陸惠東

（上海市崇明縣公安局， 上海 202150）

在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)跨越式發(fā)展的大背景之下，各類職務(wù)犯罪日趨嚴(yán)重，并逐漸成為危害我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的一種較為普遍的犯罪形式。通常而言的職務(wù)犯罪包括國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪和非國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，本文著重研究的是非國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，亦即根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的分工管轄規(guī)定，屬于公安機(jī)關(guān)經(jīng)偵部門管轄的職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪。

一、職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的內(nèi)涵與種類

（一）職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的內(nèi)涵

什么是職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪？明確這一概念的內(nèi)涵要求我們首先必須了解什么是“職務(wù)”。根據(jù)《辭海》的定義，職務(wù)是指職位規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，職位是指官位、官銜以及機(jī)關(guān)或團(tuán)體中執(zhí)行一定職務(wù)的位置。

“職務(wù)”在我國(guó)是一個(gè)內(nèi)涵豐富的、內(nèi)容復(fù)雜的組合性概念。目前在我國(guó)的職務(wù)分類中主要有：法定職務(wù)、事定職務(wù)、執(zhí)行職務(wù)、管理職務(wù)、決策職務(wù)、臨時(shí)職務(wù)、固定職務(wù)、領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)等。我國(guó)的職務(wù)分類大典中記載有：8大類，66個(gè)中類，413個(gè)小類，1838個(gè)職業(yè)。 在職務(wù)這個(gè)名詞中，所謂的“職”，就是職責(zé)、職權(quán)、職掌這個(gè)職業(yè)，就是“掌管”的意思?！皠?wù)”呢，就是由職而產(chǎn)生的，所應(yīng)承擔(dān)的任務(wù)、事務(wù)，也就是具有一定的“職”，就要承擔(dān)一定的事務(wù)。同時(shí)，根據(jù)職務(wù)的不同，相應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也不同。我國(guó)刑法中把職務(wù)簡(jiǎn)單地分為：從事勞務(wù)職務(wù)人員（即非國(guó)家工作人員的職務(wù)人員）和從事公務(wù)職務(wù)人員（即國(guó)家工作人員的職務(wù)人員）。

職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的概念是指公司、企業(yè)或其他單位工作人員利用職務(wù)上的便利，進(jìn)行非法牟利活動(dòng)或者對(duì)工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或者不正確履行職責(zé)，侵犯公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)或破壞公司、企業(yè)或其他單位對(duì)職務(wù)的管理職能，依照刑法應(yīng)當(dāng)受到處罰的行為的總稱。簡(jiǎn)單地講，就是從事勞務(wù)職務(wù)人員即非國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪。其本質(zhì)特征是以權(quán)謀私、權(quán)錢交易、濫用職權(quán)。

（二）職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的種類

從公安機(jī)關(guān)的管轄職能來看，廣義的職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主要有《刑法》第三章第三節(jié)“妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”中第163條至第169條、第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中第186條至189條及第五章“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”中第271條至第273條規(guī)定的相關(guān)罪名。從犯罪行為侵害的客體來看，這些職務(wù)犯罪主要可以分為侵財(cái)型職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪（有職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪），賄賂型職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪（有公司、企業(yè)人員受賄罪及其對(duì)偶犯罪即對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪）和瀆職型職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪（非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，違規(guī)出具金融票證罪，對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪）。瀆職型職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪僅僅因?yàn)閷?duì)其的管轄權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)而被歸于職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪，但因關(guān)于其主體和客體的法律規(guī)定沒有普遍共性特征，故不屬于狹義的職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪。本文要研究的是狹義的職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪，即侵財(cái)型和賄賂型職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪。

由于狹義的職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體和客體中的被侵害對(duì)象均有其特殊性，而且二者之間存在著特殊的關(guān)聯(lián)性，所以筆者試圖著重通過分析犯罪構(gòu)成要素中的主體和客體二個(gè)方面，對(duì)職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪作一簡(jiǎn)要論述。

二、職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體的認(rèn)定

可以毫不夸張地說，翻遍我國(guó)刑法，職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪主體是我國(guó)現(xiàn)行刑法所有罪名中最為錯(cuò)綜復(fù)雜的一種特殊主體。特別是在涉及職務(wù)侵占和挪用資金這二種罪名時(shí)，尤其令人拿捏不定，所以筆者認(rèn)為有必要對(duì)這一問題作較為深入的分析。

（一）職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體是一種復(fù)雜的特殊主體

職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，既非國(guó)家工作人員亦非其他人員，而且所謂的這些工作人員的存在形態(tài)又是復(fù)雜而多變的，因而是一種復(fù)雜的特殊主體。

經(jīng)過幾年來學(xué)術(shù)界、司法界的不斷研判和司法實(shí)踐，對(duì)職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事且必須是不具有國(guó)家工作人員身份；二是上述公司中除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國(guó)家工作人員身份；三是集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，也必須不具備國(guó)家工作人員身份；四是國(guó)有企業(yè)、中外合資、中外合作企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。因?yàn)槁殑?wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪案件的復(fù)雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能囊括全部職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪行為人主體身份。

由于我國(guó)企業(yè)的新舊體制轉(zhuǎn)換、就業(yè)形式的多樣化以及部分公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，國(guó)家行政部門對(duì)職工范圍又沒有明確的規(guī)定，造成了從業(yè)人員稱謂復(fù)雜、身份多樣，有正式工、長(zhǎng)期工、固定工、合同工、季節(jié)工等之稱。這些從業(yè)主體如果與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，與公司、企業(yè)或者其他單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，就具備了職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類人員之一。但是，除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業(yè)或者其他單位中還存在大量的臨時(shí)工、派遣工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等，他們既不是單位正式在編人員，也沒有與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系不清，雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系沒有明文規(guī)定。這部分人員是否能成為職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體就成了司法實(shí)踐中爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。一些觀點(diǎn)認(rèn)為職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體必須具備的條件是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動(dòng)關(guān)系，明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，勞動(dòng)合同是要式合同，不但要以書面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體；還有些觀點(diǎn)認(rèn)為只要存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，就可以構(gòu)成職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體。筆者就這部分人員的犯罪主體構(gòu)成問題，分別作分析探討。

1.公司、企業(yè)或者其他單位的臨時(shí)工主體資格問題。顧名思義他們是公司、企業(yè)、單位臨時(shí)雇用的非正式職工，這些人員是單位根據(jù)工作的實(shí)際需要臨時(shí)從社會(huì)上招聘的，由于用人單位或從業(yè)者本人的原因，用人單位和從業(yè)人員之間應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同而未簽訂合同，他們能否構(gòu)成職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體，似乎一紙書面的勞動(dòng)合同成了判斷身份的唯一依據(jù)。那么我們?cè)谒痉▽?shí)踐中界定和甄別公司、企業(yè)或者其他單位的人員時(shí)，是否必須以有沒有依法簽訂勞動(dòng)合同、確立勞動(dòng)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，以此來判斷是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員呢？2008年1月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《勞動(dòng)合同法》）第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查。” 第十條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同?！钡谑臈l第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”

這些法律條款明確規(guī)定單位用工必須依法簽訂勞動(dòng)合同，沒有簽訂勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)保護(hù)，雙方實(shí)際履行了法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，即為“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，也就成為有學(xué)者所說的 “準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。如果從業(yè)人員實(shí)施了“利用職務(wù)之便”的犯罪行為，我們不必再將是否有書面勞動(dòng)合同作為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”的必要條件，而是要研究其行為的客觀方面，如果客觀要件符合職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪構(gòu)成條件，就完全可依照職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體追究其刑事責(zé)任。

2.兼職人員的主體資格問題。在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，一個(gè)人在一個(gè)或多個(gè)單位兼職獲得報(bào)酬的情況十分普遍，這就給我們界定是否是公司、企業(yè)或者其他單位的人員帶來難度。那么兼職在公司、企業(yè)或者其他單位從事某一工作是不是具備該單位的人員資格呢？我們要從事物的本質(zhì)來分析，具體情況、具體分析、具體對(duì)待，區(qū)別情況而定。同樣是兼職人員情況也不盡相同，有的是同一單位不同部門的人員，比如行政科的人員兼職本單位的產(chǎn)品銷售工作（系銷售科的業(yè)務(wù)）；有的是單位外的人員從事該單位的業(yè)務(wù)工作，比如甲單位的人員為乙單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)；也有的是社會(huì)人員為單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務(wù)。那么，他們的主體性質(zhì)應(yīng)該怎樣界定呢？

（1）同單位人員兼職本單位業(yè)務(wù)的主體資格。筆者認(rèn)為本單位人員兼職本單位業(yè)務(wù)的，其所從事的職責(zé)必定是其單位指派或者單位的規(guī)章所規(guī)定，這種受單位委托或授權(quán)，完成單位規(guī)定的工作，兼職人員與本單位的管理與被管理的從屬關(guān)系仍沒有變，兼職人員的身份依然是本單位人員，雖然該工作不屬自己本身崗位的職責(zé)范圍，還可能是臨時(shí)性和特定性的，因?yàn)槭苡趩挝坏奈谢蚴跈?quán)，行為人利用了這種職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪行為可以認(rèn)定其為具備職務(wù)侵占罪主體資格。

（2）單位以外人員兼職的主體資格。有觀點(diǎn)認(rèn)為，他們與單位是純勞務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人之間因提供勞務(wù)而發(fā)生的民事關(guān)系，提供勞務(wù)的一方是以勞動(dòng)取得報(bào)酬為結(jié)果，不存在行政上管理與被管理的隸屬關(guān)系，不具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的職權(quán)，雙方是完全平等的民事法律主體，所產(chǎn)生的法律糾紛應(yīng)由民事法律來調(diào)整規(guī)范，因此不能成為職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體。單位以外人員兼職的，從形式上看無疑不屬于單位人員。但筆者認(rèn)為評(píng)判事物性質(zhì)必須研究它的實(shí)質(zhì)，評(píng)判一個(gè)人是否是“單位人員”，實(shí)質(zhì)性的依據(jù)不是他表面身份，而是他是否是單位職責(zé)或者業(yè)務(wù)活動(dòng)的承擔(dān)者。單位存在的主要目的或意義，并不在于賦予公民各自的社會(huì)角色或身份，而在于組織、分配一定的社會(huì)職責(zé)或業(yè)務(wù)活動(dòng)。從立法原意來分析，職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)是因“職”而起，只有與一定的工作職責(zé)相聯(lián)系的身份事實(shí)，才有作為犯罪構(gòu)成之主體來考慮的價(jià)值。要判斷一個(gè)人是不是單位人員，不只是看其身份是兼職的還是專職的，還要分析其行為及結(jié)果是否同其職務(wù)有必然聯(lián)系。所謂“職務(wù)”，包括擔(dān)當(dāng)單位的管理職責(zé)和從事具體的業(yè)務(wù)活動(dòng)。職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的“職務(wù)”，它有“相對(duì)穩(wěn)定性”和“關(guān)聯(lián)性”兩個(gè)特征，如果行為人受單位委托或被授權(quán)在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)際履行單位的職責(zé)，即使他們不是單位的在編人員，也同樣取得了帶有一定管理性質(zhì)的身份，即主管、管理、經(jīng)營(yíng) 、經(jīng)手本單位財(cái)物的職責(zé)，這種職務(wù)的關(guān)聯(lián)性引起了身份質(zhì)的變化，與單位產(chǎn)生了管理與被管理的關(guān)系，其從事的工作具有了特定的職責(zé)。

具體到對(duì)兼職人員認(rèn)定，我們可以從獲得職務(wù)授權(quán)、獲取報(bào)酬的方式等來分析其符不符合公司、企業(yè)或者其他單位的人員主體資格。如兼職人員從單位獲得委托書、工作(業(yè)務(wù))協(xié)議，或是根據(jù)單位制訂的有關(guān)職責(zé)規(guī)定，代表單位對(duì)外行使權(quán)利，使用的是單位的合同和公章，有的還持有單位的工作證、介紹信、名片，在較長(zhǎng)時(shí)間里為單位從事某些業(yè)務(wù)，以業(yè)務(wù)的分成作為報(bào)酬，甚至他們?cè)谛惺孤殑?wù)中因自己的過錯(cuò)造成相對(duì)業(yè)務(wù)單位的損失，其法律后果也不再由他們個(gè)人承擔(dān)，而是由其兼職的單位承擔(dān)，此時(shí)他們的身份已從平等的民事法律主體轉(zhuǎn)換為單位人員，與單位形成了行政上的隸屬關(guān)系，事實(shí)上接受單位的管理和監(jiān)督。他們非法占有單位財(cái)物的行為，是由單位賦予了他們的職責(zé)而產(chǎn)生的，與其他正式職工已沒有本質(zhì)區(qū)別，所以可以構(gòu)成職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體資格。

那些以超出單位產(chǎn)品定價(jià)賺取差價(jià)的行為人員，實(shí)際情況中存在未與用人單位形成管理與被管理關(guān)系，是不符合職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體資格的。只為用人單位提供特定的勞動(dòng)服務(wù)，依約獲取勞動(dòng)報(bào)酬，不構(gòu)成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的人員，如從事臨時(shí)性搬運(yùn)、裝卸，廠房、設(shè)備維修等，他們與單位沒有形成行政上的隸屬關(guān)系，可以看作是一般勞務(wù)關(guān)系或業(yè)務(wù)關(guān)系，認(rèn)定公司、企業(yè)或者其他單位的人員的條件不夠，是不符合職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪主體資格的。

3.派遣工、實(shí)習(xí)生的主體資格問題。派遣工、實(shí)習(xí)生都不是公司、企業(yè)或者其他單位的正式在編人員，派遣工是其派遣公司的人員，實(shí)習(xí)生是學(xué)?；蚱渌鶎賳挝坏娜藛T，他們的身份性質(zhì)相似，對(duì)他們的主體資格認(rèn)定目前來說是個(gè)難題。以派遣工為例：派遣工就是勞務(wù)派遣工人，勞務(wù)派遣又稱勞動(dòng)派遣、勞動(dòng)力租賃或員工租賃，勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將勞動(dòng)者派遣到用工單位勞動(dòng)，派遣公司與用工單位簽訂勞務(wù)派遣（租賃）協(xié)議，派遣公司與被聘用勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。因此，派遣公司與用工單位是勞務(wù)合同關(guān)系，派遣公司與被聘用的勞動(dòng)者之間是勞動(dòng)關(guān)系，被聘用勞動(dòng)者與用工單位之間則僅是有償使用勞動(dòng)力（勞務(wù)給付）的關(guān)系。由于勞動(dòng)法律規(guī)定勞動(dòng)者與用工單位之間不構(gòu)成隸屬的職務(wù)關(guān)系，形成了用人與用工的分離局面。勞務(wù)派遣工不是用工單位的職工，用工單位又不是勞務(wù)派遣工的用人單位，派遣工卻又實(shí)際從事與用工單位的正式職工相同的工作任務(wù)，他們利用主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手單位財(cái)物的便利而實(shí)施犯罪行為，按現(xiàn)在的法律規(guī)定就不能定為職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體，因?yàn)樗麄儾皇怯霉挝坏娜藛T，而是勞務(wù)派遣公司的人員。從犯罪客體分析，派遣工侵犯的客體也不符合職務(wù)侵占罪的客體，他們所侵占的財(cái)物不是本單位的財(cái)物，而是工作單位的財(cái)物。這就產(chǎn)生了在同一公司內(nèi)職工和勞務(wù)派遣工發(fā)生了同樣的侵占單位財(cái)物行為，具有相同的社會(huì)危害性，卻要分別定性處理，而且結(jié)果天壤之別的情況。公司職工構(gòu)成職務(wù)侵占罪，應(yīng)受到刑罰處罰，而派遣工構(gòu)成民事上的不當(dāng)?shù)美擅袷路烧{(diào)整，這有違在適用法律上一律平等的原則。如果派遣工以盜竊罪處理，也似乎不妥，因?yàn)槠涫抢脧氖聞趧?wù)活動(dòng)時(shí)合法持有單位財(cái)產(chǎn)的便利，而非因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件非法占有用工單位的財(cái)物。但《勞動(dòng)合同法》明文規(guī)定了派遣工與用工單位只是勞務(wù)關(guān)系，派遣工就不符合公司、企業(yè)或者其他單位主體條件和職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的客體條件。按照刑法的罪刑法定原則，也不能再適用類推。筆者認(rèn)為這種由于不同身份所出現(xiàn)的同一行為應(yīng)承擔(dān)的刑事法律責(zé)任不同的尷尬局面應(yīng)盡快改變，不能僅依據(jù)《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定來劃分刑事法律意義上的主體范疇，而應(yīng)根據(jù)關(guān)于職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的立法原意，對(duì)公司、企業(yè)或者其他單位主體作擴(kuò)大解釋，派遣工的身份實(shí)質(zhì)已符合職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體資格要求，可以通過法律解釋來解決。

實(shí)習(xí)生如果是學(xué)?；騿挝慌汕驳模瑧?yīng)與派遣工主體性質(zhì)相同；如果是非派遣的而是自行聯(lián)系實(shí)習(xí)單位，且與實(shí)習(xí)單位簽訂了實(shí)習(xí)合同的，可視為合同工，沒有簽訂合同但在相對(duì)長(zhǎng)的時(shí)期在單位工作的，可視為應(yīng)簽未簽人員，也都符合職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體資格。

（二）正確區(qū)分“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員”

“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此，司法實(shí)務(wù)中，我們可以先界定行為人是否屬于“國(guó)家工作人員”的范圍。《刑法》第九十三條規(guī)定：“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！比绻袨槿瞬粚佟缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定的范圍，就應(yīng)界定為“非國(guó)家工作人員”。正確區(qū)分“國(guó)家工作人員”和“非國(guó)家工作人員”對(duì)界定職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪中的職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和職務(wù)犯罪中的貪污罪、挪用公款罪意義重大。不能正確區(qū)分二者，可能導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的分工管轄不清，不能正確履行各自的法律職責(zé)，嚴(yán)重的情況可能導(dǎo)致已經(jīng)發(fā)生的偵查行為沒有法律效力。

1.國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員與非從事公務(wù)的工作人員的界限?！掇o?！分袑?duì)“公務(wù)”一詞的解釋為：公務(wù)，即關(guān)于國(guó)家或集體的事務(wù)。1997年《刑法》已經(jīng)明確貪污罪的主體為國(guó)家工作人員。貪污罪的主體范圍盡管很廣，但都具有一個(gè)鮮明的特點(diǎn)，即依法從事公務(wù)，不具有依法從事公務(wù)特點(diǎn)的人員，如國(guó)有商店售貨員、國(guó)有企業(yè)的售票員、出租汽車司機(jī)等勞務(wù)職務(wù)人員顯然不能構(gòu)成貪污罪。也就是說根據(jù)刑法的規(guī)定，已將前述中在國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位中非從事公務(wù)的人員從貪污罪的主體中分離出去而納入到了職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的主體中。

2.公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員的界限。公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員區(qū)別在于取得身份依據(jù)的法律、體現(xiàn)的法律關(guān)系、行為本質(zhì)特征、從事勞務(wù)和從事公務(wù)的認(rèn)定不同。緊緊抓住這些不同點(diǎn)，可分清公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國(guó)家工作人員的界限。

（1）取得公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國(guó)家工作人員身份依據(jù)的法律不同。取得公司、企業(yè)或者其他單位的身份依據(jù)，也就是公司(企業(yè))與從業(yè)人員簽訂了勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系的依據(jù)，是法律和行政法規(guī)。既包括《勞動(dòng)法》等勞動(dòng)法律、勞動(dòng)法規(guī)，也包括民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)。這里的“民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)”是指民事、經(jīng)濟(jì)方面的法律、法規(guī)中涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”方面的法律法規(guī)?！耙怨?、企業(yè)或者其他單位的人員論”的“準(zhǔn)公司、企業(yè)或者其他單位的人員”就是指存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”的從業(yè)人員。取得國(guó)家工作人員的身份依據(jù)的法律是《刑法》、《公務(wù)員法》及其他有關(guān)行政法律。

（2）公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國(guó)家工作人員體現(xiàn)的主體法律關(guān)系不同。公司、企業(yè)或者其他單位的人員是依照《勞動(dòng)法》與公司(企業(yè))確立勞動(dòng)關(guān)系?？梢?，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與公司(企業(yè))之間是一種勞動(dòng)法律關(guān)系，這種勞動(dòng)法律關(guān)系是按照勞動(dòng)法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位所確立的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，即勞動(dòng)者按照《勞動(dòng)法》規(guī)定及勞動(dòng)合同約定通過職業(yè)性的有償勞動(dòng)，作為職工有向公司、企業(yè)或者其他單位獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。對(duì)于公司、企業(yè)或者其他單位來說，只要?jiǎng)趧?dòng)者按照《勞動(dòng)法》規(guī)定及合同約定提供了勞動(dòng)，其就有向自己的職工支付勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)。國(guó)家工作人員與國(guó)家機(jī)關(guān)之間體現(xiàn)的是一種內(nèi)部行政法律關(guān)系。內(nèi)部行政法律關(guān)系，是指上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部組成機(jī)構(gòu)之間、行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間發(fā)生的受行政法調(diào)整的行政關(guān)系，即國(guó)家賦予國(guó)家工作人員以一定的職權(quán)，國(guó)家工作人員代表國(guó)家從事公務(wù)，是一種國(guó)家管理性質(zhì)的行為，其從事公務(wù)的范圍涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及同社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的管理，而不是代表個(gè)人、某個(gè)集體、團(tuán)體的行為，這種活動(dòng)是國(guó)家權(quán)力的一種體現(xiàn)或是國(guó)家權(quán)力的派生權(quán)力的一種體現(xiàn)。國(guó)家規(guī)定國(guó)家工作人員具有一定的職責(zé)，國(guó)家工作人員必須依法履行職責(zé)，否則，國(guó)家可以追究其法律責(zé)任。

（3）公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國(guó)家工作人員的行為本質(zhì)特征不同。公司、企業(yè)或者其他單位的人員行為本質(zhì)特征是從事勞務(wù)，而不是從事公務(wù)，公司、企業(yè)或者其他單位與從業(yè)人員按照勞動(dòng)合同所確立的“勞務(wù)”具有被管理性、職務(wù)性和依法性等特點(diǎn)。一是被管理性，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員所從事的是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動(dòng)合同的前提下履行勞動(dòng)義務(wù)的勞務(wù)活動(dòng)，主要是靠提供勞力來實(shí)現(xiàn)的，是在管理者的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理之下進(jìn)行的；二是職務(wù)性，即勞務(wù)是從業(yè)人員與公司、企業(yè)或者其他單位確立勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)簽訂的勞動(dòng)合同內(nèi)容規(guī)定的職務(wù)(目前也稱為工作崗位)所必須完成的勞動(dòng)的質(zhì)和量的活動(dòng)，不包括沒有與公司、企業(yè)或者其他單位確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員的一般勞務(wù)活動(dòng)；三是依法性，即勞務(wù)是行為人依《勞動(dòng)法》及相關(guān)勞動(dòng)法律、法規(guī)而進(jìn)行的。國(guó)家工作人員的行為本質(zhì)特征是從事公務(wù)，“公務(wù)”具有管理性、職能性和依法性等特點(diǎn)。公務(wù)包括三個(gè)要素：一是管理性，即公務(wù)是對(duì)在國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位管轄、管理范圍內(nèi)的事務(wù)依法從事的管理活動(dòng)；二是職能性，即公務(wù)是行為人代表國(guó)家各種職能機(jī)關(guān)，國(guó)有公司、企業(yè)，事業(yè)單位中的職能部門進(jìn)行管理活動(dòng)；三是依法性，即公務(wù)是行為人依法進(jìn)行的。依法從事公務(wù)可分為法定的從事公務(wù)、受委派從事公務(wù)、受委托從事公務(wù)等。法定的從事公務(wù)，是指取得從事公務(wù)的資格是基于全國(guó)性或地方性的法律、法規(guī)而進(jìn)行的選舉、任命或是考核錄用等。受委派從事公務(wù)，是指從事公務(wù)是基于國(guó)家機(jī)關(guān)及其他國(guó)有主體委任或派遣從事公務(wù)的人員。

3.公司、企業(yè)或者其他單位的人員從事勞務(wù)和國(guó)家工作人員從事公務(wù)是不同的。關(guān)于公司、企業(yè)或者其他單位的人員從事勞務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為要把從業(yè)人員依法取得按照勞動(dòng)合同所規(guī)定的在公司、企業(yè)或者其他單位中“從事勞務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否是在從事勞動(dòng)合同所規(guī)定勞務(wù)相結(jié)合。依法取得“從事勞務(wù)”的資格是指從業(yè)人員必須依法與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動(dòng)合同，確立勞動(dòng)關(guān)系，從而依法取得從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格。行為人的具體行為是否是“從事勞務(wù)”是指從業(yè)人員依法取得從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格后，在公司、企業(yè)或者其他單位中是否是在從事勞動(dòng)合同內(nèi)容規(guī)定的職務(wù)(目前也稱為工作崗位)所必須完成的勞動(dòng)的質(zhì)和量的活動(dòng)。因?yàn)椴痪哂幸婪ㄈ〉脧氖聞趧?dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格，從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)也就無從談起。同樣如果抽去從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，空談具有從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格也沒有意義。因此，根據(jù)《勞動(dòng)法》規(guī)定，公司(企業(yè))與從業(yè)人員簽訂了勞動(dòng)合同，依法取得了從事勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)的資格，也要實(shí)事求是地考察其是否利用了這種資格，實(shí)際從事的工作是否是勞動(dòng)合同規(guī)定的勞務(wù)，否則這些從業(yè)人員不應(yīng)被視為按照勞動(dòng)合同所規(guī)定的在公司、企業(yè)或者其他單位中“從事勞務(wù)”。關(guān)于國(guó)家工作人員從事公務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為也要把依法取得“從事公務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否是在“從事公務(wù)”相結(jié)合，因?yàn)椴痪哂小皬氖鹿珓?wù)”的資格，“從事公務(wù)”也就無從談起。同樣如果避開“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，大談具有“從事公務(wù)”的資格也沒有實(shí)質(zhì)性的意義。因此，無論其是否是依照法律規(guī)定選舉的，均要視其是否是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)、受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有單位委派或依法委托在國(guó)有單位中從事委派或依法委托的事務(wù)，即是否是依法取得了“從事公務(wù)”的資格，否則不應(yīng)被視為國(guó)家工作人員。依法取得“從事公務(wù)”的資格后，也要看其是否在國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)有單位管轄、管理范圍內(nèi)依法從事公務(wù)，如從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為國(guó)家工作人員。

（三）共同犯罪的定性問題

關(guān)于國(guó)家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員利用各自的職務(wù)之便共同實(shí)施的犯罪行為如何定性處理，在學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對(duì)待說”等。歸納起來，可以劃分為兩種意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份，那么同案犯都應(yīng)以國(guó)家工作人員職務(wù)類犯罪定罪量刑；如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯亦以非國(guó)家工作人員職務(wù)類犯罪定罪量刑。另一種意見認(rèn)為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都以非國(guó)家工作人員職務(wù)類犯罪定罪量刑；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（2000年7月8日起施行）明確了認(rèn)定依據(jù)，即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪犯論處”?！靶袨槿伺c公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪論處”?！肮?、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪”。因此，在司法實(shí)務(wù)中，必須根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結(jié)合個(gè)案來正確定罪處罰。

（四）職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位

既然職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪是因利用職務(wù)便利而引發(fā)的犯罪，當(dāng)然只能由自然人來領(lǐng)受職務(wù)，單位不可能領(lǐng)受職務(wù)?！缎谭ā分兴新殑?wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪，均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則，職務(wù)類經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。