虞磊浩

（上海市金山區(qū)人民檢察院，上海 200540）

●司法實務(wù)

捕后羈押必要性繼續(xù)審查的爭議問題

虞磊浩

（上海市金山區(qū)人民檢察院，上海 200540）

新《刑事訴訟法》第93條設(shè)置了捕后羈押必要性的繼續(xù)審查機制，由于該規(guī)定過于宏觀，產(chǎn)生了各種爭議。捕后羈押必要性應(yīng)由檢察院審查，而且偵監(jiān)部門是合適的審查部門；審查方式上應(yīng)當(dāng)采用書面審查加個別訊問的方式為妥；在機制完善方面需要明確檢察機關(guān)對于捕后羈押繼續(xù)審查的法律監(jiān)督強制權(quán)、被告人的救濟權(quán)以及被害人的異議權(quán)。

捕后羈押必要性的繼續(xù)審查；檢察院；偵監(jiān)部門；被告方

新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！痹摋l文設(shè)置了捕后羈押必要性的繼續(xù)審查機制，但是由于該條文過于宏觀，缺乏細致深入的進一步規(guī)定，從而產(chǎn)生了各種爭議。筆者對主要的幾種爭議進行了梳理，力圖厘清脈絡(luò)，求教同仁，以服務(wù)于檢察實踐。

一、捕后羈押必要性由檢察院審查或法院審查的爭議

新《刑事訴訟法》確立了偵查階段律師的辯護人地位，然而還是有律師提出：“在追求偵查階段辯護活動獨立價值時，沒有中立的第三方，這種辯護是不是一種完整意義上的辯護？”①田文昌、陳瑞華：《刑事辯護的中國經(jīng)驗——田文昌、陳瑞華對話錄》，北京大學(xué)出版社2012年版，第339頁。實際上該律師對于法院沒有介入審前程序提出了質(zhì)疑。那么捕后羈押必要性審查是否由法院進行審查更合適呢？筆者持否定態(tài)度。

第一，單純從字面上觀察新《刑事訴訟法》第98條，該法并沒有限定人民檢察院的審查方式是主動審查還是被動審查，即人民檢察院啟動捕后羈押必要性審查程序既可以是主動的，也可以依被告人或辯護人申請而啟動。而法院作為我國的審判機關(guān)，審判權(quán)作為司法權(quán)具有典型的被動性，法院無論是啟動實體審查還是程序?qū)彶槎疾荒苁侵鲃拥模仨氥∈夭桓娌焕淼脑瓌t，只能依據(jù)控辯雙方的申請而啟動，如果由法院來負責(zé)捕后羈押必要性審查，那就意味著司法實踐中存在的被告人一方?jīng)]有提出申請而需要審查機關(guān)主動審查的案件將無法審查。而且由于我國很多刑事案件中被告人并沒有委托辯護人，即使偵查機關(guān)及時告知被告人具有申請羈押必要性審查的權(quán)利，但被告人能夠真正認識并申請的應(yīng)該不會太多。因此，僅僅通過賦予被告人申請羈押必要性審查的權(quán)利并不足以保障被告人的人權(quán)。而檢察院所擁有的法律監(jiān)督權(quán)既有司法權(quán)的特性，也有行政權(quán)的特性。我國臺灣地區(qū)學(xué)者林鈺雄先生即指出：如果單看上命下從之相關(guān)規(guī)定，即指揮監(jiān)督權(quán)、職務(wù)收取權(quán)及移轉(zhuǎn)權(quán)，或會誤以為檢察官乃單純之行政官；然而，若就檢察官職務(wù)與法官職務(wù)之接近度及刑事訴訟法課予檢察官之強烈合法性及客觀性義務(wù)以觀，檢察官又似與法官同為僅依法律及良知自行負責(zé)之獨立官。①林鈺雄：《檢察官論》，法律出版社2008年版，第60頁。既然檢察院具有行政權(quán)的特性，那么檢察院在進行捕后羈押必要性審查時就不必恪守不告不理的原則，在被告方?jīng)]有提出申請的情形下也可以主動地對羈押必要性進行審查從而維護被告權(quán)益。

第二，我國的檢察官具有顯著的客觀性義務(wù)，②所謂檢察官的客觀性義務(wù)是指檢察官為了實現(xiàn)司法公正，在刑事訴訟中不應(yīng)站在當(dāng)事人立場、而應(yīng)站在客觀立場上進行活動，努力發(fā)現(xiàn)并尊重案件事實真相。朱孝清：《檢察官客觀公正義務(wù)及其在中國的發(fā)展完善》，《中國法學(xué)》2009年第2期。既與英美法系下作為單純之一方當(dāng)事人的檢察官有很大不同，也與大陸法系檢警合一體系下作為偵查指揮者的檢察官有所差異。美國聯(lián)邦最高法院在Coolidge v. New Hampshire案件的判決中即指出檢察官非中立及超然的司法者，不得簽發(fā)令狀。③403 U. S. 443(1971).在美國檢察官單純追求勝訴的背景下，檢察官必然是被告的對立一方，如果由檢察官對羈押的必要性進行審查明顯是不適格的。在大陸法系國家，檢察官是偵查程序中的主導(dǎo)者，警察在偵查中僅僅起到輔助作用，檢察官可以直接指揮監(jiān)督警察辦案。在大陸法系檢察官直接參與警察辦案的背景下，由于檢察官本身已經(jīng)是辦案中的利害關(guān)系者，其客觀性義務(wù)也將大打折扣。而根據(jù)新《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！币虼?，在我國，檢察院和公安機關(guān)僅僅是對于各自的訴訟階段分工負責(zé)，檢察官并非偵查程序的主導(dǎo)者，不能直接在偵查過程中指揮警察辦案，而是對刑事訴訟實行法律監(jiān)督的監(jiān)督者，我國檢察官可以較為充分地發(fā)揮客觀性義務(wù)，理所當(dāng)然地可以成為對于羈押必要性進行繼續(xù)審查的適格主體。

第三，倘若由法院負責(zé)對于犯罪嫌疑人的逮捕，進而再由法院負責(zé)捕后羈押必要性的繼續(xù)審查，那么一旦法院之前作出的逮捕決定不當(dāng)，再由法院自我糾正顯然不太可能，而且一旦認定錯誤逮捕還要面臨國家賠償?shù)膯栴}，由此反而導(dǎo)致法院對于被告人會傾向于作出有罪判決，不利于法官客觀中立地作出判決。因此，捕后羈押必要性的繼續(xù)審查應(yīng)當(dāng)由檢察機關(guān)負責(zé)。

二、由檢察院哪個部門負責(zé)捕后羈押必要性繼續(xù)審查的爭議

一種觀點認為，羈押必要性審查的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)依訴訟流程予以劃分。在偵查監(jiān)督部門批準逮捕后至公安機關(guān)移送審查起訴前，由偵查監(jiān)督部門負責(zé)羈押必要性的繼續(xù)審查；在檢察機關(guān)受理審查起訴和提起公訴以后，則由公訴部門負責(zé)羈押必要性的繼續(xù)審查。④盧樂云：《論“逮捕后對羈押的必要性繼續(xù)審查”之適用》，《中國刑事法雜志》2012年第6期。

還有一種觀點認為，應(yīng)當(dāng)建立由檢察機關(guān)監(jiān)所部門主導(dǎo)的羈押必要性審查工作機制。因為監(jiān)所部門更易于了解被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，而且相比偵查監(jiān)督、公訴部門等辦案部門，監(jiān)所部門更能中立地進行審查判斷。⑤高景峰、楊雄：《新刑事訴訟法強制措施解讀》，中國檢察出版社2012年版，第212頁。

筆者認為，在檢察機關(guān)受理審查起訴和提起公訴后由公訴部門負責(zé)羈押必要性的繼續(xù)審查并不合理。雖然我國的檢察官具有較為明顯的客觀性義務(wù)，但公訴部門至少在表面上看起來是與被告及辯護人相對立的一方，受“當(dāng)局者迷”以及案件考核機制的影響，在判斷是否需要對被告人解除羈押時，自然會傾向于否定的態(tài)度。

監(jiān)所部門也并非主導(dǎo)羈押必要性審查機制的最佳部門。第一，監(jiān)所部門的職能主要是對于看守所和監(jiān)獄的違法違規(guī)行為進行法律監(jiān)督，對于公安機關(guān)的偵查活動進行監(jiān)督則主要是偵查監(jiān)督部門的職責(zé)，由于批準逮捕后還有比較長的一段偵查羈押期限，因而在對捕后羈押的必要性進行審查的時候必然需要同時對于公安機關(guān)的偵查活動進行法律監(jiān)督，而偵查監(jiān)督部門無疑是此塊領(lǐng)域的最佳法律監(jiān)督部門，而且偵查監(jiān)督部門的重要職能即是批準逮捕或不批準逮捕，偵查監(jiān)督部門的檢察官相對于其他部門檢察官更能理性判斷某一犯罪嫌疑人是否需要繼續(xù)予以羈押；第二，新《刑事訴訟法》雖然規(guī)定的是犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院才對羈押的必要性進行審查，但由于我國的刑事拘留期限最長可以達到37天，也可以說是廣義的羈押，人民檢察院基于法律監(jiān)督的職責(zé)也應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人被拘留后的羈押期限進行審查，筆者認為，既然逮捕必須向檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門申請批準，公安機關(guān)自行決定、自行執(zhí)行的刑事拘留也應(yīng)由檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門批準。因此，只有偵監(jiān)部門才適合對廣義上的羈押必要性進行審查；第三，對犯罪嫌疑人逮捕后的偵查羈押期限一般不超過2個月，但是對于重大復(fù)雜的案件，偵查羈押期限往往會延長，而延長的批準部門即是檢察機關(guān)的偵監(jiān)部門，在新《刑事訴訟法》第93條的規(guī)定之下，偵監(jiān)部門在對延長偵查羈押期限的批準過程中自然應(yīng)當(dāng)審查犯罪嫌疑人是否應(yīng)當(dāng)繼續(xù)羈押，而在這一過程中由于監(jiān)所部門并非延長偵查羈押期限的批準主體，對于羈押必要性的繼續(xù)審查沒有天然優(yōu)勢。

依筆者之見，目前偵監(jiān)部門是審查羈押必要性比較合適的部門。唯一可能受到的質(zhì)疑是之前的逮捕本身就是偵查監(jiān)督部門批準的，再由偵查監(jiān)督部門對羈押的必要性進行審查，繼而由其作出對犯罪嫌疑人予以釋放或者變更強制措施的決定是否存在自我否定的問題？如果偵查監(jiān)督部門在審查批準逮捕時，根據(jù)當(dāng)時現(xiàn)有的證據(jù)材料確實應(yīng)當(dāng)作出逮捕決定，其后隨著時間的推移犯罪嫌疑人的社會危險性降低不需要逮捕的，那么偵監(jiān)部門就算否定之前作出的逮捕決定也不會存在所謂的辦錯案問題。但是如果偵查監(jiān)督部門對本來不應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人批準逮捕了，其后在對羈押必要性進行繼續(xù)審查的時候會主動糾正自己的錯誤嗎？筆者認為，偵監(jiān)部門應(yīng)該還是會主動糾正之前的錯誤逮捕決定的，因為犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人不僅可以向檢察院申請變更強制措施，也可以在進入審判階段后向法院申請變更強制措施，與其讓法官來糾正檢察官的錯誤逮捕決定，還不如檢察官主動自我糾正，即檢察機關(guān)的偵監(jiān)部門存在糾正錯誤逮捕的主動性。

三、書面審查或聽證審查的爭議

新《刑事訴訟法》第93條并沒有對捕后羈押必要性審查的方式作出明確規(guī)定，那么審查方式上到底是應(yīng)采行書面審查方式還是聽證審查方式呢？眾所周知，在正式的法庭審理程序中應(yīng)貫徹直接審理原則和言詞審理原則，①直接審理原則須從形式直接性與實質(zhì)直接性兩個角度闡釋，形式直接性即法官必須親自踐行審理程序，不能委由其他人來踐行，并且法官在整個審理程序中必須始終在場不得中斷；實質(zhì)的直接性即禁止法院以間接的證據(jù)方法替代直接的證據(jù)方法。言詞審理原則要求以言詞陳述或問答形式而顯現(xiàn)于審判庭之訴訟資料，法院始得采為裁判之基礎(chǔ)。林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第145-148頁。而且在庭審中采取的是控辯審三方的訴訟結(jié)構(gòu)。但在捕后羈押必要性審查的方式上，筆者認為還是應(yīng)當(dāng)采取書面審查加個別訊問的方式為妥。

第一，雖然目前大陸法系國家也在對偵查結(jié)構(gòu)的方式進行改造，包括提早引入類似審判程序之控辯審三方關(guān)系，以及提升辯方之防御地位。如德國法例之偵查法官制度，特定偵查活動之進行，委由偵查法官為之，因而形成法官、檢察官、被告及其辯護人之三方構(gòu)造，辯方享有相當(dāng)于審判程序之防御權(quán)利。①林鈺雄：《刑事訴訟法》（下冊），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第21頁。但在我國，由于新《刑事訴訟法》已明確規(guī)定捕后羈押必要性審查的主體是檢察院，而且如筆者前文所述，由我國的法院介入偵查程序?qū)αb押進行審查并不現(xiàn)實。因此，我國的偵查程序中不可能存在控辯審三方的結(jié)構(gòu)，也就難以在捕后羈押必要性審查過程中推行聽證審查方式。

第二，就算檢察官、公安人員和被告人能夠形成簡單的三方結(jié)構(gòu)，并由檢察官作為中立的羈押審查官，被告人也無法充分地發(fā)揮作用，原因在于被告人并沒有被賦予明確的閱卷權(quán)。本次《刑事訴訟法》修改在辯護制度上作了重大完善，與捕后羈押繼續(xù)審查關(guān)系較為密切的體現(xiàn)在閱卷權(quán)方面。1996年《刑事訴訟法》雖然也規(guī)定了辯護律師自人民檢察院審查起訴之日起就有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料，但因為同時規(guī)定了檢察院在提起公訴時只向人民法院移送證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片，所以導(dǎo)致辯護律師在開庭前無法查閱全部案卷材料。本次《刑事訴訟法》修改后規(guī)定檢察院向法院提起公訴時應(yīng)向法院移送全部案卷材料和證據(jù)，而且辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關(guān)、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權(quán)申請人民檢察院、人民法院調(diào)取。在此背景下，辯護律師的閱卷權(quán)應(yīng)該能夠得到保障。在閱卷權(quán)得到保障的情形下，也許辯護律師和被告人可以充分地在捕后羈押必要性的聽證式審查中發(fā)表自己的意見。然而在我國刑事訴訟中，很多被告人由于經(jīng)濟困難等原因并沒有委托辯護人，而我國《刑事訴訟法》又沒有明確賦予被告人閱卷權(quán)，所以即使在捕后羈押必要性審查工作中推行聽證方式，被告人也很難提出自己的意見。從應(yīng)然的角度而言，檢察院將案卷材料移送法院后，在法院開庭前賦予被告人閱卷權(quán)可以保證被告人的質(zhì)證權(quán)。②一位知名刑辯律師提出：對于大量言詞證據(jù)和實物證據(jù)的復(fù)雜案件，作為法律專業(yè)人士的控辯雙方，在長時間研究、消化全部案卷材料的基礎(chǔ)上，還要經(jīng)過反復(fù)研究和充分準備，甚至事先列出詳細的質(zhì)證提綱，才能參與庭審質(zhì)證活動。那么對于非法律專業(yè)人士的被告人來說，又如何能在毫無準備的前提下，當(dāng)庭進行有效的質(zhì)證呢？田文昌、陳瑞華：《刑事辯護的中國經(jīng)驗——田文昌、陳瑞華對話錄》，北京大學(xué)出版社2012年版，第179頁。但在偵查階段和審查起訴階段則不宜賦予被告人閱卷權(quán)，因為偵查階段和審查起訴階段很可能證據(jù)還沒有最終收集固定，倘若賦予被告人閱卷權(quán)，則有可能造成被告人翻供從而影響證據(jù)體系的穩(wěn)固。

第三，新《刑事訴訟法》是從檢察機關(guān)職權(quán)的角度而非犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的角度對于捕后羈押必要性的繼續(xù)審查進行規(guī)定，即羈押審查并非單純地依靠被告方申請而啟動，事實上主要還是依靠檢察機關(guān)依職權(quán)而啟動。更何況，就算從犯罪嫌疑人被告人權(quán)利的角度對于捕后羈押必要性的繼續(xù)審查進行規(guī)定，我國現(xiàn)階段也還不具備條件：現(xiàn)階段絕大部分犯罪嫌疑人并不具備能夠影響聽證的過程與結(jié)果的能力；實踐中偵查階段律師介入的比例非常低，而且絕大多數(shù)犯罪嫌疑人根本沒有能力聘請律師；現(xiàn)實中犯罪嫌疑人與公安機關(guān)在案件信息擁有量的嚴重不對等決定了逮捕的聽證很可能流于形式。③郭松：《中國刑事訴訟運行機制實證研究（四）——審查逮捕制度實證研究》，法律出版社2011年版，第85頁。

因此，捕后羈押必要性審查的方式上應(yīng)當(dāng)主要采用書面審查方式，對于書面審查后仍有疑問的則可以由檢察官再進一步訊問犯罪嫌疑人或被告人。

四、檢察機關(guān)的權(quán)力、被告方和被害方的權(quán)利是否需要擴展

檢察機關(guān)是我國憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，對于整個刑事訴訟活動都可以實施法律監(jiān)督，但要保證違法部門接受法律監(jiān)督則要明確不守法的法律后果，賦予法律監(jiān)督的強制權(quán)。比如，在立案監(jiān)督方面，新《刑事訴訟法》第111條規(guī)定：“人民檢察院認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查的，或者被害人認為公安機關(guān)對應(yīng)當(dāng)立案偵查的案件而不立案偵查，向人民檢察院提出的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)要求公安機關(guān)說明不立案的理由。人民檢察院認為公安機關(guān)不立案理由不能成立的，應(yīng)當(dāng)通知公安機關(guān)立案，公安機關(guān)接到通知后應(yīng)當(dāng)立案?！钡隆缎淌略V訟法》第93條僅僅規(guī)定人民檢察院提出予以釋放或者變更強制措施的建議后，有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。從字面意義上分析，有關(guān)機關(guān)即使在檢察院提出建議后并沒有將犯罪嫌疑人、被告人予以釋放或變更強制措施，也屬于處理情況中的一種，而檢察院接到通知后對此情況并沒有強制性的法律監(jiān)督權(quán)。因此，如果要切實保障捕后羈押必要性審查的實施效果，必須賦予檢察機關(guān)強制性的法律監(jiān)督權(quán)。筆者認為，可以通過公檢法三機關(guān)會商的形式制定具體的司法解釋，明確規(guī)定檢察機關(guān)在捕后羈押必要性審查方面具有最終決定權(quán)。

根據(jù)新《刑事訴訟法》第95條的規(guī)定，在犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人提出變更強制措施的申請后，公檢法三機關(guān)應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出決定；不同意變更強制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。但被告人在收到不同意變更強制措施的告知后，如果不服卻沒有進一步的救濟措施可以提供救濟。在捕后羈押的必要性繼續(xù)審查中，雖然檢察官秉持客觀性義務(wù)的立場應(yīng)該可以給出一個公正合理的答復(fù)，但是被告人在情緒上可能難以接受，仍然會有進一步申請救濟的沖動，那么我們最好還是給被告人提供一個釋放情緒的渠道，就像上一級法院完全有可能推翻下一級法院的判決一樣，下一級檢察機關(guān)也并不能保證作出百分之百的正確決定。由于我國在傳統(tǒng)上受大陸法系的影響較大，因此可以借鑒大陸法系國家和地區(qū)在此方面的經(jīng)驗。

在法國，如果決定維持羈押，被告人可以申請復(fù)議。德國刑事訴訟法仿照英美國家的人身保護令程序增設(shè)了羈押復(fù)查制度。羈押復(fù)查制度與抗告的關(guān)系是申請羈押復(fù)查時不得同時提起抗告，但對羈押復(fù)查決定不服，可以抗告。①宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第205頁。我國由于自身的特殊原因，將羈押必要性的審查權(quán)交給了檢察機關(guān)行使。筆者認為，如果被告人對下一級檢察機關(guān)的羈押審查決定不服，完全可以向上一級檢察機關(guān)申請復(fù)議，考慮到訴訟效率的原因，上一級檢察機關(guān)一般可以進行書面審理，只有對于是否需要變更強制措施有疑問時可以訊問被告人。

基于構(gòu)建社會主義和諧社會和保持社會穩(wěn)定的需要，筆者認為，檢察機關(guān)在實施捕后羈押必要性審查的時候還要充分考慮被害人的意見。被害人利益與國家利益并不必然一致。被害人對是否追訴犯罪以及如何追訴犯罪，與國家追訴機構(gòu)具有不同的態(tài)度和主張。被害人要求對被告人判處的罪刑可能比國家追訴機構(gòu)的主張更為嚴苛。②韓流：《被害人當(dāng)事人地位的根據(jù)與限度——公訴程序中被害人訴權(quán)問題研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第107頁。同樣，在捕后羈押必要性審查的態(tài)度上，被害人的意見可能就會與檢察機關(guān)的意見產(chǎn)生沖突。檢察官在審查后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人的逮捕條件發(fā)生變化需要予以釋放或變更強制措施時，如果被害人提出反對意見應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認為，雖然被害人的意見在刑事訴訟中舉足輕重，但檢察官在進行羈押審查時也必須遵從以事實為依據(jù)、以法律為準繩的原則，如果犯罪嫌疑人、被告人確實不適合繼續(xù)羈押，則應(yīng)當(dāng)予以釋放或變更強制措施。但在刑事和解中，本身被害人的意見就起到?jīng)Q定性作用，新《刑事訴訟法》規(guī)定只有犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人才可以和解。因此，在刑事和解案件中，檢察官在進行羈押必要性審查時就要對被害人一方的意見給予相當(dāng)?shù)闹匾暋?/p>

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)01-109-05

上海市金山區(qū)人民檢察院

2012-12-20