劉東華

(北京師范大學(xué)社會發(fā)展與公共政策學(xué)院，北京 100871)

法律援助作為一種司法救濟行為，各國相關(guān)制度對其內(nèi)涵有不同的界定，多數(shù)研究是從司法制度的角度將其定義為一種司法保障制度〔1〕對法律援助的不同界定，可參見馬栩生:當代中國法律援助:制度與理論的深層分析［M］. 北京:人民出版社，2010.7.宮曉冰，鄭自文.中國法律援助研究［M］. 北京:中國方正出版社，2004.3.。作為法制的一種“發(fā)明”，公益法不屬于哪個特別的法律部門，它通過公益的理念，以公益的視角和效果貫通于現(xiàn)行各部門法，闡釋其原則和條文，運用各部門法的調(diào)整手段，實現(xiàn)利益的公眾最大化。公益法產(chǎn)生于以公益法律援助為代表的公益法律實務(wù)，其所必須跨越的第一道倫理門檻即公益與私益的關(guān)系。公益是個體利益中一般的、相對穩(wěn)定的、不斷重復(fù)的東西，是人的最強大的利益基礎(chǔ)。它又表現(xiàn)為不同形式和內(nèi)容的個體利益。

引言:來自丹寧勛爵的批判

丹寧勛爵曾在《法律的未來》一書中對法律援助制度提出了詬病。他指出“要憐憫沒有得到援助的人”，強調(diào)“考慮到將來，我可以說法律援助是資助訴訟的一種極端形式。它意味著國家在資助訴訟中，除每個人對原告或被告都有的同情外，并無任何合法的利益或關(guān)系?！薄盁o疑，這對從事法律職業(yè)的人有利。但是就我自己的意見說，這對國家無利。”“首先一件事，就是這種制度給予得到法律援助的人以無限的力量以對抗沒有得到法律援助的另一方。獲得法律援助的人以國家無限制的財力為后盾，他有力量無限期地把訴訟進行下去，直到另一方筋疲力盡為止?！薄?〕［英］丹寧勛爵.法律的未來［M］.劉庸安，張文鎮(zhèn)譯.北京:法律出版社，2011.132.145.146.

而這里，丹寧勛爵是從個案法律服務(wù)行為的角度對法律援助進行了批評。從個案服務(wù)的角度來看，法律援助的核心內(nèi)容是為因經(jīng)濟困難或其他因素無力支付法律服務(wù)費用而提供法律服務(wù)的司法保障行為，它是為平衡司法服務(wù)資源而存在的。雖然，法律援助這種司法資源形式公平的發(fā)展并未受到諸如丹寧勛爵所詬病的阻礙，但現(xiàn)實的疑慮在法律職業(yè)界中也并非得到過釋解。單純從個案法律援助服務(wù)的角度，是無法正面對話丹寧勛爵上述尖銳的批評的。

一、社會保障思潮與公益法律援助

法律援助作為社會救助的一部分，與社會救助相同，經(jīng)歷了從個人道義或慈善行為，到社會福利，再到權(quán)利的社會保障責任幾個階段。在這一過程中，對于法律援助的褒貶隨同社會福利思潮的變化也相應(yīng)起伏，從未停止過。而公益要素的引入，重新擬制了法律援助的基因。

丹寧勛爵所表達的“憐憫”正是法律援助源起的情素。古希臘羅馬時代最著名的慈善理論家西塞羅認為，“沒有什么比仁慈和慷慨更能夠體現(xiàn)人性中最美好的東西了”?！?〕［古羅馬］西塞羅.西塞羅三論［M］.徐奕春譯.北京:商務(wù)印書館，1987.110.無論是佛教的慈悲觀、報應(yīng)與福田思想或是基督教的慈善、博愛、救贖、濟世濟貧思想以神力來解釋慈善，還是儒家的仁愛利他情懷，道家的尊道貴德，以及來自經(jīng)驗論的情感主義以人性來闡發(fā)慈善，仁愛都成為慈善的根源〔4〕彭柏林，盧先明，李彬，等.當代中國公益?zhèn)惱恚跰］.北京:人民出版社，2010.160 -203.。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和貧富矛盾的加劇，為窮人提供免費的法律服務(wù)作為律師個人道義行為和某些社會團體的慈善行為，在19 世紀中葉的所有資本主義得以相繼出現(xiàn)〔5〕宮曉冰，鄭自文.中國法律援助制度研究［M］.北京:中國方正出版社，2004.12.，成為國家福利的一部分。第二次世界大戰(zhàn)后，與上述的慈善活動與福利思想不同，以馬歇爾為代表提出了一種獨立于傳統(tǒng)的民法權(quán)與政治權(quán)的新型權(quán)利概念——社會權(quán)利〔6〕彭華民等.西方社會福利理論前沿:論國家、社會、體制與政策［M］.北京:中國社會出版社，2009.50 -65.，并以此作為人權(quán)的一部分，將社會福利轉(zhuǎn)為國家的保障責任。法律援助作為制度福利的一項也成為國家責任的一部分。

但對于慈善，即使是西塞羅，在主張個人可以資助社會的同時，也強烈反對國家以社會的名義強制個人，“不能打著國家旗號侵犯平民百姓的財產(chǎn)權(quán)”。〔7〕［古羅馬］西塞羅.西塞羅三論［M］.徐奕春譯.北京:商務(wù)印書館，1987.202 -204.西塞羅的這種觀點得到了功利主義和新自由主義的堅守與深化。邊沁所說的“最大多數(shù)人的最大幸?！薄?〕［英］邊沁.道德與立法原理導(dǎo)論［M］.時殷弘譯.北京:商務(wù)印書館，2000.58.仍是以私人利益為道德基礎(chǔ)的。關(guān)注個體利益不因國家與政府的介入而受侵擾成為慈善救助的底線。二戰(zhàn)后，福利國家出現(xiàn)的經(jīng)濟與政治上的困境更加劇了社會福利與個人權(quán)利之間的矛盾?！案鞣N福利項目在很大程度上是人們反抗自由市場社會帶來的無保障和不公平的產(chǎn)物，但在經(jīng)濟領(lǐng)域追求降低成本和利潤最大化等目標，與社會福利領(lǐng)域需要穩(wěn)定、保障和歸屬感、聚合力之間存在著不斷擴大的鴻溝?！薄?〕［加拿大］R. 米什拉，Ramesh Mishra. 社會政策與福利政策——全球化的視角［M］. 鄭秉文譯. 北京:中國勞動社會保障出版社，2007.113 -114.新自由主義明確反對將收入再分配作為社會公益福利事業(yè)及其政策的目標，哈耶克就認為“這種特權(quán)以犧牲他人利益為條件，因而就必然會減少別人的保障?！薄?0〕［英］弗里德里克·哈耶克.通往奴役之路［M］.王明毅譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，1997.116.自20 世紀70年代后期始，國家保障人權(quán)責任的基礎(chǔ)理念“社會權(quán)利”，也被視為侵犯了財產(chǎn)權(quán)，社會權(quán)利這一概念也遭遇到意識形態(tài)上的以及實踐中的失敗〔11〕［加拿大］R. 米什拉，Ramesh Mishra. 社會政策與福利政策——全球化的視角［M］. 鄭秉文譯. 北京:中國勞動社會保障出版社，2007.113 -114.。與之相應(yīng)，對于法律援助受援人所享有的得到司法救助的社會權(quán)利，丹寧勛爵也發(fā)出了“這種制度給予得到法律援助的人以無限的財力以對抗沒有得到法律援助的另一方”的批評。在兩造對抗的訴訟格局中，正是法律援助這種對私有財產(chǎn)權(quán)的沖擊成為丹寧勛爵為“未受到援助的人”抱不平的根由。

平衡公益與私益是永衡的話題。法律援助所遭遇的上述桎梏其根本原因在于個案的法律援助未嵌入到公眾的共同需要中去。它所展現(xiàn)的形象是服務(wù)于特殊的群體，是為分割固有權(quán)利而存在的。而社會領(lǐng)域關(guān)心的則是社區(qū)和社會穩(wěn)定的維持。任何一項行為，要具有普適的公正性，則需要從社區(qū)標準的角度而不是個人權(quán)利的角度來思考，以一個集體具有的、同時包含著權(quán)利和義務(wù)的社會標準或準則中去設(shè)定援助的價值，使之包含著互惠、互相依存以及穩(wěn)定的基本標準〔12〕中國學(xué)者錢寧提出了“復(fù)合集體主義”的概念，提出在福利制度中，“集體”的范圍不僅包括國家和社會、也包括家庭、社區(qū)或社群，主張后物質(zhì)主義福利，把人類的精神需要納入福利的范圍，以人的自由和全面發(fā)展為終極目標。錢寧. 社會正義、公民權(quán)利和集體主義——論社會福利的政治與道德基礎(chǔ)［M］.北京:社會科學(xué)文獻出版社，2007.74 -76.。雖然這種集體主義存在湮沒個體權(quán)利的危險，但它所指向的不同個體所具有的共性利益與對基準的需求，則抓住了人類社會良性運行的核心。

美國“世紀之案”布朗訴教育委員會案(Brown v. Board of Education，1954)突破了個案法律援助的價值。在此案發(fā)生的58年前，即1896年，普萊西訴佛格森(Plessy v. Ferguson)一案的判決還在確定“隔離但平等”(separate but equal)并不違反憲法第14條修正案中的平等保護條款〔13〕美國憲法第十四修正案第1 款規(guī)定，“所有在合眾國出生或歸化合眾國并受其管轄的人都是合眾國和他們所居住州的公民。任何一州，不能訂立或?qū)嵤┫拗坪媳妵窕緳?quán)利或豁免權(quán)的法律;不經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn);在管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給予任何人以平等法律保護?！?。在布朗案〔14〕1950年，琳達·布朗(Linda Brown)是一個8 歲的黑人兒童，正在上三年級，她不得不步行1.5 公里繞過火車調(diào)車場去堪薩斯州托皮卡市(Topeka，Kansas)的黑人小學(xué)去上學(xué)，而她周圍的白人朋友們的公立學(xué)校卻只離家有7條街遠。托皮卡市的學(xué)校體系就是按照不同種族而分開的。按照“隔離但平等”的原則，這種體系是可以接受的，也是合法的。而當時托皮卡的公立學(xué)校實行種族隔離，白人學(xué)校不招收黑人學(xué)生。不忍心看著小小年紀的琳達繼續(xù)奔波，奧利佛來到了附近的白人小學(xué)，學(xué)校干脆利落地拒絕錄取琳達。奧利佛本身并不熱衷政治，但為了女兒，他向本地的全國有色人種福利促進會(NAACP)求助。NAACP 的領(lǐng)導(dǎo)人麥肯雷旗幟鮮明地支持布朗一家。1951年3月22日，奧利佛聯(lián)合其他一些居住在托皮卡的非洲裔兒?童的家長，認為提供給黑人隔離的學(xué)校設(shè)施本身就是不平等的，向堪薩斯法院起訴托皮卡教育管理委員會，要求廢除托皮卡公立學(xué)校的種族隔離制度。但是地方法院支持學(xué)校體系，認為只要不同種族的學(xué)校設(shè)施是相同的，黑人兒童就是受到了憲法第14條修正案所規(guī)定的與白人相同的待遇。隨后，布朗夫婦偕同另外56 一些家庭向美國最高法院上訴，認為學(xué)校體系中并沒有考慮那些“無形”因素，而且種族隔離本身對黑人兒童的教育產(chǎn)生有害的影響。1952年，案件一直打到最高法院。1954年5月17日，最高法院以九票對零票裁決:根據(jù)膚色、種族、出身將黑人學(xué)生與其他種族隔離開來，剝奪了黑人學(xué)生受教育的平等機會，違背了憲法的精神。1954年的秋天，奧利佛的另一個女兒謝莉順利進入了布朗家附近一所混合學(xué)校，開始上一年級。然而，在1957年9月，阿肯色州9 名黑人學(xué)生要進入州府小石城中央高中就讀，州長福布斯就派國民警衛(wèi)隊阻攔。總統(tǒng)艾森豪威爾則派著名的101 空降師“占領(lǐng)”小石城，由荷槍實彈的美國大兵護衛(wèi)黑人學(xué)生入學(xué)。美國駐華大使館網(wǎng)站:［2009 -04 -03］.http://www.usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0400/Brown.html.中，爭議雙方則都引用了同一條款來申辯其所主張的權(quán)利。美國最高法院法官大量是引用了社會學(xué)家、人類學(xué)家、心理學(xué)家們的研究成果，從關(guān)注黑人人群的發(fā)展權(quán)、精神健康等根本性價值入手才做出了裁決〔15〕最高法院這一裁決的理由是種族隔離所造成的影響:“在公立學(xué)校中對白人兒童和有色人種兒童的種族隔離對有色人種兒童存在有害的影響。尤其當這種隔離得到法律的支持時，其有害影響可能會變得更大，因為種族隔離政策往往被理解為標明黑人群體低人一等。低人一等的感覺會影響兒童學(xué)習(xí)的動機。因此，獲得法律支持的種族隔離具有(阻礙)黑人兒童教育以及精神的發(fā)展、部分剝奪他們在一個族群混合的學(xué)校體系中能夠得到的益處的傾向?！闭悦绹v華大使館網(wǎng)站:［2009 -04 -03］.http://www. usembassy-china.org.cn/jiaoliu/jl0400/Brown.html.。這一案件中，法律援助展現(xiàn)出不同于一般法律實踐的特點，它追求的是每個人所享有的根本利益，它強調(diào)具體實務(wù)對制度理念與設(shè)計的影響與改變，具有戰(zhàn)略性。這也正是公益法律實踐的標志性特征。

公益法律援助未拘泥于援助個體平等享有法律程序資源，而以從個案挖掘?qū)儆诩w的基本標準為宗旨，將公私之間的衡平確定下來。它不同于公益法律理論對法治環(huán)境的構(gòu)想，它是在特定的社會與歷史環(huán)境中運行，是以具體、真實的個案為載體的;它不同于一般的法律實務(wù)，而是要以公益的視角，遵循公益的價值判斷與選擇，將特定的個案權(quán)益推進為公眾享有的根本利益。在公益法律實務(wù)中，個案的意義在于通過個案創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利與機會，來轉(zhuǎn)動法律制度的變革，并帶動著社會意識的改變，將紙面的法律真正內(nèi)化為社會的運行規(guī)范內(nèi)化為現(xiàn)實社會文化與習(xí)俗的有機部分。為個案的法律援助注入公益的介質(zhì)，法律援助就不再是單純的援助個體的行為，而是以個案為媒，援助公益集體的行動。公益法律援助行動的受益者不再單純是個案的受援人，而是社會中的每個個體和整個集體。將特定的個案權(quán)益推進為公眾享有的根本利益，公益化的法律援助為回應(yīng)法律援助所體現(xiàn)的制度福利如何平衡社會權(quán)利與民法權(quán)、政治權(quán)利之間關(guān)系的問題提供了嵌入工具與內(nèi)涵支撐。

二、法律職業(yè)主義理論與公益法律援助

韋伯主義和結(jié)構(gòu)功能主義理論對律師職業(yè)的角色定位與核心規(guī)則所做的闡述，直到今天仍為不少律師所信奉。韋伯重點強調(diào)法律服務(wù)的生產(chǎn)者與消費者之間的關(guān)系，他認為職業(yè)就是專業(yè)人士(包括法律職業(yè))尋求控制市場的獨特方式;而結(jié)構(gòu)功能主義則從職業(yè)的技術(shù)壟斷邊界限定了職業(yè)的核心要旨〔16〕［美］理查德·L·埃貝爾，Richard L. Abel.美國律師［M］.張元元，張國峰譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.9.169.。為維持、拓展與深化法律服務(wù)生產(chǎn)者律師與消費者客戶之間的關(guān)系，“受人之托，衷人之事”成為法律職業(yè)群體維系自身存在與發(fā)展的信條，而其腳注的內(nèi)容也必然是“律師只幫助那些他們期望在未來會成為能支付得起費用的客戶，或者是那些能直到互惠作用的中介人”?！?7〕［美］理查德·L·埃貝爾，Richard L. Abel.美國律師［M］.張元元，張國峰譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009.9.169.

這種服務(wù)于雇傭金的角色與職業(yè)定位是無法滿足律師對自我價值的需要的。1914年，布蘭代斯就曾批評律師缺乏獨立性的這種狀態(tài)，批評律師“變成了大公司的附庸，服務(wù)于財富，而忽略了用自身的權(quán)力來保護人民。”〔18〕Rorbert W. Gordon，“Independence of Lawyers”，68 Boston University Law Review 1 -84 (1988).帕森斯的系統(tǒng)交換理論也解釋了法律職業(yè)生產(chǎn)與一般工程的不同。帕森斯認為法律職業(yè)的產(chǎn)品中含有特定的價值，它的生產(chǎn)特別依賴于來自其他系統(tǒng)特定價值輸入的支持，并通過法律職業(yè)人的內(nèi)化作用轉(zhuǎn)化為法律職業(yè)共同體內(nèi)部的維持模式力量〔19〕Talcott Parsons，A Sociologist Looks at the Legal Profession，Essays in Sociological Theory，The Free Press，1954，pp.320 -385.。法律職業(yè)是在通過司法程序?qū)⒁话愕膯栴}個別化、將價值問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題，以維系整個政治和法秩序的基本支點之一，發(fā)揮著秩序正統(tǒng)性的再生產(chǎn)功能〔20〕王亞新.糾紛，秩序，法治——探尋研究糾紛處理與規(guī)范形成的理論框架［A］. 清華法律評論·第2 輯［M］.北京:清華大學(xué)出版社，1999.11 -33.。

1986年，美國律師協(xié)會的職業(yè)主義委員會發(fā)布了直接影響此后美國律師職業(yè)倫理走向的《為公共服務(wù)的精神:重燃律師職業(yè)主義的藍皮書》(In the Spirit of Public Service，A Blueprint for the Rekindling of Lawyers Professionalism)。該報告兩次重申了律師界職業(yè)主義原則的態(tài)度應(yīng)是超越純粹追求利潤的商業(yè)主義，將追求公共利益作為其首要目的〔21〕李學(xué)堯.法律職業(yè)主義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.78.。1990年，在古巴哈瓦那舉行第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》〔22〕《關(guān)于律師作用的基本原則》，第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過，1990年8月27日至9月7日，古巴哈瓦那。指出，律師專業(yè)組織有一個重要的作用就是“向一切需要他們的人提供法律服務(wù)以及與政府和其他機構(gòu)合作進一步推進正義和公共利益的目標?！薄奥蓭煈?yīng)隨時隨地保持其作為司法工作重要代理人的榮譽和尊嚴?！薄?3〕《關(guān)于律師作用的基本原則》第12條?！奥蓭熢诒Ｗo其委托人的權(quán)利和促進維護正義的事業(yè)中，應(yīng)努力維護受到本國法律和國際法承認的人權(quán)和基本自由，并在任何時候都根據(jù)法律和公認的準則以及律師的職業(yè)道德，自由和勤奮地采取行動?！薄?4〕《關(guān)于律師作用的基本原則》第14條。2007年，中國修訂后的《律師法》第2條第2 款規(guī)定，“律師應(yīng)當維護當事人合法權(quán)益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”?！叭齻€維護”表明律師法律制度的一切內(nèi)容，都是圍繞“保護人權(quán)，維護法律尊嚴”而展開的。這些具體的規(guī)則，都明確修正了傳統(tǒng)律師職業(yè)“當事人利益至上”的狹隘從業(yè)準則，律師的職業(yè)不再是單純地圍繞當事人的個人利益而展開，律師的職責被進一步賦予了維護人權(quán)與基本自由、促進正義的內(nèi)涵與外延。

美國法學(xué)家安索尼·T·克羅曼把律師分為三種:一種是政治家律師，追求對社會的改造;一種是技術(shù)性律師，追求的是案子做得漂亮;另一種是仆人型律師，即作為金錢的奴隸，客戶指向哪里，律師就打向哪里〔25〕［美］安索尼·T·克羅曼.迷失的律師:律師職業(yè)理想的衰落［M］.田鳳常譯.北京:法律出版社，2002.2 -3.。后兩種律師隨處可見，而第一種律師中的核心團隊就是公益法律援助律師。這類律師所從事的公益案件旨在通過案件的社會化操作、在案件的進程中對決策者、法官施加意識與價值的影響，從而法律戰(zhàn)略式推進對權(quán)利的保護。

而在司法制度上，公益法律援助首先要突破的就是丹寧勛爵所質(zhì)疑的“助訟”問題。助訟包括對訴訟一方予以幫助(maintenance)、助訟圖利(champerty)和教唆訴訟(barratry)等行為，它代表了訴訟投資與司法鼓噪行為。由于這些行為會鼓勵不必要的、無價值的訴訟，提出夸張的損失要求，導(dǎo)致隱匿證據(jù)、賄賂證人等不法行為，因而這些行為被認為會導(dǎo)致司法腐敗〔26〕陳宜，李本森.律師職業(yè)行為規(guī)則論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.70.。如單純地從提供訴訟幫助與支持訴訟的角度看，公益律師對貧困訴訟者提供的幫助，如免費法律服務(wù)和附條件收費，主動謀劃、促動與制造案件，似乎確實是對法律適用的公正性產(chǎn)生了“威脅”。但是，歷史也證明，不鼓勵“助訟”并不必然會產(chǎn)生公正的結(jié)果，禁止助訟行為還可能阻礙善意當事人訴諸法院，使其法律權(quán)益得不到保障。布蘭代斯在他被任命為大法官的批準聽證會上提出了“情景中的律師”(lawyer for the situation)一詞，他說他把自己從事的公益法律服務(wù)身份看成是這一“場景”(situation)中的法律顧問，而非僅僅是某一方的律師〔27〕在被問及代理哪方當事人時，布蘭代斯回答道:“應(yīng)該說，我是情境的代理人(I should say that I was counsel for the situation)?！币奌earings Before the Subcommittee of the Senate Committee on the judiciary on the Nomination of Louis D. Brandeis To Be an Associate justice of the Supreme Court of the United States，64th Cong. 1st Sess.，ser. 6926，at 706 (1916)。轉(zhuǎn)引自John P. Frank，The Legal Ethics of Louis D. Brandeis，17 STANFORD LAW REVIEW 702 (1965).該文對布蘭代斯的“情境代理”職業(yè)倫理進行了激烈的討論。。對此，威廉·西蒙也對律師的角色提出了“情景性理念”(the contextual view)，他反對“顧客中心”，認為律師的角色應(yīng)是“作為法官的律師”，主張“代理人中心”的“情景性”職業(yè)倫理觀。他主張，律師應(yīng)對特殊案件的具體情景時，必須從增進正義的角度來做出恰當?shù)男袨椤?8〕William H. Simon，The Practice of Justice:A Theory of Lawyers Ethics，MA:Harvard University Press，1998，p.138.。公益律師作為代理人是“積極的方式”為委托人提供服務(wù)，在(實質(zhì))正義觀的指導(dǎo)下，投入律師自己的生活道德與政治熱情，運用經(jīng)驗式的推理過程，通過與委托人平等地交換意見，了解委托人的利益和要求。

丹寧勛爵所談到的在法律援助案件中力量失衡的問題，其本質(zhì)上并非“私力”在“無限制的國家財力”面前的相對資源短缺，而是國家提供的法律資源被濫用、被浪費與被侵蝕，并因此累及了對方的利益的問題。這并不是法律援助本身價值的偏差。它需要的是改革法律援助監(jiān)管制度，提高法律援助的效益。這樣才既能實現(xiàn)受援人的合法利益，又不會因矯枉過正而使社會公正有所偏倚。

公益法律援助不只是反映律師職業(yè)思想的轉(zhuǎn)變，它的運行已經(jīng)在創(chuàng)設(shè)與改變著律師職業(yè)制度。在律師職業(yè)結(jié)構(gòu)上，美國，針對環(huán)境、消費者權(quán)益、反對就業(yè)歧視等公益類案件，實行被告單方律師費轉(zhuǎn)付制度，受援方的律師費可申請由敗訴被告方承擔;為促進公益項目的就業(yè)，政府為服務(wù)于公益項目法學(xué)院畢業(yè)生提供福利保障，給公益法律領(lǐng)域就業(yè)予以傾斜性扶持〔29〕值得一提的是，在2007年，布什總統(tǒng)簽署了《減少高校學(xué)費法案》(The College Cost Reduction And Access Act，H.R.2669)。根據(jù)該法案，政府承諾將在2008年至2017年間，分年提供資金資助高等教育。具體措施包括以下兩種不以收入為依據(jù)，資助非熱門領(lǐng)域的教師，并為學(xué)生提供貸款(還款順序為貸款利息、費用、本金);全職做公益服務(wù)工作120個月及以上的人可以免除貸款。這里的從事公益服務(wù)工作的人是指全職就職于緊急管理機構(gòu)、政府、軍隊、公共安全、法律實施、公眾健康、公共教育、社會工作、公益法律服務(wù)、兒童護理、公眾圖書科學(xué)，或其他在1986年《國內(nèi)稅收法典》501(C)(3)部分所描述的組織從事工作的人。;在英國制定有律師從事公益法律服務(wù)(Pro Bono)的行為規(guī)則〔30〕英國pro bono 法律工作協(xié)定(United Kingdom Protocol for Pro Bono Legal Work)該協(xié)議于2003年4月啟動。該協(xié)定是由英國非訴律師Pro Bono 團體和律師Pro Bono 聯(lián)合(the Solicitors Pro Bono Group and the Bar Pro Bono Unit)制定的，規(guī)定了pro bono 法律工作的主要標準。http://www.probonogroup.org.uk/spbg/protocol.htm.參見The Australian Pro Bono Manual:A Practice Guide and Resource Kit for Law Firms，1.Planing，Developing ＆ Maintaining a Program，1.15 Standards. http://www. nationalprobono. org. au/probonomanual/page.asp?sid=1＆pid=17，2011 -06 -03.，促進律師事務(wù)所的Pro Bono 項目，且防止律師間的惡意競爭;澳大利亞法律職業(yè)協(xié)會設(shè)立有全國Pro Bono 行動小組(The National Pro Bono Task Force);中華律師協(xié)會設(shè)立有全國律協(xié)法律援助與公益法律事務(wù)委員會。在律師工作模式上，布蘭代斯首創(chuàng)使用了社會調(diào)研的方法〔31〕在美國，19 世紀晚期和20 世紀早期，布蘭代斯在經(jīng)濟快速發(fā)展的新時期，努力用法律幫助“人民”。布蘭代斯最著名的社會研究“發(fā)明”是“布蘭代斯簡要”。在當時，俄勒岡州通過了一部法律來限制婦女必要的工作時間，商人們就爭論說該法律是違憲的，此案一直打到美國最高法院。布蘭代斯志愿以公益免費的方式代理法律的支持者們。布蘭代斯撰寫了《布蘭代斯簡要》(一種寫給法院的簡要文件)，他告訴法庭他關(guān)于做工婦女條件的研究，他爭辯說這個研究表明法律是保護婦女健康必須的東西。最高法院通過《布蘭代斯簡要》發(fā)現(xiàn)俄勒岡州的法律是合憲的。作為知名的《布蘭代斯簡要》也成為憑藉社會調(diào)研作為法律辯論工具的第一簡訊。在20世紀中期，美國全國有色人種協(xié)進會(National Association for the Advancement of Colored People，簡稱NAACP)就曾用社會調(diào)研方法展示了在學(xué)校進行種族隔離這一平等問題。在20 世紀70年代，公益律師也運用了社會調(diào)研與統(tǒng)計分析方法提出對少數(shù)民族和窮人適用死刑是不公平的問題。今天，對于律師來說運用在法庭辯論中運用法律調(diào)研和經(jīng)濟分析已經(jīng)成為很普遍的事了，例如在對用工歧視案件、反壟斷和不正當競爭案件中，也都普遍適用。參見古德丹(Dan Guttman). 美國公益法:職業(yè)、工具與策略［A］. 劉東華，楊曉雷.公益法律研究(第一卷)［C］.北京:法律出版社，2010.163 -185.，將實證調(diào)研成果引入立法與司法程序;拉爾夫·內(nèi)德(Ralph Nader)充分繼承和創(chuàng)造性地發(fā)展了布蘭代斯的公益法律實證調(diào)研論辯模式，組織了“學(xué)生突擊者”，將發(fā)現(xiàn)問題、實證調(diào)研、收集證據(jù)、公益人才培育與建設(shè)集為一體，創(chuàng)造了新的法律職業(yè)工作模式。

三、公益法律援助與律師職業(yè)倫理的張力

律師的職業(yè)倫理是一種被書面化、公開化和具有強制力的律條〔32〕孫笑俠.法律人之治——法律職業(yè)的中國思考［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.294 -295.。傳統(tǒng)上，律師的存在全部在于為委托人提供法律智識上的幫助。為得到委托人(被服務(wù)者)認可，律師的職業(yè)倫理很容易隨著委托人的要求而搖擺。這就形成了律師職業(yè)倫理與大眾道德的沖突。學(xué)者李學(xué)堯提出，“在維持職業(yè)技術(shù)的可用性和實用性的同時，在職業(yè)倫理與大眾道德之間保持必要的張力關(guān)系?！薄?3〕李學(xué)堯.法律職業(yè)主義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.134.在處理職業(yè)倫理的張力關(guān)系上，龐德也曾經(jīng)指出，一個職業(yè)的壟斷地位和職業(yè)特權(quán)要得到社會的認可或者國家的許可，僅通過這一職業(yè)擁有正規(guī)、高標準的教育、具備了高超的專業(yè)理論或者技術(shù)、或者自行遵循的一套高標準的倫理規(guī)范、以及為公眾服務(wù)的精神就可能簡單實現(xiàn)的。一個職業(yè)的成功更要有職業(yè)集體的高超政治技能，其中特別是能夠巧妙地處理與民眾之間的關(guān)系。以整個社會共同擁有的倫理道德規(guī)范作為基礎(chǔ)來建立自己的行為準則才是成功的要訣〔34〕［英］桑德拉·奧利弗.戰(zhàn)略化公共關(guān)系［M］.李志宏譯.北京:中國市場出版社，2008.61 -64.。以公益的名義，法律援助律師在力圖架構(gòu)與公眾根本利益規(guī)則相契合的法律職業(yè)倫理。

公益法律援助的工作模式打破并超出了傳統(tǒng)律師職業(yè)的范疇，在架構(gòu)與符合公眾根本利益?zhèn)惱淼穆殬I(yè)標準時，其自身的職業(yè)操守也受到了質(zhì)疑?！靶叛龇?，抑或信仰公益?”、“以公益之名干預(yù)司法獨立”、“當事人是老板還是工具”等沖擊傳統(tǒng)律師職業(yè)倫理的詰問隨之而來。

著名法學(xué)家伯爾曼曾經(jīng)說過“法律必須被信仰，否則它就形同虛設(shè)”，這是法律工作者的信仰準則。對于公益法律援助而言，其行為外顯的表象卻經(jīng)常會令人困惑它在背離這一信條。在美國NAACP 支持布朗訴教育部案時，有人就對NAACP 的律師職業(yè)道德提出了強烈的質(zhì)疑，并投訴稱其不遵循美國“先例原則”、“州立法權(quán)獨立”等法制原則。而且，即使在布朗案勝訴后，NAACP 在其他類似案件中也還多次敗訴。但NAACP 仍然堅持一而再，再而三地針對南部州在多項公共領(lǐng)域(如公園、公共汽車、公共圖書館、公共停車場等)進行種族隔離的被告提起訴訟，直至最高法院與全社會接受了黑人與白人享有平等享受資源的事實〔35〕任東來，胡曉進.在憲政舞臺上——美國最高法院的歷史軌跡［M］.北京:中國法制出版社，2007.315 -330.。“法律規(guī)范的一般性會忽略了個案的特殊性，也有可能與個案正義的需要發(fā)生抵觸?！币虼耍诠孢€處于在法倫理意義上無計可施“邊界案件”中時，作出任何決定都是一種法倫理上的冒險。對于這些情形，正義不是被發(fā)現(xiàn)，而是被嘗試，被以一種試驗性的方式加以實現(xiàn)〔36〕［德］齊佩利烏斯.法學(xué)方法論［M］.金振豹譯.北京:法律出版社，2009.14 -26.。公益法律援助追求的是蘊含于個案中公眾的根本利益，它的勝利在于挖掘出了現(xiàn)行法律規(guī)則正義內(nèi)涵的實質(zhì)，并將其從隱性狀態(tài)轉(zhuǎn)化為顯性狀態(tài)，堅守與升華了法律信仰。

在公益法律援助中，服務(wù)對象不再是“支付得起費用”的當事人。公益法律援助的當事人除了經(jīng)濟貧困之外，其自身狀態(tài)脆弱、自身能力缺失，而且所涉及的法律關(guān)系繁雜，甚至遠超出了法律手段能解決的范圍〔37〕例如，當事人自身帶有群體代表性特征，如農(nóng)民工、殘疾人、未成年人、老人、女性、消費者等;當事人自身能力較弱，特別表現(xiàn)在經(jīng)濟能力、表達能力、對問題的理解能力、對事態(tài)的掌控能力、自力救助能力、可利用和挖掘資源的能力等方面;案件所涉法律關(guān)系特殊，為媒體與公眾關(guān)注對象，案件結(jié)果影響力大，如就業(yè)、勞動保障、醫(yī)療健康、產(chǎn)品責任、食品安全、環(huán)境保護、土地、家庭暴力、歧視等的案件;多數(shù)案件糾紛產(chǎn)生是多種原因造成的，而且這些原因會涉及多個社會熱點與難點問題，相互疊加在一起，甚至遠超出了法律操作領(lǐng)域，如長期上訪者所遇到的問題，政策與立法的矛盾與空白等。。在公益法律援助中，由于追求目標不同，援助代理人與當事人的關(guān)系不同于一般的商業(yè)律師〔38〕公益法律援助律師在案件關(guān)注點、工作內(nèi)容與對待當事人訴求的態(tài)度等多方面與一般商業(yè)律師均有不同。在關(guān)注點上，多數(shù)的商業(yè)律師更關(guān)注所代理案件的經(jīng)濟核算，會核算并很計較投入的時間、精力與其收益的關(guān)系，看重接案收費與結(jié)案結(jié)算;而公益法律實務(wù)中多數(shù)律師提供的是法律援助，代理工作完全根據(jù)案情的需要，重視案件進程，關(guān)注通過維護個別當事人的利益來實踐法律的公正。而在工作內(nèi)容上，一般商業(yè)律師通過提供服務(wù)來獲得報酬，傾向于建議當事人找專業(yè)人士處理法律問題，這有法律信息“壟斷”之嫌;而公益與法律援助代理人關(guān)注案件對當事人命運的改變，一方面要用專業(yè)技能與知識幫助當事人解決法律問題，另一方面，會積極促成當事人的自我成長與自我服務(wù)，特別是在法律技能和知識方面的增長。此外，在對待當事人訴求的態(tài)度上，一般商業(yè)律師以當事人的訴求與利益為工作的出發(fā)點，在案件中的立場與身份更多地體現(xiàn)為服務(wù)當事人的意志;而公益與法律援助代理人則更加關(guān)注當事人訴求的公正性、合法性，其代表利益具有個體和社會雙重屬性，對當事人的訴求判斷具有更高的相對獨立性。在公益法律實務(wù)中，律師與委托人利益沖突不同于一般案件中存在的經(jīng)濟利益沖突問題，而更主要的是由于雙方的出發(fā)點與目標存在差異而造成的。。

在很多個案中，當事人出于自身利益的考慮，并不期望、甚至不在乎公益的目標，其最看重的只是自己的權(quán)益能否得到實現(xiàn)。一旦自身利益得到實現(xiàn)，他們就不會再去追求公益的目標，從而導(dǎo)致案件本身因缺乏當事人的主張而不能成立。而追求個案的公益性、戰(zhàn)略性與影響力卻是公益律師的工作宗旨與目標。在公益案件中，“誰是老板”的問題就會時常跳出來。例如，在布蘭代斯代理鞋廠處理工廠與勞工之間的勞資糾紛一案中，他拋開受托于鞋廠的代理人身份，主動對鞋廠和工人進行調(diào)解和溝通下，最終使工廠與工人達成了協(xié)議，維護工人得到了穩(wěn)定的工資，并使鞋廠的生意也因為勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)而得到很大的提升。雖然鞋廠的老板和工人們都非常滿意，但也有學(xué)者指責布蘭代斯的做法類似中國“喬太守亂點鴛鴦譜”，認為這是一種家長式的作風〔39〕George Sharswood，An Essay on Professional Ethics，F(xiàn)red B. Rothan ＆ Co. 1999(Reprint of 5th ed 1884)，第75 頁。轉(zhuǎn)引自李學(xué)堯.法律職業(yè)主義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2007.55.;更有人指控說布蘭代斯作為律師是在“為利益沖突的多方當事人同時代理”，這種行為有違職業(yè)倫理。而貝爾教授認為，NAACP 律師們采用“試驗性案件”的方式來追求在學(xué)校消除種族隔離的夢想反而導(dǎo)致了當事人(父母與孩子)在得到平等質(zhì)量的教育上的利益沖突，大城市里非裔美國孩子仍僅受到了二等教育的狀況使公益律師倍受責難〔40〕NAACP 的律師凡德瑞克·貝爾(Derrick Bell)教授(紐約大學(xué)法學(xué)院)經(jīng)過調(diào)研也發(fā)現(xiàn)，雖然布朗訴教育委員會反教育種族歧視案對消除種族隔離起了重要的意義，但在現(xiàn)實教育體系中，其并未真正解決白人和黑人種族隔離的現(xiàn)狀。白人家長在用“腳”選擇，白人家長不送自己的孩子去黑人較多的學(xué)校就讀。Derrick Bell:Serving Two Masters:Integration Ideals and Client Interests in School Desegregation Litigation，S. J. 見Delgado R:Critical Race Theory:The Cutting Edge，Temple Univ Press2000年版，pp.236 -244.［2011 -06-27］.http://www.google.com/books?hl=zh-CN＆lr=＆id=Hd1MpNYWAaoC＆oi=fnd＆pg=PR13＆dq=Derrick +Bell+chapter+on+Serving+Two + Masters + Critical + Race + Theory＆ots =4mz5kvXC26＆sig = C4sdrZ5w2L6Gl8e -5DeR2llXZ0w#v = onepage＆q = serving%20two＆f=false.。兩起案件，都是律師在為當事人決定“應(yīng)所為，而不是為當事人所想為”而產(chǎn)生的。而在中國，公益法律援助案件中則會出現(xiàn)“第三方老板”現(xiàn)象，例如在“李剛門”這起駕車撞人案件中，當事人和律師都不能自主決定案件的走向，律師被下課、逝者陳曉鳳和生者陳家親屬的權(quán)益被模糊化，公正更是被棄之遠去，案件呈現(xiàn)的結(jié)果使被害人和律師感到異常沮喪，法律援助被戲弄了〔41〕楊曉雷，劉東華，古德丹.實踐中的公益法［M］.北京:法律出版社，2012.349 -352.。

與當事人利益緊密相關(guān)的另一個引發(fā)倫理抉擇的問題就是公益案件的影響力與律師保密義務(wù)的問題。在經(jīng)歷了普利司通越野車胎因設(shè)計瑕疵造成道路意外與人命傷亡事故案〔42〕2000年夏季由于輪胎回收而引發(fā)的首例個人傷害案件，在裁決之前，于2001年1月8日福特汽車和Bridgestone/Firestone 宣布已經(jīng)與去年在一次運動休閑車翻車事故中癱瘓的一位女士分別達成協(xié)議。2000年3月，43 歲的德州人堂娜-貝利(Donna Bailey)因其駕駛的福特Explorer 型號汽車右后輪胎面脫落而受傷，導(dǎo)致其頸部以下完全失去知覺，只能依靠呼吸器進行呼吸，她曾尋求金額高達1 億美元的賠償。Firestone 公司2000年8月份回收650 萬條輪胎。2001年，福特汽車和Bridgestone/Firestone 宣布分別與當事人方達成協(xié)議，具體賠償數(shù)額不詳。Bridgestone/Firestone (BRDCY)發(fā)言人克里斯汀-卡波威雅克(Christine Karbowiak)稱此起訴訟案將沒有任何意義，涉及貝利女士事故的Wilderness AT 型號輪胎并不在回收之列。福特汽車發(fā)言人蘇姍-克魯塞爾(Susan Krusel)稱，福特汽車公司對于非正式地解決了此起糾紛感到非常滿意。聯(lián)邦高速公路交通安全委員會官員預(yù)期，超過二百起以上的高速公路事故與Firestone 的輪胎有關(guān)。大多數(shù)致命的事故與福特Explorers 型號汽車上的輪胎胎面脫落有關(guān)。在一份聲明中，代表貝利女士的律師塔布-特納(Tab Turner)和麥卡-瓦茲(Mikal C. Watts)稱，此起案件要求福特汽車承擔責任及作出道歉，并要求福特汽車和Firestone 公司披露輪胎回收調(diào)查的附加訊息。參見“Bridgesone/Firestone 解決輪胎傷殘訴訟糾紛?！保?011 -06 -15］. http://finance.sina.com.cn/c/31624.html.，以及多國教會牧師狎童曝光事件〔43〕“專題:天主教會某些神職人員性丑聞追蹤”，載http://www. chinacath. org/news/world/2010 -03 -20/5620_5. htm;l“教會性騷擾案備忘”。［2011 -06 -15］.http://pdf.sznews.com/gb/content/2002 -02/26/content_651157.htm;“教會性侵未成年丑聞新聞總集”，載http://blog.sina.com.cn/s/blog_5cf4c0070100hez7.html.后，律師協(xié)助當事人采用和解方式，并做出保密協(xié)定的做法受到了社會的抨擊。公益法律援助案件不能僅將工作停留在個案和解與個案救濟的層面上，它的使命要求律師在保護被害人的同時，要向公眾披露危險信息，將個案中的制度性、規(guī)范性問題追查下去。它會對加害人提出的保密條款進行限制，并要求加害人主動披露。而在披露過程中，當事人個人的細節(jié)信息，如情感、健康、癖好、家庭背景、個人品質(zhì)、故事情節(jié)等，也會有意、無意地成為加大宣傳感召力的素材。但是這些多關(guān)乎當事人的隱私與秘密，即使得到了當事人的同意，信息披露會給當事人帶來怎樣的影響和對當事人如何進行后續(xù)保護的問題就成了公益律師“保密義務(wù)”的延展內(nèi)容。

結(jié)語:公益法律援助職業(yè)討論的延續(xù)

公益法律援助是社會福利思想、職業(yè)主義研究理論與法律職業(yè)倫理觀適應(yīng)社會變革的發(fā)展而產(chǎn)生的一種律師職業(yè)的具體形態(tài)。它具有特性化的內(nèi)涵與操作模式。通過公益法律援助可以引導(dǎo)當事人用法律手段和平解決相關(guān)糾紛，并使解決方案的輻射力最大化，這直接關(guān)乎社會的穩(wěn)定與和諧。

對于公益法律援助職業(yè)的討論遠不止以上所述。除了上文中所談及的質(zhì)疑與問題外，還有諸如實現(xiàn)法律援助的公益價值該如何采用、采用哪些策略與工具?公益律師是獨立的法律人、或是處于個人與公益兩者之間的中間地帶與橋梁，還是以一方根本利益為出發(fā)點的代言人?維護公共利益是公益律師的目標還是路徑?公益法律援助是否只是在維護貧困群體的利益?如何找到公益法律援助當事人的根本利益?法律援助公益化是否意味著主要是對抗與國家公權(quán)力?如何看待公益法律援助敗訴與濫訴現(xiàn)象?等等，還有待于進一步研究。