向立力

（上海市人大常委會，上海 200003）

●立法研究

市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法的權限界分

向立力

（上海市人大常委會，上海 200003）

隨著各地市政公用事業(yè)市場化改革的推進，已有多個省市制定了相關地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章。在地方立法中，哪些內(nèi)容只能由地方性法規(guī)規(guī)定？哪些內(nèi)容可以留待政府規(guī)章予以完善？各地方呈現(xiàn)出諸多不同，說明實務界對此存在不同理解，抑或是這兩個問題根本未引起應有的重視。在任何一個立法工作的細節(jié)當中，堅守憲法和法律關于立法權限界分的規(guī)定，對于樹立法治權威和立法活動自身的威信至關重要。

市政公用事業(yè)；特許經(jīng)營；地方立法權限；地方性法規(guī)；地方政府規(guī)章

在市政公用事業(yè)改革問題上，黨中央多次明確提出要“放寬市場準入，允許非公有資本進入公用事業(yè)，引進競爭機制”。為了進一步推進市政公用事業(yè)改革，建設部于2002年下發(fā)了《關于加快市政公用事業(yè)改革的意見》，指出要“建立市政公用行業(yè)特許經(jīng)營制度”，2004年又以部令形式發(fā)布《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。由于具體運作市政公用事業(yè)的事權主要在地方，因此建設部規(guī)章沒有涉及地方立法的具體形式以及立法權力界分的問題，而是在其第3條中規(guī)定：“實施特許經(jīng)營的項目由省、自治區(qū)、直轄市通過法定形式和程序確定?！苯?jīng)筆者粗略統(tǒng)計，目前已有十六個省、市出臺了規(guī)范本地市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方性法律文件。然而，各地所采取的地方立法形式并不統(tǒng)一，尤其是在一些關鍵性的條款上，各地方立法差異化十分明顯。

一、十六省（市）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法的比較

（一）十六省、市地方立法的差異情況

在地方立法形式上，各地呈現(xiàn)出兩種模式。湖南、貴州、青海、山西、新疆以及深圳、杭州、淮南等八個省、市選擇了制定地方性法規(guī)。①分別是：《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》（貴州省還曾制定過一個政府規(guī)章《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，從內(nèi)容上看己基本被其后制定的地方性法規(guī)覆蓋），《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》和《淮南市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》。上海、天津、重慶以及邯鄲、武漢、吉林、本溪、青島等八個省、市選擇僅制定地方政府規(guī)章。①分別是：《邯鄲市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《武漢市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《吉林市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營辦法》、《本溪市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》、《青島市市政公用基礎設施特許經(jīng)營管理暫行規(guī)定》、《上海市城市基礎設施特許經(jīng)營管理辦法》和《天津市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》。重慶市的相關立法是《重慶市主城區(qū)公共汽車客運線路特許經(jīng)營管理辦法》，而非全面規(guī)范公用事業(yè)特許經(jīng)營。

在特許經(jīng)營設定權的規(guī)定上各地也存在兩種不同做法。絕大多數(shù)地方立法（包括地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章）中都不區(qū)分特許經(jīng)營的設定權與特許經(jīng)營的具體實施權，而采取了“劃定行業(yè)范圍”加“一攬子授權”的方式。以山西省為例，該省在地方性法規(guī)中明確了可以依法實施特許經(jīng)營的市政公用事業(yè)范圍包括供水、供氣、供熱、公共交通等行業(yè)；繼而規(guī)定，具體在上述哪個行業(yè)開展特許經(jīng)營，由市政府經(jīng)論證后自行決定。②《山西省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第11條規(guī)定：“下列市政公用事業(yè)項目，條件成熟的，可以依法實施特許經(jīng)營：（一）供水、供氣、供熱；（二）公共交通；（三）生活垃圾清掃、清運，路面保潔；（四）城市道路、橋涵、路燈、園林綠化等市政公用設施的養(yǎng)護；（五）污水、垃圾處理；（六）城市人民政府確定的其他市政公用事業(yè)項目。”第12條規(guī)定“第11條第3項、第4項、第5項和第6項規(guī)定的市政公用事業(yè)項目是否實施特許經(jīng)營及其實施時間，城市人民政府應當根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展的需要，制定實施方案，并進行可行性論證后決定。供氣、供熱、公共交通是否實施特許經(jīng)營及其實施時間，由城市人民政府決定后報上一級人民政府備案?！迸c絕大多數(shù)地方立法不同的是，邯鄲市和重慶市明確把特許經(jīng)營的設定權，與特許經(jīng)營的具體實施權區(qū)分為兩項不同的制度。《邯鄲市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（政府規(guī)章）規(guī)定：“本市行政區(qū)域內(nèi)的城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，依據(jù)有關法律、法規(guī)實施特許經(jīng)營的，適用本辦法。”這意味著，僅依據(jù)該政府規(guī)章還不能確定一個行業(yè)是否能夠?qū)嵭刑卦S經(jīng)營，特許經(jīng)營的設定權需另有法律、法規(guī)的規(guī)定?！吨貞c市主城區(qū)公共汽車客運線路特許經(jīng)營管理辦法》（政府規(guī)章）則規(guī)定，公共汽車客運線路實施特許經(jīng)營權的依據(jù)是《重慶市道路運輸管理條例》的規(guī)定，規(guī)章只是對具體實施程序做出規(guī)定。

在特許經(jīng)營實施過程中，對市場競爭自由的限制上各地相對趨同，但也有細微差異。競爭法理論認為，對市場準入、定價、供應等企業(yè)經(jīng)營決策的限制構成了對競爭自由的限制。比較十六省、市地方立法發(fā)現(xiàn)，由于特許經(jīng)營制度本身就構成了對從事市政公用事業(yè)經(jīng)營自由的限制，因此，各地立法在市場準入限制這一點上基本一致。不同處在于，貴州省法規(guī)對未經(jīng)許可從事此類業(yè)務的行為設了罰款，深圳市和湖南省法規(guī)還規(guī)定，公用事業(yè)應當引入兩個以上的競爭者，但在無法授予兩個以上經(jīng)營者時，也可以獨家經(jīng)營。此外，各地對價格監(jiān)管、普遍服務義務也大多做了規(guī)定。

（二）地方立法差異的實質(zhì)是對地方立法權限問題的忽視

各地在地方立法過程中的明顯差異，體現(xiàn)了當前我國公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法實踐中，對于地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章在立法權限上區(qū)別，呈現(xiàn)出普遍的忽視態(tài)度。筆者認為，有必要清晰地認識地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的位階差異，以及它們對公用事業(yè)特許經(jīng)營權調(diào)整方面的權限界分。從立法法、行政許可法，以及反壟斷法等法律的規(guī)定看，我國現(xiàn)行法律在公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法權限界分問題上，其實是有著清晰界限的。

二、地方立法權限界分的立法法視角

根據(jù)立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章在立法權限上最主要的區(qū)別在于：第一，當國家尚未制定法律或者行政法規(guī)時，地方性法規(guī)可以在立法權限范圍內(nèi)，根據(jù)本地方的具體情況和實際需要做出先行先試的規(guī)定，而地方政府規(guī)章則無此項權限。第二，地方性法規(guī)可以調(diào)整屬于地方性事務的事項，而地方政府規(guī)章只能調(diào)整“具體行政管理事項”。③參見《中華人民共和國立法法》第63條、第73條。

（一）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法屬先行先試的規(guī)定

由于目前我國還沒有出臺專門針對公用事業(yè)特許經(jīng)營管理的法律、行政法規(guī)，因此，地方在這個領域的立法應屬先行先試的規(guī)定。從這個意義上講，由地方性法規(guī)對公用事業(yè)特許經(jīng)營制度做出規(guī)定的作法，比較合乎立法法規(guī)定的精神。相反，在地方性法規(guī)也沒有相關的規(guī)定之前，由地方政府規(guī)章單獨對公用事業(yè)特許經(jīng)營問題做出規(guī)定的作法則是不合適的。

（二）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權的設定和具體實施分屬不同的地方立法權限

當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)和地方政府規(guī)章均對公用事業(yè)特許經(jīng)營問題做出規(guī)定時，如何在兩者之間合理界分立法權限？筆者認為，立法法使用“具體行政管理事項”的概念，將地方政府規(guī)章的調(diào)整范圍區(qū)別于地方性法規(guī)的做法，有其深刻的涵義。地方政府制定規(guī)章的權力，其實質(zhì)是行政權力的運用，這與地方立法機關運用立法權的行為有本質(zhì)區(qū)別。從我國憲法理論分析，地方各級人大及其常委會是經(jīng)選舉產(chǎn)生，代表人民行使國家權力的機關，行政機關是它的執(zhí)行機關，行政權力是執(zhí)行性的權力。因此，地方政府規(guī)章所調(diào)整的，應當是在地方性法規(guī)規(guī)定的基本權利義務關系框架內(nèi)，具體權利義務的行使（執(zhí)行）方式；或者是那些僅涉及行政管理內(nèi)部關系調(diào)整，而無需確立新的權利義務關系的事項。據(jù)此，立法法所規(guī)定的“具體行政管理事項”主要包括三類事項：（1）有關行政程序方面的事項，如辦事流程、工作規(guī)范等；（2）有關行政機關自身建設的事項，如公務員行為操守、工作紀律、廉政建設等；（3）不涉及創(chuàng)設公民權利義務的有關社會公共秩序、公共事務或事業(yè)的具體管理制度，如公共場所的管理規(guī)定、市場管理秩序、學校秩序管理規(guī)定等。①喬曉陽：《中華人民共和國立法法講話（修訂版）》，中國民主法制出版社2008年版，第287頁。從這個意義上講，決定將某個領域納入公用事業(yè)特許經(jīng)營制度進行管理，是對本地企業(yè)、個人相關權利義務的全新構建，不屬于具體的行政管理事項，因而必須由地方性法規(guī)做出規(guī)定。在此基礎上，在地方性法規(guī)確定的行業(yè)范圍內(nèi)，厘定具體的管理程序、管理制度則可以歸入“具體行政管理事項”，從而留待地方政府規(guī)章做出規(guī)定。

三、地方立法權界分的行政許可法視角

行政許可法對地方立法設定行政許可的權力作了明確區(qū)分，地方性法規(guī)可以設定行政許可，地方政府規(guī)章則只能設定一年期的臨時性行政許可，期滿仍需繼續(xù)執(zhí)行的，應當制定地方性法規(guī)。因此，從行政許可法視角分析公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法權界分問題，亟需明確的是該特許經(jīng)營權與行政許可權的關系。如果公用事業(yè)特許經(jīng)營權屬于行政許可權，那么，其相關地方立法就應當適用前述行政許可法關于地方立法權界分的規(guī)定，反之則不必。

（一）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權的法理解讀

首先，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營是行政相對人經(jīng)行政機關審查核準從事特定行為，符合行政許可的外部特征。行政法理論認為，“行政許可的核心階段是對申請人的申請是否具備條件的審查，如果離開了審查這一實質(zhì)性的階段，也就無所謂行政許可行為的存在?！雹趹赡辍罱廛姡骸缎姓S可法的理論與制度解讀》，北京大學出版社2004年版，第67-68頁。此外，行政許可還具有主體的專屬性，只有行政機關可以實施審查核準的權力。③同注②。

其次，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權是授予行政相對人特別的經(jīng)營權利，屬于行政許可的特殊形式。傳統(tǒng)行政法理論認為，行政許可的性質(zhì)是行政機關解除行政相對人關于實施特定行為的一般性禁止，從而使其從事該項行為的權利得以恢復。④江必新：《論行政許可的性質(zhì)》，《行政法學研究》2004年第2期。但隨著社會經(jīng)濟生活的日益復雜，關于行政許可性質(zhì)的理解也有了新發(fā)展。例如日本行政法學界提出，在諸如“公用事業(yè)”等具有“高度公益性”領域，其“經(jīng)營活動權不應當然地歸屬于私人，而應獲得國家特別批準并在實施過程中接受國家的業(yè)務監(jiān)督”。這類特許與傳統(tǒng)行政法學上的許可——原本權利的恢復——有所區(qū)別。①朱芒：《日本行政許可——基本理論和制度》，《中外法學》1999年第4期。目前把行政許可分為一般許可和特別許可的這種分類基本為我國行政法學界接受。②肖金明主編：《行政許可要論》，山東大學出版社2003年版，第61頁。我國行政許可法對于特許這一形式也是有所考慮的。國務院在2002年向全國人大常委會提交的行政許可法草案說明中，將行政許可的形式分為五類：普通許可、特許、確認、登記和備案。③楊景宇：《關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉的說明》。全國人大常委會在審議過程中，從“規(guī)范行政許可、解決實際問題”出發(fā)，“對行政許可不作分類”，而是將國務院提交草案關于特許等具體形式的規(guī)定合并為一條。④喬曉陽：《全國人大法律委員會關于〈中華人民共和國行政許可法（草案）〉審議結(jié)果的報告》。對比來看，“行政許可法盡管沒有使用不同行政許可種類的名稱，但還是保留了分類的實質(zhì)內(nèi)容，”⑤張興祥：《中國行政許可法的理論與實務》，北京大學出版社2003年版，第80頁?，F(xiàn)行《行政許可法》第12條第2款就是原草案中關于特許的規(guī)定。

最后，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營權的實現(xiàn)包含雙重法律關系，授權法律文件的表現(xiàn)形式是行政合同（特許經(jīng)營合同）。由于政府監(jiān)管需要貫穿于特許經(jīng)營的全部實施過程，因此與一般行政許可不同的是，特許經(jīng)營權的授權法律文件一般不體現(xiàn)為許可令狀，而是以行政合同的形式載明相關經(jīng)營要求和法律責任。其中，經(jīng)營市政公用事業(yè)是主法律關系，確定被許可人之后隨之訂立行政合同，是從法律關系，兩者雖緊密聯(lián)系，但卻不能被混為一談。

（二）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的合同特征與政府采購的區(qū)別

公用事業(yè)特許經(jīng)營權的授權法律文件體現(xiàn)為特許經(jīng)營協(xié)議，即行政合同。同樣以行政合同作為法律關系載體的，還有政府采購行為。是否可以因外在表現(xiàn)形式的類似，而將特許經(jīng)營行為認定為政府采購的一種方式，從而不適用行政許可法關于地方立法權界分的規(guī)定？答案是否定的。兩者的區(qū)別在于，公用事業(yè)特許經(jīng)營具備行政許可的典型特征——內(nèi)容的“授益性”，即特許經(jīng)營權的授予給行政相對人帶來了特定的利益。⑥應松年、楊解軍：《行政許可法的理論與制度解讀》，北京大學出版社2004年版，第67-68頁。相反，政府采購關系中的相對人并不因為采購行為而獲得利益。此處所指的獲得利益，不能理解為某人因與行政機關之間法律關系的建立而獲得了經(jīng)濟上的利益。例如，不能因某人承接政府采購項目所得之盈利，而認為該法律關系屬“授益性”行政行為，因為相對人盈利的同時，行政機關也獲得了對等的給付，法理應視該法律關系為對等利益分配。相反，某人因獲行政許可得以從事某一行為，并進而獲取利益，行政機關在做出行政許可時，卻并未從相對人處獲得對等給付，此許可旨在使相對人單方授益，是典型的“授益性”行政行為。

（三）市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的授益性與行政給付的區(qū)別

行政給付是指行政主體為保障個人或者組織的生存和受益，維持和促進國家與社會的穩(wěn)定和發(fā)展，依照法律規(guī)定和相關政策向個人或者組織，尤其是出現(xiàn)生存困難并符合法定條件的個人或者組織，提供物質(zhì)與非物質(zhì)保障的行政活動及相關制度。⑦柳硯濤：《行政給付制度研究》，蘇州大學2005年博士學位論文，第6頁。通過實施行政給付行為，政府能夠?qū)崿F(xiàn)衡平社會公平正義、公平利益分配，從而維護社會穩(wěn)定功能。⑧柳硯濤、劉宏渭：《行政給付的功能》，《行政與法》第2006年第2期。因此，行政給付行為與公用事業(yè)特許經(jīng)營行為的共同點在于，他們都具有明顯的“授益性”特征。那么，能否因此將兩者混同，從而主張市政公用事業(yè)特許經(jīng)營制度，可不適用行政許可法關于地方立法權界分的規(guī)定？答案依然是否定的。特許經(jīng)營與行政給付行為最大的區(qū)別在于，他們授益的對象不一樣。特許經(jīng)營的授益對象是獲準取得特許經(jīng)營權的主體，而行政給付的授益對象則是廣大社會公眾。

另有一種情形較為特殊。在實施行政給付的過程當中，行政機關出于提升給付效率的考慮，有時會委托第三方主體實施給付行為。第三方主體的選擇過程表現(xiàn)為依申請的審查核準，行政機關通常也以合同形式與被選中的第三方主體約定其應當履行的義務。因此，這類行為的外在特征與公用事業(yè)特許經(jīng)營更為相似。但只要嚴格甄別其行為授益對象的區(qū)別，還是能夠?qū)烧叻珠_。在委托行政給付的情形中，受委托人代為向社會公眾提供行政給付服務，并因此從行政機關處獲取報酬，三方主體中，只有享受行政給付服務的社會公眾是法律意義上的“授益主體”。近年來，我國在推行服務政府改革時，頻繁運用的“政府購買服務”其本質(zhì)就是一種委托行政給付。

（四）公用事業(yè)特許經(jīng)營權地方立法應當適用行政許可法

公用事業(yè)特許經(jīng)營權是一種特殊的行政許可權，雖然一些相關的行政行為表現(xiàn)出與其類似的特征，但均不能改變其行政許可的法律屬性。因此，在進行公用事業(yè)特許經(jīng)營的相關地方立法時，應當適用行政許可法的關于新設行政許可的規(guī)定：法律、行政法規(guī)未規(guī)定公用事業(yè)特許經(jīng)營權時，地方性法規(guī)可以就此做出規(guī)定；地方性法規(guī)也未作規(guī)定的，省級政府可以通過規(guī)章做出臨時性規(guī)定，滿一年需要繼續(xù)實施的，提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)。與之相關的結(jié)論是，行政許可法所規(guī)定的“創(chuàng)設行政許可”的行為，是指依法新設定一項行政許可制度，其標志是一項新的行政許可權的誕生。當前不少地方在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法時，所采取的“劃定行業(yè)范圍”加“一攬子授權”的方式，并不能引起某項“新的行政許可權誕生”的法律結(jié)果。依據(jù)這類地方立法的規(guī)定，“新的行政許可權”必須等到同級政府決定在某個行業(yè)實施特許經(jīng)營的行政命令做出后，才得以誕生。這種立法方式的實質(zhì)，是把設定行政許可的權力“讓渡”給了政府規(guī)章，甚至是位階更低的一紙行政命令，明顯違反了行政許可法的規(guī)定。因此，地方性法規(guī)在設定公用事業(yè)特許經(jīng)營權時，應當是確定、明確的規(guī)定，不能采取模糊授權的方式。

四、市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法權界分的反壟斷法視角

反壟斷法出于保護市場競爭機制的考慮，對行政機關以行政行為排除競爭的權力做出了限制，規(guī)定行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。這一規(guī)定對行政機關行使抽象行政權力作了嚴格限制，其實質(zhì)已經(jīng)涉及到了地方立法權的界分問題。

（一）市政公用事業(yè)的反壟斷經(jīng)濟學解讀

市政公用事業(yè)具備網(wǎng)絡經(jīng)濟效應，享受服務的市民越多，市政公用事業(yè)網(wǎng)絡所發(fā)揮的整體效用就越大。市政公用事業(yè)具有成本劣加性（Subadditivity），不能全面引入市場競爭機制，由少數(shù)幾個廠商參與供應在經(jīng)濟上比自由競爭更有效率。而考慮到管制俘獲的風險，市政公用事業(yè)又不宜完全排除競爭機制?？梢?，在市政公用事業(yè)領域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營制度，是運用政府的力量彌補市場競爭機制之缺陷的一種方式。因此，公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法在一定程度上排除競爭的做法，符合反壟斷經(jīng)濟學關于特定行業(yè)可不適用市場競爭機制的理論。然而，能否僅憑這一點就得出結(jié)論，認為地方政府有權在公用事業(yè)領域設定市場準入的限制呢？還需要進一步結(jié)合我國反壟斷法的具體規(guī)定才能得出結(jié)論。

（二）地方政府規(guī)章無權排除、限制市政公用事業(yè)領域的市場競爭

《反壟斷法》第37條規(guī)定：“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！痹摋l用于限制抽象行政權力的要件有二：“濫用行政權力”和“制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定”。但條文并未就兩要件的關系作進一步明確。換言之，是滿足其一即構成違法，還是兩者同時滿足才構成違法？僅就條文的規(guī)定看存在兩種可能，一是只要行政機關制定的規(guī)定中含有排除、限制競爭的內(nèi)容，就認為其構成了濫用行政權力，從而違反了反壟斷法的規(guī)定；二是行政機關制定的含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，只有在構成“濫用行政權力”的情況下，才被認為是違反反壟斷法的。前者是更嚴格的理解，近似于反壟斷法中的“本身違法原則”；后者則相對寬松，給了行政機關一個解釋、抗辯的空間，近似于反壟斷法中的“合理原則”。

筆者傾向于嚴格的理解，即采上述前一種觀點?！斗磯艛喾ā返?7條規(guī)定的原意是防止政府權力不當干預市場競爭。從這一立法意圖出發(fā)，若采取寬松的理解，法律適用時會遇到一個證明上的困境，即盡管能夠確定行政機關制定了排除、限制競爭的規(guī)定，還是會出現(xiàn)難以判斷是否屬于“濫用行政權力”的問題。行政機關很容易找到理由來證明其排除、限制競爭的規(guī)定是合理運用行政權力，而不是濫用。聯(lián)系近年來國際競爭法理論的發(fā)展，嚴格限制政府干預市場競爭權力日趨成為主流思潮。印度等一些國家的反壟斷法甚至規(guī)定，政府擬制定排除、限制競爭的規(guī)定時，應當報經(jīng)本國反壟斷執(zhí)法機構的許可。美國、澳大利亞則通過專門法案，要求在競爭主管部門的主持下，各級地方政府對其頒布的有礙市場競爭的規(guī)定進行清理、修改。①向立力：《競爭推進的理論與制度研究》，華東政法大學2012年博士學位論文。在全球皆有從嚴控制行政權力的背景下，似乎不應當為行政權力隨意敢于市場競爭洞開方便之門。

綜合上述理解，反壟斷法沒有把“合理的排除、限制市場競爭”的自由裁量權授予行政機關。因此筆者認為，當?shù)胤竭M行公用事業(yè)立法時，若需要設定相關市場準入限制等規(guī)定，則不宜由地方政府直接做出規(guī)定，而應當由地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)。在地方性法規(guī)明確允許適度限制市場競爭的前提下，則可以由同級政府在規(guī)章中細化有關實施條件。

五、一個可行的地方立法權界分框架

立法法、行政許可法、反壟斷法的規(guī)定，在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的地方立法權的界分問題上，具有某些內(nèi)在的共通性。三個不同的法律視角指向相同的立法權界分框架——在市政公用事業(yè)特許經(jīng)營地方立法中：

首先，特許經(jīng)營權的設定，以及涉及限制競爭自由的規(guī)定是地方性法規(guī)的立法權限。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的設定權不能歸入行政機關的具體行政管理事項，依立法法的規(guī)定，由地方性法規(guī)進行規(guī)定更為妥當；該設定權屬于行政許可中的“特許”，依行政許可法，一般應當由地方性法規(guī)做出明確規(guī)定，地方性法規(guī)未做出規(guī)定時，地方政府規(guī)章可以做出為期一年的臨時性規(guī)定，期滿需要繼續(xù)實施的，則應當制定地方性法規(guī)；依反壟斷法關于限制行政壟斷的規(guī)定，地方政府規(guī)章不得做出含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定，設定特許經(jīng)營權以及對企業(yè)定價、供應方面的規(guī)定，不可避免地排除或限制了行業(yè)內(nèi)的競爭，由地方性法規(guī)做出規(guī)定更為合適。

其次，特許經(jīng)營權的具體實施可以由地方政府規(guī)章做出規(guī)定。地方性法規(guī)對特許經(jīng)營權、企業(yè)定價、供應等問題已經(jīng)做出規(guī)定之后，具體如何實施特許經(jīng)營則屬于政府具體行政管理事項的范疇，可由地方政府規(guī)章規(guī)定；依行政許可法，地方性法規(guī)設定行政許可之后，地方政府規(guī)章可以對行政許可的具體實施方式做出規(guī)定；依反壟斷法，由于對具體實施特許經(jīng)營方式的規(guī)定，并未新增排除、限制市場競爭的內(nèi)容，因而，地方政府規(guī)章可以做出規(guī)定。

（責任編輯：馬 斌）

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1674-9502(2013)01-043-06

上海市人大常委會法工委

2012-12-15