查機關(guān)進行對抗是正常的普遍性現(xiàn)象。為節(jié)約司法資源、達到挽救教育犯罪行為人的目的，法律對被追訴方如實供述罪行的也規(guī)定了一系列從寬處理的措施，最終目的還是希望在有效保障追訴方權(quán)利的基礎(chǔ)上，盡快突破案件，恢復(fù)穩(wěn)定的社會秩序，于是便規(guī)定了不得強迫證實自己有罪和應(yīng)當(dāng)如實供述這兩條看似矛盾的條款。

（二）不得強迫自證其罪與沉默權(quán)之辨析

同為泊來詞語，不得強迫自證其罪與沉默權(quán)之間存在天然聯(lián)系，二者起源的歷史和成文法中的規(guī)定都有一定的相似和重合。有觀點認(rèn)為修改后《刑訴法》正是以規(guī)定了不得強迫自證其罪權(quán)利的方式在法律中確認(rèn)了沉默權(quán)的合法性。但兩項權(quán)利是否同一，在我國法律語境下不得強迫自證其罪是否意味著犯罪嫌疑人就可以保持沉默？應(yīng)當(dāng)說，不得強迫自證其罪與沉默權(quán)聯(lián)系密切。從功能上看，兩種權(quán)利均與對抗式訴訟模式發(fā)展密切相關(guān)，都具有保護隱私、防止國家權(quán)力濫用的作用。從效果上看，沉默權(quán)是保障不得強迫自證其罪特權(quán)實現(xiàn)的有效方式和途徑，如果將沉默權(quán)從不得強迫自證其罪特權(quán)中剝離出去，將會大大削弱不得強迫自證其罪特權(quán)的影響和效果。在一些國家如美國，不得強迫自證其罪特權(quán)在相當(dāng)大的程度上表現(xiàn)為沉默權(quán)，尤其是在刑事訴訟中，幾乎等同于沉默權(quán)。但同時二者之間又存在明顯的不同。從權(quán)利主體看，不得強迫自證其罪特權(quán)的主體比沉默權(quán)的主體更為廣泛。沉默權(quán)僅是指犯罪嫌疑人、被告人針對指控所享有的權(quán)利，不得強迫自證其罪的主體則不僅包括犯罪嫌疑人、被告人，還包括訴訟程序中作證的證人。不得強迫自證其罪特權(quán)在保護的內(nèi)容方面也比沉默權(quán)更豐富，沉默權(quán)僅僅是指拒絕提供陳述這種言詞證據(jù)，不得強迫自證其罪的特權(quán)除了拒絕提供言詞證據(jù)外，還包括拒絕提供書證等實物證據(jù)。對于犯罪嫌疑人和被告人而言，沉默權(quán)的內(nèi)容不僅包括對可能導(dǎo)致自我歸罪的問題可以保持沉默，而且對那些不會導(dǎo)致自我歸罪的問題也可以拒絕回答；而不得強迫自證其罪從本義上來說應(yīng)當(dāng)只是包括對于那些可能導(dǎo)致自我歸罪的問題可以拒絕回答。

三、對不得強迫自證其罪原則公訴環(huán)節(jié)之實踐操作

公訴部門在刑事訴訟中除指控犯罪之外，還承擔(dān)著訴訟監(jiān)督的職能，在保障犯罪嫌疑人和被告人合法權(quán)利方面發(fā)揮著重要作用。修改后《刑訴法》第54條規(guī)定：在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。這賦予了公訴部門對非法證據(jù)排除權(quán)?！安坏脧娖热魏稳俗C實自己有罪”作為法律規(guī)定的禁止性條款，公訴部門對于違反其規(guī)定而獲得的證據(jù)必須進行調(diào)查核實，確定是否應(yīng)予以排除。

（一）強迫自證其罪證據(jù)的發(fā)現(xiàn)

審查起訴環(huán)節(jié)落實不得強迫任何人證實自己有罪的規(guī)定，最主要是有效發(fā)現(xiàn)強迫自證其罪的證據(jù)，并防止其流入審判環(huán)節(jié)。為切實提高對強迫證實自己有罪證據(jù)的排除力度，公訴部門對依職權(quán)審查發(fā)現(xiàn)或者依申請后初步判斷具有強迫自證其罪可能性的證據(jù)，應(yīng)認(rèn)真審閱案卷材料，訊問犯罪嫌疑人，詢問證人、被害人以及案件有關(guān)的其他人員，聽取犯罪嫌疑人的辯護律師、被害人及其委托代理人的意見，對相關(guān)言詞證據(jù)進行復(fù)核，嚴(yán)格查證是否存在刑訊逼供或者暴力取證等情況，發(fā)現(xiàn)證據(jù)以及證據(jù)之間可能存在強迫自證其罪的線索。此外，公訴部門除了以靜態(tài)審查發(fā)現(xiàn)強迫自證其罪證據(jù)線索外，還可以通過提前介入、案件退回補充偵查等手段，對偵查機關(guān)強迫自證行為進行有效監(jiān)督，在強迫自證行為未然之前及時予以阻卻，實現(xiàn)強迫自證其罪證據(jù)發(fā)現(xiàn)機制的全面運行。

（二）強迫自證其罪證據(jù)的認(rèn)定

在審閱案卷、聽取意見及對有關(guān)證據(jù)進行復(fù)核之后，對強迫自證其罪證據(jù)的認(rèn)定是審查起訴的關(guān)鍵，而對強迫的認(rèn)定又是其中的核心。強迫即施加壓力使之服從之意，對不同個體構(gòu)成強迫的行為多種多樣，在審查中應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況加以認(rèn)定。實踐中，刑訊逼供、威脅及暴力取證等行為必然構(gòu)成對犯罪嫌疑人和證人的強迫，取得的證據(jù)也肯定違反不得強迫自證其罪的規(guī)定。此外，通過引誘、欺騙等方法使犯罪嫌疑人在沒有受到精神或肉體上的強迫的情況下，主動作出承認(rèn)有罪的意思表示，對這種行為是否也構(gòu)成強迫，存在不同的觀點。我們認(rèn)為，用引誘、欺騙方法取得的犯罪嫌疑人和被告人有罪供述，無非是通過隱瞞事實、虛構(gòu)真相或亂予承諾的手段使犯罪嫌疑人或被告人誤認(rèn)為能夠通過自己的供述免于或減輕刑罰處罰，而這在事實上是難以實現(xiàn)的，其本質(zhì)上仍是違背了被告人的真實意愿，仍屬于強迫自證其罪范疇。當(dāng)然，對欺騙和引誘手段的認(rèn)定也要與偵查機關(guān)常用的攻心、施壓、迂回等偵查策略相區(qū)分，這就需要審查起訴人員在深入了解案情，綜合審訊技巧、外部環(huán)境等多種因素的基礎(chǔ)上把握好審查尺度。此外，對于第50條規(guī)定的其他方法的范疇，也應(yīng)從是否涉及強迫這方面來理解，即是否對犯罪嫌疑人、被告人或證人實施了身體或精神上的強制或誘騙，使其作出了與真實本意相反的意思表示。

（三）強迫自證其罪證據(jù)的排除

刑事訴訟證據(jù)是證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、無罪和罪輕、罪重的重要依據(jù)，在刑事訴訟中起著舉足輕重的作用。公訴部門對于認(rèn)定屬于強迫自證其罪的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)慎重決定是否予以排除。

通過強迫自證其罪獲得言詞證據(jù)，是最為常見的非法取證方法，也是危害最大、最有可能產(chǎn)生冤假錯案的取證方法。修改后《刑訴法》第54條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的言詞證據(jù)和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。由此，在審查起訴過程中，對可能違反強迫自證其罪規(guī)定取得的言詞證據(jù)，不能作為指控犯罪的證據(jù)，一旦認(rèn)定強迫自證其罪屬實，即應(yīng)予以排除。

對于書證和物證，因不具備言詞證據(jù)獨特的人身屬性，一般認(rèn)為其不受不得強迫自證其罪特權(quán)的保護。這也與不得強迫自證其罪權(quán)利主要維護訴訟當(dāng)事人與追訴機關(guān)對抗平等性、保護個體不受壓迫的目的相符。修改后《刑訴法》第54條規(guī)定：收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。公訴部門在審查證據(jù)中，對于違反當(dāng)事人意愿取得的物證、書證等，如果偵查機關(guān)的取證人員主觀上并非出自故意或重大過失，客觀上造成的后果并不嚴(yán)重，在予以補正或者作出合理解釋后也可以不排除。

那么，對于從強迫犯罪嫌疑人和被告人、證人而獲得的言詞證據(jù)為線索進一步獲得的第二手證據(jù)，即通常說的毒樹之果，是否也應(yīng)排除？我們認(rèn)為，如果一概排除，將會影響真實情況的發(fā)現(xiàn)，損害刑事訴訟對犯罪的打擊和控制功能，所以，應(yīng)區(qū)分情況而全部或部分地排除。比如，偵查機關(guān)通過刑訊逼供方式獲得的犯罪兇器，如果偵查機關(guān)可能通過其他手段而必然發(fā)現(xiàn)，或者犯罪嫌疑人之后主動供述出兇器的具體地點，這一證據(jù)就不屬于毒果，不需要必然排除。

對于強迫利用犯罪嫌疑人或被告人身體獲得的證據(jù)如何進行審查排除，也是一個比較復(fù)雜的問題。通過犯罪嫌疑人或被告人身體獲得的證據(jù)具有物證的屬性，同時又與人的尊嚴(yán)密切相關(guān)。我們認(rèn)為，因為身體物證具有唯一性和不可替代性，對于偵查的開展和同一認(rèn)定具有關(guān)鍵作用，因而對違反當(dāng)事人意愿取得的身體證據(jù)應(yīng)進行審慎排除。比如，通過違反犯罪嫌疑人意愿要求其進行列隊辨認(rèn)、提供筆跡樣本、接受DNA鑒定等獲得的證據(jù)，雖然屬于通過強迫手段獲取的，但如果能夠與其他證據(jù)相互印證，并查證屬實形成完整證據(jù)鏈的，就應(yīng)當(dāng)要求偵查機關(guān)進行補正，有條件的還可以在征得同意的情況下重新制作，使其具備合法的形式要求，并作為指控犯罪的證據(jù)。