王 帥

（上海市閔行區(qū)人民檢察院， 上海 201199）

網(wǎng)絡(luò)賭球是以球類(lèi)比賽的結(jié)果、球員以及相關(guān)事實(shí)作為賭博對(duì)象，進(jìn)而通過(guò)網(wǎng)絡(luò)下注參賭的一種賭博行為。雖然，我國(guó)在網(wǎng)絡(luò)的普及以及足球的職業(yè)化方面都晚于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，但是在網(wǎng)絡(luò)賭球方面卻絲毫不落人后。由于網(wǎng)絡(luò)賭球具有便捷性、隱蔽性的特點(diǎn)，加之相關(guān)部門(mén)在監(jiān)管上存在漏洞，一時(shí)間網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪風(fēng)起云涌。

一、法律適用中存在的難題

（一）懲治賭客時(shí)的法律適用難題

在我國(guó)，對(duì)于一般參賭人員進(jìn)行處罰主要依據(jù)的是《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《治安管理處罰法》）?！吨伟补芾硖幜P法》第70條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款?！边@一條文對(duì)于打擊實(shí)體賭博發(fā)揮了十分重大的作用。但是，相比于網(wǎng)絡(luò)賭球可能帶來(lái)的暴利，這一條文對(duì)于賭客的處罰明顯較輕，在巨額利益的誘惑下，很多人還是會(huì)選擇鋌而走險(xiǎn)。

《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）第303條規(guī)定：“聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這是《刑法》關(guān)于賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的規(guī)定，而根據(jù)該規(guī)定，成立賭博罪，僅限于下列情形：一是聚眾賭博，即糾集多人從事賭博；二是以賭博為業(yè)，即將賭博作為職業(yè)或者兼業(yè)，以賭博行為所獲取的收入為主要生活來(lái)源；三是開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，即開(kāi)設(shè)以行為人為中心，在其支配下使他人賭博的的場(chǎng)所，包括建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注。

因此，如果行為人的目的不在于營(yíng)利而在于一時(shí)娛樂(lè)而參加賭博、聚眾賭博的，不成立賭博罪。而在網(wǎng)絡(luò)賭球案件中，許多賭客并不是以賭球?yàn)闃I(yè)，他們中的許多人往往具有正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)與穩(wěn)定的收入，他們之所以參與到賭球中去更多情況下只是基于對(duì)足球的熱愛(ài)或者一時(shí)的娛樂(lè)。對(duì)于這些非職業(yè)賭客，我們并不能對(duì)其以賭博罪定罪量刑。

（二）懲治相關(guān)從業(yè)者時(shí)的法律適用難題

相關(guān)從業(yè)者包括了足球運(yùn)動(dòng)員、俱樂(lè)部官員、裁判員、足協(xié)官員。在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中，他們中的一些人為了獲取巨額利益，甘愿成為莊家操縱比賽的“工具”，有些球員甚至自己直接當(dāng)起了莊家，大發(fā)橫財(cái)。

在2011年至2012年的“足球反賭掃黑系列案件”的審判中，許多裁判員和俱樂(lè)部官員是以非國(guó)家工作人員受賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪被定罪量刑的，如足球裁判員黃俊杰因犯非國(guó)家工作人員受賄罪被判處有期徒刑七年。但是對(duì)于一些比較特殊的案件，適用這兩個(gè)罪名并不合適。在2006年賽季中甲聯(lián)賽廣州醫(yī)藥對(duì)陣山西陸虎的比賽之前，廣州隊(duì)的高層找到山西隊(duì)的負(fù)責(zé)人，希望山西隊(duì)能夠“放水”并給了山西俱樂(lè)部20萬(wàn)元好處費(fèi)，隨后山西陸虎俱樂(lè)部的官員和部分球員在賭球網(wǎng)站上下注，買(mǎi)本方大比分輸球，獲得了巨額利潤(rùn)。在本案中，行賄和受賄是發(fā)生在兩家俱樂(lè)部之間，根據(jù)《刑法》第164條“對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪”的規(guī)定，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄只能發(fā)生在單位與個(gè)人或者個(gè)人與個(gè)人之間。而在本案中，行賄、受賄行為卻發(fā)生在兩個(gè)單位之間，這給司法機(jī)關(guān)的定罪量刑工作帶來(lái)了一定困難。

（三）懲治不法第三方支付商時(shí)的法律適用難題

從已經(jīng)破獲的網(wǎng)絡(luò)賭球案件來(lái)看，絕大部分的網(wǎng)絡(luò)賭球活動(dòng)是通過(guò)第三方支付來(lái)完成賭資收付的。所謂的第三方支付是指在一筆交易中，由不參與交易的第三方為買(mǎi)賣(mài)雙方提供代收代付、信用擔(dān)保。第三方支付的出現(xiàn)，對(duì)買(mǎi)賣(mài)雙方都提供了極大的便利，促進(jìn)了電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，因此，第三方支付也受到了網(wǎng)絡(luò)賭球集團(tuán)的“青睞”。賭博集團(tuán)往往先以合法途徑在交易平臺(tái)上進(jìn)行注冊(cè)，成為一個(gè)商戶(hù)，和電子支付公司建立起商業(yè)合作關(guān)系；賭客則通過(guò)第三方支付平臺(tái)提供的支付關(guān)口將賭金轉(zhuǎn)至賭博集團(tuán)指定的賬戶(hù)；賭博集團(tuán)通過(guò)商戶(hù)與第三方支付公司定期清算資金，并且利用一些虛假名目來(lái)掩蓋賭資的流轉(zhuǎn)。在蘇州警方破獲的“樂(lè)天堂”網(wǎng)絡(luò)賭球案件中，某第三方支付公司的高管與境外賭博集團(tuán)勾結(jié)，協(xié)助該集團(tuán)轉(zhuǎn)移賭資30多億元，而該支付公司也獲利1000多萬(wàn)元。

在追究不法第三方支付商的刑事責(zé)任方面，目前在司法實(shí)踐中依據(jù)的是賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的相關(guān)規(guī)定。《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算①支付結(jié)算是指單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用現(xiàn)金、票據(jù)、信用卡和結(jié)算憑證進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。服務(wù)，收取費(fèi)用數(shù)額在一萬(wàn)元以上的，按網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)共同犯罪來(lái)認(rèn)定、處罰?！钡牵再€博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪來(lái)追究第三方支付商的刑事責(zé)任并不合適：首先，在犯罪客體上，賭博罪的犯罪客體為以勞動(dòng)取得財(cái)產(chǎn)這一國(guó)民健康的經(jīng)濟(jì)生活方式與秩序，然而，第三方支付商協(xié)助網(wǎng)絡(luò)賭球集團(tuán)轉(zhuǎn)移賭資、逃避公安司法機(jī)關(guān)打擊的行為侵犯的卻是復(fù)雜客體，除了上述賭博罪的客體外，還包括了司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)秩序和金融管理秩序；其次，在犯罪客觀方面上，第三方支付商除了為網(wǎng)絡(luò)賭球集團(tuán)提供支付結(jié)算業(yè)務(wù)外，往往還會(huì)協(xié)助其將資金匯往境外。

《刑法》第191條規(guī)定，“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒(méi)收實(shí)施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢(qián)數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢(qián)數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金：（一）提供資金賬戶(hù)的；（二）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；（三）通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；（四）協(xié)助將資金匯往境外的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益來(lái)源和性質(zhì)的?！?/p>

這是《刑法》關(guān)于洗錢(qián)罪的規(guī)定，而該罪的犯罪客體為司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)秩序和國(guó)家的金融管理秩序，這與不法第三方支付商所侵犯的客體是高度契合的；在犯罪客觀方面，洗錢(qián)罪的幾種行為方式也基本將不法第三方支付商的行為囊括在內(nèi)；在刑法幅度上，洗錢(qián)罪也要略高于賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。因此，以洗錢(qián)罪對(duì)不法第三方支付商定罪量刑是非常理想的選擇。

然而，賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪并不是《刑法》中洗錢(qián)罪的上游罪名，而且《反洗錢(qián)法》第2條也規(guī)定，“本法所稱(chēng)反洗錢(qián)，是指為了預(yù)防通過(guò)各種方式掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪等犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的洗錢(qián)活動(dòng)，依照本法規(guī)定采取相關(guān)措施的行為”。賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪并未包括在該規(guī)定之中，因此，對(duì)于那些協(xié)助賭球集團(tuán)轉(zhuǎn)移賭資、為其提供清算業(yè)務(wù)的第三方支付商，我們并不能對(duì)其以洗錢(qián)罪定罪量刑。

二、立法方面的完善

（一）懲治賭客的立法完善

治理賭球必用重典，而對(duì)于賭客的懲治更是其中的重中之重。目前世界上的許多國(guó)家特別是那些足球強(qiáng)國(guó)，已經(jīng)將賭客納入刑法的懲治范圍。

德國(guó)《刑法》第285條規(guī)定：“參加公開(kāi)賭博的，處6個(gè)月以下自由刑或180個(gè)天以下的罰金刑?！币獯罄缎谭ā返?20條規(guī)定：“在公共場(chǎng)所、向公眾開(kāi)放的場(chǎng)所或者任何種類(lèi)的私人俱樂(lè)部，雖未實(shí)施第718條規(guī)定的違警罪，但在參加賭博時(shí)被當(dāng)場(chǎng)抓獲的，處6個(gè)月以下拘役或者516歐元以下罰款。有下列情形之一的，刑罰予以增加：（1）在賭場(chǎng)或者公共店鋪中被當(dāng)場(chǎng)抓獲的；（2）所下賭注數(shù)額較大的?！比毡尽缎谭ā返?86條第1項(xiàng)規(guī)定：“常習(xí)賭博的，處三年以下懲役?！薄俄n國(guó)國(guó)民體育振興法》規(guī)定：“在非法賭博網(wǎng)站上賭博，處5年以下有期徒刑或5000萬(wàn)韓元以下罰金。”

根據(jù)以上國(guó)家的立法情況，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，建議對(duì)賭博罪進(jìn)行如下修改：

（1）除了聚眾賭博、以賭博為業(yè)兩種情形外，增加多次參與賭博且情節(jié)嚴(yán)重這一情形。

（2）增設(shè)一檔量刑幅度，即情節(jié)特別嚴(yán)重的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

這樣一來(lái)，修改后的賭博罪就變?yōu)椋阂誀I(yíng)利為目的，聚眾賭博、以賭博為業(yè)、多次參與賭博且情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。對(duì)于參賭次數(shù)、金額等入罪標(biāo)準(zhǔn)和一些實(shí)施細(xì)節(jié)可以由全國(guó)人大常委會(huì)以及“兩高”作出相應(yīng)的解釋。

此外，由于《治安管理處罰法》對(duì)于賭客的處罰相對(duì)輕微，不足以達(dá)到震懾和教育作用，因此也要作出相應(yīng)修改。在查處的標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該體現(xiàn)出和《刑法》賭博罪之間的承接性，在罰款的數(shù)額上應(yīng)有所提升，以達(dá)到懲罰目的。此外，還應(yīng)加入對(duì)于賭博者應(yīng)當(dāng)設(shè)立賭博檔案的規(guī)定，以對(duì)其賭博次數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，如果達(dá)到次數(shù)較多或累計(jì)金額巨大，將依法追究其刑事責(zé)任，這項(xiàng)工作應(yīng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)負(fù)責(zé)。

（二）懲治相關(guān)從業(yè)者的立法完善

鑒于相關(guān)從業(yè)者在網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪中所處地位的特殊性，我們應(yīng)在立法上對(duì)這一群體予以高度重視，具體措施如下：

針對(duì)懲治相關(guān)從業(yè)者無(wú)法可依的狀況，建議在刑法中增設(shè)操縱體育比賽結(jié)果罪，該罪屬于擾亂公共秩序罪，在法條中可置于賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪之后。

操縱體育比賽結(jié)果罪侵犯的客體為體育比賽的公正性以及裁判員、運(yùn)動(dòng)員的職業(yè)廉潔性；在主體方面，除了運(yùn)動(dòng)員、裁判員、俱樂(lè)部及其相關(guān)工作人員外，還包括其他試圖通過(guò)上述人員的行為操縱體育比賽結(jié)果的人或團(tuán)體，這樣一來(lái)單位就被納入了操縱體育比賽罪的懲治范圍；在主觀方面應(yīng)當(dāng)為故意，即明知自己的行為可能影響到比賽結(jié)果的公正性而故意為之；在客觀方面則可以是多種多樣，不以賄賂的存在為必要條件，只要是其行為影響到比賽結(jié)果的公正性即可。在刑期上，可以設(shè)置兩檔，即三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金和三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。如果觸犯了該罪的個(gè)人還同時(shí)觸犯了賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪或者其他罪名，則可以通過(guò)數(shù)罪并罰或者擇一重處罰的方式來(lái)處理。

綜上，操縱體育比賽結(jié)果罪應(yīng)表述為：運(yùn)動(dòng)員、裁判員、體育俱樂(lè)部或者其他團(tuán)體、個(gè)人，為達(dá)到不正當(dāng)目的，非法操縱體育比賽結(jié)果的，處三年以下有期徒刑、拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

（三）懲治不法第三方支付商的立法完善

綜觀各國(guó)關(guān)于洗錢(qián)的立法例，對(duì)洗錢(qián)罪的“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法：一是將“上游犯罪”的范圍限制為毒品犯罪。如《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》，這也是設(shè)立洗錢(qián)罪的初衷——為了遏止毒品犯罪，使毒品有組織犯罪“生命線”被截?cái)啵跃S護(hù)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和人類(lèi)幸福安全。由于這種做法使洗錢(qián)罪范圍過(guò)窄，基本上已被大多數(shù)國(guó)家所拋棄。二是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢(qián)罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙及綁架，我國(guó)也是通過(guò)列舉的方式來(lái)規(guī)定洗錢(qián)罪的上游犯罪。三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到所有犯罪。如瑞士《刑法》第305條規(guī)定，任何人在知道或應(yīng)該知道財(cái)產(chǎn)來(lái)源于犯罪的情況下，從事了危害調(diào)查財(cái)產(chǎn)來(lái)源或沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的行為，構(gòu)成洗錢(qián)罪。美國(guó)刑法也是采用此種做法。四是將上游犯罪泛化到所有的違法行為。根據(jù)這些國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢(qián)罪。

從洗錢(qián)罪本身來(lái)看，洗錢(qián)罪設(shè)立的最初動(dòng)機(jī)是為了打擊毒品洗錢(qián)活動(dòng)，但僅僅將“上游犯罪”的范圍局限于毒品犯罪，那么明顯是過(guò)窄了，這是各國(guó)的共識(shí)。當(dāng)然，若將其泛化到一切違法行為又有濫用刑法之嫌。洗錢(qián)罪設(shè)立的目的在于遏止“上游犯罪”行為，在上游行為的社會(huì)危害性都?jí)虿簧闲枰谭ń槿氲膰?yán)重程度的情況下，單單處罰洗錢(qián)行為，顯然不合法理。因此，洗錢(qián)罪上游犯罪罪名的擴(kuò)容必須跟本國(guó)打擊犯罪的實(shí)際需要緊密結(jié)合起來(lái)。

從1997年至2006年，我國(guó)刑法中洗錢(qián)罪的上游犯罪罪名經(jīng)歷了一個(gè)不斷擴(kuò)容的時(shí)期，從最早的3大類(lèi)25個(gè)罪名擴(kuò)展到現(xiàn)在的7大類(lèi)81個(gè)罪名。這一罪名擴(kuò)容的過(guò)程，既借鑒了國(guó)外先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，又考慮到了我國(guó)打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，為打擊洗錢(qián)犯罪、履行相應(yīng)的國(guó)際義務(wù)提供了有力的法律武器。

通過(guò)分析現(xiàn)有的洗錢(qián)上游犯罪，可以發(fā)現(xiàn)它們具有如下共性:（1）均為貪利性犯罪，以非法手段獲取巨額利益； （2）違法所得及其產(chǎn)生的收益數(shù)額巨大，嚴(yán)重?cái)_亂了國(guó)民經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行；（3）與洗錢(qián)罪關(guān)系密切，二者相互依存。以上的共性也是賭博犯罪所具備的，從司法實(shí)踐中看，許多網(wǎng)絡(luò)賭球案件涉及的金額已經(jīng)高達(dá)數(shù)十億甚至上百億元，其危害性相比于已有的七大類(lèi)犯罪有過(guò)之而無(wú)不及。因此，基于打擊網(wǎng)絡(luò)賭球犯罪的需要，我們應(yīng)將賭博罪納入洗錢(qián)罪的上游犯罪之列。