李 穎 劉德興

（四川師范大學法學院 四川 成都 610000）

一、軟法的含義及其意義

近幾年來，對于軟法的研究正在逐步成為法學研究的一個熱點。北京大學于2005年底率先成立了軟法研究中心，聘請了羅豪才教授擔任中心名譽主任，姜明安教授、宋功德教授分別擔任軟法研究中心主任和執(zhí)行主任。同時，該中心還聘請了近40位兼職研究員。自2005年至今，該中心已完成了“軟法與公共治理”、“軟法與協(xié)商民主”、“軟法的挑戰(zhàn)”等重大研究項目；還召開了與軟法相關(guān)的各類學術(shù)研討會和講座；先后出版了《軟法與公共治理》、《軟法與協(xié)商民主》、《軟法的理論與實踐》等文集，并于2009年出版了中外第一本軟法專著《軟法亦法》，在法學界受到高度關(guān)注[1]。

從各位學者對于軟法各自的理解中看到，對于軟法的總體概念，大家基本都持相同態(tài)度。即軟法（softlaw）是指那些不能運用國家強制力保證實施的法規(guī)范。軟法是相對于硬法（hardlaw）而言的，后者是指那些能夠依靠國家強制力保證實施的法規(guī)范。

從現(xiàn)有的軟法規(guī)范來看，大致可以分為四類：國家立法中指導性、宣示性等非強制性規(guī)范為一類，此類規(guī)范在我國現(xiàn)行法律體系中約占20%；國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件中不能運用國家強制力保證實施的非強制性規(guī)范為一類；政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范為一類；社會共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范為一類。后三類軟法規(guī)范由于各自規(guī)定的內(nèi)容不同、范圍不同、所適用的群體不同等等，在現(xiàn)實生活中，發(fā)揮著更普遍、更積極的作用。

軟法研究者認為，法是一種社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器。所以，在用法這種手段去調(diào)節(jié)各種社會關(guān)系時，需要講究方法，不能一味用強，而是選擇強弱有別的規(guī)范去調(diào)整，這樣才能事半功倍。就如同我們做數(shù)學題，不同的題型需要有不同的解法是同一個道理。在調(diào)節(jié)社會關(guān)系的過程中，濫用國家強制力不但會浪費法治資源，還會損及法律之治的正當性。所以，建設法治國家，需要重視軟法的力量，尋求更多的協(xié)商，可以運用更少的強制，實現(xiàn)更好的效果。事實上，伴隨著公共治理的崛起，軟法與硬法正在發(fā)展成為現(xiàn)代法的兩種基本表現(xiàn)形式，法正在從傳統(tǒng)的單一的硬法結(jié)構(gòu)朝著軟硬并重、剛?cè)嵯酀幕旌戏Ｊ睫D(zhuǎn)變[2]。

理解和接受軟法概念，是以反思和修正“法”概念的傳統(tǒng)定義為前提的。傳統(tǒng)的“法”的定義主要包括：體現(xiàn)國家意志、由國家制定或認可、依靠國家強制力保證實施這三個方面。要順應公共治理的需要，就得對“法”的定義做出相應修正。從軟法的角度來看，“法”的定義中的“體現(xiàn)國家意志”可以拓展為公共意志；“由國家制定或認可”可以相應擴大其許可的范圍；“依靠國家強制力保證實施”則可修正為依靠公共意志和自律機制保障實施。這樣一來，法的定義就不是以前單純地依靠國家強制力作為后盾，集體意志和自律精神成為了定義中的重要組成部分。筆者認為，這樣的定義更積極、更人性，也更符合時代精神。

軟法研究者認為，提倡軟法研究具有重大的理論價值和現(xiàn)實意義。

首先，軟法規(guī)范的數(shù)量遠遠超過了硬法規(guī)范，從國家的法律、法規(guī)和規(guī)章，到國家機關(guān)制定的規(guī)范性文件，政治組織的自律規(guī)范和社會共同體的自治規(guī)范，數(shù)量龐大，范圍甚廣。打一個比方，硬法規(guī)范只是軟法規(guī)范“汪洋大?！敝械膸鬃肮聧u”。

其次，軟法規(guī)范在硬法調(diào)整社會關(guān)系效果不佳甚至失靈的情況下發(fā)揮著重要作用。通過填補硬法空白、彌補硬法不足、豐富硬法細節(jié)等方式大大拓展法治化的范圍。同時軟法研究者也提醒我們：強調(diào)軟法調(diào)整的不可或缺，不能被曲解為硬法之治不再重要。法治化需要的是剛?cè)岵?、“一元多樣的混合法”。這固然不再單一，又或者看起來會更加復雜，但卻更為理性。

再次，軟法依舊延續(xù)著法律責任和法律精神。于2011年1月1日起實施的《深圳經(jīng)濟特區(qū)加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變促進條例》（以下簡稱《條例》），就是一個很好的例證。由于《條例》沒有單獨將法律責任作為一章，該法被不少人看做是“軟法”。之后，深圳市人大常委會召開新聞發(fā)布會稱，“軟法”不軟，法律責任都被分布在各個章節(jié)之中。

在《條例》規(guī)劃指導一章便明確規(guī)定，凡屬深圳產(chǎn)業(yè)導向目錄中禁止類的產(chǎn)業(yè)，要禁止投資新建項目；現(xiàn)有生產(chǎn)能力在規(guī)定的淘汰期限內(nèi)的，市政府相關(guān)部門應當及時責令其停產(chǎn)或關(guān)閉。如《條例》還要求固定資產(chǎn)投資項目建成后經(jīng)過驗收不符合能源、水資源和土地資源消耗限額標準的，市政府相關(guān)部門應當依法責令限期整改，逾期不整改或者整改仍不合格的，不得投入使用。擅自投入使用的，依法處理等。而且《條例》中規(guī)定市政府應當每年發(fā)布《深圳市轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式白皮書》，向全社會公布深圳轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的主要內(nèi)容與工作、成效與經(jīng)驗、存在問題及原因、對策與措施等，引導市場主體轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式并接受社會監(jiān)督；同時，《條例》還要求市政府在每年第四季度向市人大常委會作加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式專項工作匯報。因此，沒有國家強制力作為后盾不代表法律精神和法律責任的消除。

二、軟法的分類

可能是由于各國對于軟法在公共治理中的針對性不盡相同，外國對于軟法并沒有明確的分類。

比如，英國的一部分軟法規(guī)則是針對于公正的；還有一部分軟法規(guī)則是針對政府內(nèi)部的運轉(zhuǎn)的。在英國，政府會制定很多的文件，為人們提供一些指南。在有些領域是因為缺乏法律的力量，所以才出現(xiàn)了這些指南，最有名的一個就是《高速路守則》?！陡咚俾肥貏t》既包括了規(guī)則，還有指南，還有一系列的建議，告訴司機如何在路上行為、行駛。與此相對，除了這一系列的規(guī)則，英國還有一系列的軟法規(guī)則是專門與行政部門權(quán)力有關(guān)的，比如說是頒發(fā)還是拒發(fā)護照。這些規(guī)則實際上也是向公眾公布的，其目的就是為了去監(jiān)管這種法律裁量權(quán)的行使，它并不直接影響公眾的行為。這些規(guī)則由做出決策的機構(gòu)來制定。它的目的就是要確保政府部門中的官員，在制定決策的時候，秉承的規(guī)則是前后一致的。

再比如，荷蘭是將立法中的裁量標準化，讓它對個案決定提供一種正當化的作用，使得決定具備可檢驗性。在公共高層機構(gòu)中，人們都可以發(fā)現(xiàn)軟法的重要性所在。在荷蘭，軟法現(xiàn)有三種類型：政策規(guī)則、指南和“未授權(quán)規(guī)則”。盡管根據(jù)定義，軟法并不約束民眾，但它在行政程序中實質(zhì)上有一定作用，民眾在部分條件下對軟法的運用也有著正當期待。同時，軟法也不消除行政主體衡量個案利益并作出必要改變的義務。

在我國，軟法大致分為三類。即國家性軟法、社會性軟法和國際性軟法。

1.國家性軟法。即指由國家立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)創(chuàng)設、解釋和制定的，但是無國家強制力或者說沒有直接的國家強制力的規(guī)則。

國家性軟法包括：

（1）國家機關(guān)所制定、執(zhí)行的，沒有明確法律責任條款的法律文件或條款。如冠以促進法、指導法等名稱的法律文件，或相關(guān)指導、建議條款等。

（2）國家機關(guān)所制定的進行自我約束的規(guī)范性文件，例如立法領域內(nèi)的立法規(guī)劃、行政和司法中的自由裁量基準等。

（3）國家機關(guān)頒布實施的國家性的公共政策。

（4）由國家機關(guān)制定并實施的專業(yè)標準。

2.社會性軟法。社會性軟法是由非國家權(quán)威機關(guān)，如政治組織或社會共同體所創(chuàng)制、實施的規(guī)范。社會性軟法規(guī)范是國內(nèi)公法領域內(nèi)軟法規(guī)范的主要表現(xiàn)形式，在這種規(guī)則運作模式下，權(quán)力并非來源于國家強制力，這些規(guī)范的主要生存和作用空間更多的集中在社會層面。如國家律師協(xié)會、醫(yī)師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會這類行業(yè)協(xié)會和高等學校、村民委員會、居民委員會等次國家共同體制定的規(guī)則或共同遵守的協(xié)議。

3.國際性軟法。國際性軟法是現(xiàn)代軟法中最早引起學者關(guān)注的領域，在國際領域內(nèi)，由于國家主權(quán)的存在，使得傳統(tǒng)的硬法規(guī)則難以實現(xiàn)法律所要達到的效果，于是出現(xiàn)了區(qū)別于傳統(tǒng)的國際條約和國際習慣法的國際軟法，由非國家的人類共同體，如UN（聯(lián)合國）、SC（安理會）等共同制定。

三、軟法與公共治理

公共管理理論是當行政權(quán)成為國家權(quán)力中最引人注目的組成部分之后，改造行政權(quán)的行使方式就成為了現(xiàn)代民主理論的一個重點所在[3]。行政機關(guān)做出行政行為，是為了給予相關(guān)利益人一個公平、民主的平臺。在公共管理模式下，公民是推動行政機關(guān)做出行政行為的動力。

現(xiàn)代社會公共治理離不開軟法。傳統(tǒng)上我們所講的法治主要是硬法之治，但如同前文所說，在調(diào)整社會關(guān)系中不能一味用硬法調(diào)節(jié)，在公共治理領域中也一樣。全面實施依靠國家強制力保障實施的硬法之治，是不可能、不必要、不合理的。首先，全面的硬法之治是不可能的。硬法的有限性與社會生活的無限性之間的張力；硬法的僵硬性和社會生活的變動性之間的張力；立法技術(shù)、立法成本、執(zhí)法成本的制約等等，都決定了在公共治理領域全面徹底的硬法之治不可能，在許多領域留下治理無力和規(guī)則空白。面對人民對社會秩序全方面的要求，軟法之治是必然產(chǎn)物。離開軟法，這些領域的善治就不可想象。其次，全面的硬法之治不必要。社會關(guān)系的調(diào)整并非任何地方都需要國家強制力。提倡性、激勵性和自律性等柔性方式在很多情況下更有作用和效果。再次，全面的硬法之治也不合理。隨著市場經(jīng)濟和民主社會的發(fā)展，社會自治、市場自主和參與民主將會成為發(fā)展的主旋律。在這種情況下，根本不適合全面使用硬法之治，同時也與社會、國家的發(fā)展背道而馳。所以說，軟法在公共治理中發(fā)揮著極其重要的作用。

同時，軟法也廣泛而深刻地分布于公共領域之中。

首先，軟法廣泛覆蓋政治、經(jīng)濟、社會、文化等各個領域。以公共政策當中的綱要為例來說明這一點。如中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要、中國教育改革和發(fā)展綱要等。

其次，在進入轉(zhuǎn)型期后，我們開始強調(diào)法治。因為計劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，又不能被視為是硬法，但在實踐過程中，卻一直對國民經(jīng)濟發(fā)展、公共行政起著規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導的作用，因此它們一般不是硬法，是軟法。又如，在標準化領域、自我規(guī)制和合作規(guī)制領域、社團自治領域、行業(yè)自律領域，軟法規(guī)范也已廣泛存在并被大量運用。

四、中國軟法探索的一些成果

我國自上世紀90年代以來，一直在進行著行政管理軟法模式或軟硬法結(jié)合模式的艱難探索[4]。雖然學界和實務界均對此存在不少爭議、不少阻力，但是其探索還是取得了較明顯的成效[4]。主要表現(xiàn)在下述幾個方面:

第一，減少行政規(guī)制，加強社會自律機制。這一點在2003年通過的《行政許可法》便予以了法律上的認可和確定。該法第13條明確規(guī)定了通過下述四種情形下能夠予以規(guī)范的，可以不設行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。也就是說，《行政許可法》中對行政機關(guān)之于市場的管理正在逐步走向從行政規(guī)制向柔性社會自律、自治的轉(zhuǎn)變。《行政許可法》從頒布、實施到現(xiàn)在，已有十年時間，我國對市場管理的軟法機制已形成并逐漸趨于合理有效。

第二，弱化行政強制和行政處罰，加強行政指導。行政強制和行政處罰是典型的以傳統(tǒng)硬法之治為主導治理的領域。但這并不妨礙軟法機制被逐步引入并且越來越多地作用于該領域的治理。這主要表現(xiàn)在三個方面：一是盡可能地減少做出行政強制和行政處罰的行為，采取較柔、較軟的方法來處理行政活動中出現(xiàn)的問題。二是在已做出的行政強制和行政處罰中引入指導教育環(huán)節(jié)，將指導教育與行政強制和行政處罰結(jié)合起來，減緩強制和處罰所帶來的僵硬、冰冷的作用。三是嘗試通過軟法規(guī)則來規(guī)范行政強制和行政處罰裁量權(quán)的適用。

第三，減少行政命令和指令性計劃，推進行政合同制度。公共治理中體現(xiàn)軟法規(guī)制的一個重要方式就是行政合同，以行政合同取代行政命令和指令性計劃。

第四，軟法存在于公域之治的主要環(huán)節(jié)。這主要體現(xiàn)在兩方面:一是對公共機構(gòu)自身及其運作進行全面覆蓋。例如，有自律規(guī)范如法官行為規(guī)范，專業(yè)標準如道路交通事故受傷人員傷殘評定，彈性法條則見于大量的司法自由裁量法律條款。二是在解決特定公共問題上，軟法依照邏輯要求對其進行全面規(guī)定。例如，具有濃縮的行政法典屬性的《全面推進依法行政實施綱要》，依次規(guī)定了全面推進依法行政的重要性和緊迫性，全面推進依法行政的指導思想和目標，依法行政的基本原則和要求，理順行政執(zhí)法體制，加快行政程序建設，規(guī)范行政執(zhí)法行為，這種系統(tǒng)規(guī)定實施涵蓋了依法行政的全部，在行政法領域發(fā)揮著重大作用。

五、對于軟法在實踐中出現(xiàn)的一些問題我們該如何解決

“法”的概念不是絕對的、永恒的，在一定的歷史時期，法也許是與國家緊密相聯(lián)系甚至是不可分的[5]。在古代社會，人們還沒有“法”這個概念，當時人們所遵守的習俗、慣例，甚至部族所流傳下來約束人們行為的傳統(tǒng)就是那個時代的“法”。而在當今這個社會，隨著信息大爆炸、經(jīng)濟全球化等的發(fā)展，國與國之間、城市與城市之間、人與人之間的聯(lián)系越來越密切，非國家制定的規(guī)范以及非由國家強制力保證實施的規(guī)范，還有各個行業(yè)協(xié)會制定的規(guī)則層出不窮。在這種情況下，我們不可能還禁錮在過去一成不變的思想里，“法”也是要與時俱進的，否則，也會失去它原本的效力。特別是行政法領域，軟法規(guī)則大量存在。同時，軟法也是國家統(tǒng)一法制的組成部分。但由于軟法規(guī)范的制定主體并不統(tǒng)一且所牽扯的利益會比較復雜，那么這些規(guī)范就有可能違反國家法制統(tǒng)一的原則，表現(xiàn)為非正義、非理性的規(guī)范，導致國家和社會的混亂。因此，國家必須以硬法規(guī)范軟法的制定主體及權(quán)限范圍、軟法的立法原則和制定程序，還必須建立對軟法的完善的監(jiān)督機制、對行政人員素質(zhì)的要求和培養(yǎng)以及建立相應的責任制。

首先，監(jiān)督機制應建立在國家監(jiān)督為主，社會監(jiān)督為輔，二者相輔相成的基礎上。國家監(jiān)督主要包括行政監(jiān)督和司法監(jiān)督：行政監(jiān)督主要指由政府法制部門發(fā)起的，主動對各種軟法規(guī)則進行監(jiān)督;司法監(jiān)督則主要是由利益受侵害人或組織向法院提起訴訟，法院通過司法審查的方式進行監(jiān)督。社會監(jiān)督主要包括軟法規(guī)制對象的監(jiān)督和社會專門自律組織監(jiān)督。軟法規(guī)制對象的監(jiān)督指相對人通過行政申訴和司法訴訟實現(xiàn)的監(jiān)督；社會專門自律組織監(jiān)督則指通過建立專門的民間仲裁機構(gòu)或裁決機構(gòu)對軟法的爭議、糾紛做出相應處理而實現(xiàn)的監(jiān)督。

其次，是對行政人員個人素質(zhì)能力的要求和培養(yǎng)。不少行政工作人員其實對法并不了解，或者說只了解和他工作相關(guān)的法，對于機構(gòu)之間、機構(gòu)與公眾之間的法的了解是個盲點，而法律中所表達的法律精神和法律責任又是核心。這就造成了在實際工作中用法、執(zhí)法的困境，也容易給行政相對人造成對法律的誤解和不滿。所以在平時的工作中，就該對行政人員的素質(zhì)有所要求，并且能夠創(chuàng)造一些機會培養(yǎng)、提升行政人員的職業(yè)素質(zhì)和法律素質(zhì)。這樣在實際工作中，就能事半功倍。

最后，建立相應的責任制。軟法之于硬法的顯著區(qū)別就在于沒有國家強制力保障實施，所以在一些軟法規(guī)則、軟法規(guī)范實施的時候，責任不明確。想使軟法規(guī)范真正對公眾有用、能夠使他們更了解法律精神，同時促進社會發(fā)展，加強法治國家的建設，就必須嚴格界定軟法的主體及使用權(quán)限，明確不同的軟法規(guī)則、規(guī)范的對象和實施范圍，明確責任。這樣才能使軟法發(fā)揮效力，成為公共管理的有效手段。

[1]互聯(lián)網(wǎng).軟法-百度百科[EB].http://www.baidu.com/link?url=xdjdq.

[2]薛奮飛.論中國特色政黨制度模式[J].中國浦東干部學院學報，2011.

[3]程邁.軟法概念的構(gòu)造與功能[J].金陵法律評論，2009.

[4]姜明安.完善軟法機制，推進社會公共治理創(chuàng)新[J].中國法學，2010.

[5]姜明安.軟法的興起與軟法之治[J].中國法學，2006.

[6]羅豪才等.軟法與公共治理[M].北京:北京大學出版社，2006.

[7]孫伯瑛.走向民主治理:公共行政精神再思考[J].公共行政評論，2008（5）.

[8]羅豪才等.軟法的理論與實踐[M].北京:北京大學出版社，2010.

[9]劉偉.社會建構(gòu)—公共行政的新視角[J].公會論壇，2010（4）.

[10]李凡.治道變革:由硬權(quán)力向軟權(quán)力的過渡[N].南方周末，2012-05-07.