陸 軍

江蘇省化工建設工程質量監(jiān)督站（江蘇 常州 213001）

當前，社會公共管理領域包括工程質量監(jiān)督在內處于發(fā)展的矛盾凸顯期，市場運作超前發(fā)育、誠信體系尚不完善，建設規(guī)模迅速擴張、監(jiān)管力量日益萎縮，法治建設嚴重滯后、違法現象層出不窮。在人員少、任務重、管理難、責任大的情況下，對工程建設領域的大多數違法行為盡管可以通過一定的強制手段予以制裁，但單純地依靠行政處罰不僅效率低下、難以奏效，有時甚至事與愿違、得不償失。正是在執(zhí)法效能評估和執(zhí)行力反思的基礎上，工程質量監(jiān)督部門逐漸意識到以人為本價值取向的重要，開始了從強制性到說服性的監(jiān)管嬗變與執(zhí)法創(chuàng)新[1]。

1 依法履職，發(fā)現問題

某機電領域民營新材料科技股份有限公司依據多元化發(fā)展戰(zhàn)略，跨行業(yè)建設電子級多晶硅項目，屬當地政府確認的重點建設工程。項目開工后，由于建設單位缺乏工程項目管理經驗，委托的監(jiān)理單位又不能有效協(xié)調參建各方分歧，工程進展緩慢。經設計單位提議，建設單位找到工程質量監(jiān)督機構，要求補辦工程質量監(jiān)督手續(xù)并尋求業(yè)務指導。

工程質量監(jiān)督人員到達現場后，除進行政策告知、工程質量監(jiān)督方案交底外，對質量行為、質量控制資料與先期施工的樁基、地基基礎、地下管網實體質量進行了抽查。其中質量行為的檢查覆蓋了基本建設程序、主體資質、人員資格、質量管理體系和管理制度以及施工組織設計、監(jiān)理規(guī)劃等。

首次檢查發(fā)現建設、監(jiān)理單位均存在明顯的違法違規(guī)行為：建設單位沒有在項目開工前依法申報專業(yè)工程質量監(jiān)督，所選擇的監(jiān)理單位不符合法定條件；監(jiān)理單位建筑業(yè)主項資質為房屋建筑工程甲級，增項資質為機電安裝工程甲級、市政公用工程甲級和電力工程乙級，未取得化工石油工程監(jiān)理資質，現場監(jiān)理人員執(zhí)業(yè)資格也存在弄虛作假的情形。

2 釋法溯源，耐心對待

工程質量監(jiān)督人員就上述問題約談了有關人員，嚴肅地指出了違法性質及其法律后果。同時聽取了行政相對人解釋性陳述和申辯意見：建設單位表示對法規(guī)要求不甚了解可能存在工作失誤；監(jiān)理單位則認為項目使用的原材料是硅粉，產出的是多晶硅，化學成分沒有變化，改變的只是純度，屬于物理過程，多晶硅作為半導體材料歸屬電子行業(yè)，建設單位申領施工許可手續(xù)時，當地建設行政主管部門也沒有對監(jiān)理單位資質提出異議，對監(jiān)督機構將多晶硅工程認定為化工建設工程表示不能接受。

針對工程屬性，這里進行必要的澄清：雖然多晶硅產業(yè)服務于光伏和電子工業(yè)，項目投資核準分類也歸口電子行業(yè)，但在工程建設領域，行政法意義上的建設工程專業(yè)分類并不是按照投資隸屬關系或者管理渠道進行劃分的，監(jiān)理單位認為提純加工屬于物理過程的觀點源于對工藝本質缺乏了解，存在認知誤區(qū)。

根據《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》，“機電安裝工程”是指未列入港口與航道、水利水電、電力、礦山、冶煉、化工石油、通信工程的機械、電子、輕工、紡織、兵器、船舶及其他工業(yè)機電安裝工程；“化工石油工程”是指化工、石油和石油化工主體工程、配套工程及生產輔助附屬工程，包括油田工程、油氣儲運工程、煉油化工工程、基本原材料工程、化肥工程、酸堿工程、輪胎工程、核化工及加工工程、醫(yī)藥及其他化工工程。

利用物理方法（冶金原理）的確可以對硅進行提純，但物理法制備的多晶硅產品純度有限，只能滿足太陽能級多晶硅純度要求，主要用于光伏電池行業(yè)；電子級多晶硅的純度必須達到9N（9 個9）以上，典型的成熟工藝是改良西門子法（化學法），其流程是將工業(yè)硅（冶金級硅，純度97%～99.9%）與氯化氫在一定的溫度、壓力條件下通過化合反應轉化為三氯氫硅（Si+3HCl=SiHCl3+H2），三氯氫硅經精餾提純后在高溫條件下與氫氣經過化學氣相沉積反應（還原反應），在硅芯載體上生成棒狀多晶硅（SiHCl3+H2=Si+3HCl），還原反應的氣體產物以及未充分反應的原料氣體通至尾氣回收系統(tǒng)，在尾氣回收系統(tǒng)中，對尾氣中的各種主要成分進行分離，并循環(huán)利用（熱氫化反應SiCl4+H2=SiHCl3+HCl；冷氫化反應3SiCl4+Si+2H2=4SiHCl3），產品純度高可達到9N～12N（9 個9 到12 個9），不僅能滿足太陽能電池的使用，也能滿足半導體材料的使用[2]。建設單位提供的可行性批復文件、安全預評價報告及設計單位提供的設計文件均確認生產工藝采用了改良西門子法，包括合成、精餾、還原、干法尾氣回收等工序，盡管其原材料和最終產品的化學成分都是硅，但主要生產過程存在化學反應，涉及到了重點監(jiān)管危險化工工藝、重點監(jiān)管危險化學品，建設內容中的液氯罐區(qū)還構成危險化學品重大危險源，將項目判定為化工建設項目符合其本質特征，于法有據。

3 柔性處置，區(qū)別對待

根據依法查明的無爭議事實，工程質量監(jiān)督機構就違法事項的處置進行了內部評議。

建設單位委托不具備相應資質的監(jiān)理單位承攬業(yè)務以及未在開工前申報質量監(jiān)督手續(xù)的行為分別違反了：《建筑法》第31 條“實行監(jiān)理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監(jiān)理單位監(jiān)理”；《建設工程質量管理條例》第12 條“實行監(jiān)理的建設工程，建設單位應當委托具有相應資質等級的工程監(jiān)理單位進行監(jiān)理，……”；第13 條“建設單位在領取施工許可證或者開工報告前，應當按照國家有關規(guī)定辦理工程質量監(jiān)督手續(xù)”的規(guī)定。依據《建設工程質量管理條例》第54 條、第56 條的規(guī)定，除責令改正外，可分別處50 萬元以上100 萬元以下、20 萬元以上50 萬元以下的罰款。

監(jiān)理單位越項承攬工程監(jiān)理業(yè)務的行為違反了以下條款：《建筑法》第13 條“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動”；第34 條“工程監(jiān)理單位應當在其資質等級許可的監(jiān)理范圍內，承擔工程監(jiān)理業(yè)務”；《建設工程質量管理條例》第34 條“工程監(jiān)理單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承擔工程監(jiān)理業(yè)務。禁止工程監(jiān)理單位超越本單位資質等級許可的范圍或者以其他工程監(jiān)理單位的名義承擔工程監(jiān)理業(yè)務，……”的禁止性規(guī)定。依據《建設工程質量管理條例》第60 條的規(guī)定，除責令停止違法行為外，對監(jiān)理單位應處監(jiān)理酬金1 倍以上2倍以下的罰款。

對于監(jiān)督手續(xù)，根據建設單位主動補辦工程質量監(jiān)督手續(xù)的情況分析，不存在規(guī)避政府監(jiān)管的故意，雖然該行為侵害了國家的公共管理秩序但是其以行動主動糾正了錯誤、沒有造成嚴重后果，屬于輕微違法。按照法條，除責令改正外，即使以《建設工程質量管理條例》第56 條規(guī)定的處罰下限“從輕”裁量也要課以20 萬元的罰款，盡管事實清楚、于法有據，但實施處罰必然導致法律效果與社會效果的嚴重背離并且顯失公平，于情于理不妥。

對于監(jiān)理資質越項，行為違法確定無疑。但仔細分析，卻又事出有因，畢竟該項目跨越學科門類、專業(yè)性特強，發(fā)生認知偏差不足為奇。監(jiān)理服務合同是建設單位發(fā)出要約邀請后雙方反復洽談達成的，監(jiān)理單位按要求向建設單位提交了資質文件并經建設單位審查認可，沒有證據表明監(jiān)理單位在談判和締約過程中故意隱瞞或誤導了對方，雙方對行政違法和締約過失都具有不可推卸的責任。根據行政執(zhí)法效率優(yōu)先兼顧公平原則以及《建設工程質量管理條例》規(guī)定的處罰幅度，建設單位必須至少繳納50 萬元罰款，而監(jiān)理單位繳納的罰款將超過其注冊資本。這樣的處罰力度，對于兩家從來沒有涉足化工行業(yè)，因為過失、誤解而犯了錯誤的單位而言實在是過于嚴厲，更何況當地建設行政主管部門也存在工作失誤和監(jiān)管瑕疵并且項目施工尚處于基礎施工階段，施工內容以建筑工程為主，還沒有涉及到真正意義上的化工專業(yè)工程，未對工程質量及本質安全造成實質性危害，從寬處理更為有利。

經合議認為，重點建設工程投資高、任務重、工期緊、影響大，為避免造成社會財富的無謂損失或損害投資人的利益，確保現場穩(wěn)定是第一要務。工程質量監(jiān)督機構實施行政管理可以有多種方法和手段，處罰并不是唯一選擇，能夠通過說服教育達到管理目的，不應輕易采取制裁措施。雖然《建設工程質量管理條例》 在行政處罰幅度方面沒有提供更加靈活的裁量空間，按照公權力“法無授權即禁止”的基本法理的確存在操作盲區(qū)，但上位法《中華人民共和國行政處罰法》第4 條“實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當”；第5 條“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或其他組織自覺守法”的規(guī)定意味著行政執(zhí)法的立法本意不以處罰為目的，處罰僅是一種手段，監(jiān)督機構有義務肩負起和諧執(zhí)法的責任，并且把執(zhí)法的過程化為宣傳法律的過程，體現寬嚴相濟、實現法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一；依據《中華人民共和國行政處罰法》第27 條“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”以及有“其他依法從輕或者減輕行政處罰”情形的，“應當依法從輕或者減輕行政處罰”的規(guī)定，對違法行為輕微并及時糾正、沒有造成危害后果的，可以且應當不予行政處罰。

經綜合權衡，工程質量監(jiān)督機構決定暫不處罰，給予有關單位自我糾正的機會并針對監(jiān)理資質越項問題下達了《責令停止違法行為通知書》，責令涉案單位在30d 內整改完畢并提出整改報告，逾期不改的將依法組織聽證、實施行政處罰。

4 節(jié)外生枝，茫然失措

雖然工程質量監(jiān)督人員千方百計為行政相對人著想、爭取盡最大努力減少或避免投資人損失，希望有關責任主體通過自行整改“滿足法律法規(guī)的監(jiān)管要求”，但面對《責令停止違法行為通知書》，建設、監(jiān)理單位并沒有理解監(jiān)督機構的良苦用心，反而覺得監(jiān)督人員故意為難。

監(jiān)理單位深知資質增項要求高、難度大、流程長，在缺乏專業(yè)人員、沒有業(yè)績支撐的情況下，30d內拿到化工石油監(jiān)理根本沒有可能，“停止違法行為”不過是換種說法的“逐客令”，不僅預期利益無法實現，而且可能產生負面影響，甚至被競爭對手借題發(fā)揮，因此對工程質量監(jiān)督人員交換意見的提議也回絕了。

建設單位也陷入兩難困境：既然越項監(jiān)理違反了國家的禁止性規(guī)定，那么根據《合同法》第52 條、第58 條，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同自始無效，“因該合同取得的財產，應當予以返還……，有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，除各自承擔締約過錯責任、蒙受經濟損失外，一旦監(jiān)理單位中途退場，資料散失、現場的局面將難以控制，新的監(jiān)理單位將提什么條件、要多少費用、何時才能進場都是未知數，施工也將被迫暫停。更糟糕的是，若雙方不能就“分手費”達成一致，進而要訴諸法律、對簿公堂的話，整個工程將舉步維艱、進退兩難。

5 換位思考，適時指導

其實，對于建設、監(jiān)理單位的強烈反應，工程質量監(jiān)督人員早有準備，并且事先制定了有關的工作計劃和后續(xù)對策，也希望通過上述過程使得有關單位通過分析、判斷能夠深刻反省、加深印象，進一步增強法制觀念和學法、守法的自覺性，從而減少抵觸、對立情緒，增強信賴關系，進而自愿接受行政指導，主動配合，實現良性互動。

在短暫的“冰凍期”過后，有關責任主體的負責人終于冷靜下來。于是抓住機會，與兩家單位有關人員分別談心、闡明立場，開展了必要的行政指導。

這里指出：建設工程質量監(jiān)督是具備相應專業(yè)建設工程質量監(jiān)督資格的工程質量監(jiān)督機構，受政府委托，根據國家的法律、法規(guī)和工程建設強制性標準，代表政府對工程建設責任主體和有關機構履行質量責任的行為以及工程實體質量進行監(jiān)督檢查，維護公眾利益的行政執(zhí)法行為。依法行政、嚴格監(jiān)管，捍衛(wèi)法律法規(guī)的尊嚴、權威，維護建筑市場的公平正義和有序競爭，確保工程質量和本質安全是工程質量監(jiān)督工作者義不容辭的職責。越項監(jiān)理違反了國家的禁止性規(guī)定，在任何情況下，工程質量監(jiān)管機構都不可能拿原則做交易，但在執(zhí)法工作中體現務實、寬容、和諧一直是工程質量監(jiān)督工作者追求的目標。盡管監(jiān)理單位在短期內不存在進行資質增項的可能性，但現行法律法規(guī)沒有禁止其與具備化工石油監(jiān)理資質的其他監(jiān)理單位以合伙方式組成聯合體共同承攬業(yè)務，《建筑法》第27 條從項目承包的角度規(guī)定“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上承包單位聯合共同承包”并明確了聯合體共享資質的認定原則，根據民商事領域“法無禁止即可為”的一般法理，該規(guī)定同樣適用監(jiān)理單位。因此，監(jiān)理單位可以本著優(yōu)勢互補、誠實守信、互惠互利的市場化原則自行選擇合適的合作伙伴通過強強聯合“滿足法律法規(guī)的監(jiān)管要求”，完成既定的監(jiān)理業(yè)務實現多贏，并為今后資質增項積累經驗、夯實基礎、創(chuàng)造業(yè)績；建設單位也完全可以消除顧慮，用不著擔心項目中斷。

工程質量監(jiān)督人員還針對監(jiān)理單位引入合作伙伴、加強人力資源配備以后監(jiān)理成本大幅增加等實際問題，按照國家發(fā)展改革委、建設部《建設工程監(jiān)理與相關服務收費管理規(guī)定》的有關規(guī)定，與建設單位進行了適度溝通，充分說明了監(jiān)理項目惡性競爭、非理性低價成交的危害性，得到了建設單位的充分理解和積極回應；監(jiān)理單位也深刻反省了在人員配備等方面弄虛作假的不良行為，明確表示依法依規(guī)全面整改。

經過耐心引導和啟發(fā)，建設、監(jiān)理單位很快理清思路、找到方向、達成共識，管理力量得以充實、監(jiān)理規(guī)劃得以完善、現場協(xié)調得以改善、工程得以順利推進。

6 轉變職能，服務至上

工程質量監(jiān)督執(zhí)法實踐表明，威嚴有余、缺失人情的監(jiān)管，既不符合現代文明的要求，也與現代法治原則和基本法理相悖。只有認真研究、準確把握現階段工程質量監(jiān)督的本質特征，站得高、看得遠、想得深，按照依法行政、轉變職能的要求，正確處理依法監(jiān)管與有效服務的關系，變剛性管理為剛柔相濟；按照合法合理、必要正當、平等自愿原則，創(chuàng)新監(jiān)管手段、改進監(jiān)管方式，推進人性化管理、親情化服務，做到“執(zhí)法與指導”、“監(jiān)督與服務”、“處罰與教育”相結合，才能不斷凝煉升華服務型質量監(jiān)督的內涵，才能營造多方和諧共贏的經濟發(fā)展環(huán)境，從而實現調結構、轉方式、促發(fā)展、保民生[3]。

[1]周漢華.政府監(jiān)管與行政法[M].北京：北京大學出版社，2007.

[2]劉小鋒,王嶺.多晶硅化學制備方法的比較分析[J].新材料產業(yè)，2011（6）：65-69.

[3]楊解君.行政執(zhí)法研究——理念引導與方式、制度創(chuàng)新[M].北京：中國方正出版社,2006.