焦海濤

一、問題：銀行暴利及其根源的基本認(rèn)識(shí)

“銀行和實(shí)體經(jīng)濟(jì)一個(gè)利厚一個(gè)利薄的問題，已經(jīng)到了非常嚴(yán)峻的程度”、“銀行的資本利潤(rùn)率已經(jīng)不僅大幅高于工業(yè)，而且高于石油和煙草”。[注]此為中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)交流中心副秘書長(zhǎng)陳永杰的言論，參見周小苑：《銀行業(yè)暴利該如何化解》，載《人民日?qǐng)?bào)(海外版)》2012年2月1日第2版?！爸袊?guó)銀行業(yè)一枝獨(dú)秀、利潤(rùn)很高，不良率很低，大家有一點(diǎn)為富不仁的感覺”、“利潤(rùn)太高了，有時(shí)候自己都不好意思公布”。[注]此為民生銀行行長(zhǎng)洪崎在2011年12月1日舉辦的“2011環(huán)球企業(yè)家高峰論壇”上發(fā)表的言論。參見杜曉：《銀行業(yè)暴利堪稱“印鈔機(jī)” 專家認(rèn)為吃利差外加名目繁多收費(fèi)是主因》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年2月3日第4版。這些言論一經(jīng)公布就在社會(huì)間引起軒然大波。

盡管有人否認(rèn)“銀行暴利”說，[注]參見任朝亮、石善偉、李棟：《“銀行暴利”說法有些過分》，載《廣州日?qǐng)?bào)》2012年3月13日第A5版；蘇曼麗、樓賽玲：《銀行行長(zhǎng)否認(rèn)“銀行暴利”說》，載《新京報(bào)》2012年3月12日第B1版。但隨著上市公司2011年年報(bào)的逐漸披露，數(shù)據(jù)還是頗能說明一些問題。根據(jù)16家上市銀行的2011年年報(bào)，上市銀行2011年總營(yíng)收達(dá)2.23萬億元，凈利潤(rùn)總額8750億元，平均單家凈利546.88億元，16家上市銀行平均日凈賺約24億元。銀行的巨額利益與其他上市公司形成鮮明對(duì)比。據(jù)深圳證券信息公司數(shù)據(jù)中心對(duì)滬深兩市上市公司披露的2011年年報(bào)的統(tǒng)計(jì)，這些企業(yè)的平均營(yíng)業(yè)收入為94.39億元，平均凈利潤(rùn)8.36億元。所有上市公司年平均營(yíng)業(yè)收入僅相當(dāng)于銀行的6.8%，上市公司年平均凈利潤(rùn)更僅相當(dāng)于銀行的1.5%。[注]蔡愷：《16家上市銀行去年日賺24億》，載《證券時(shí)報(bào)》2012年5月2日第A5版。

在實(shí)體經(jīng)濟(jì)舉步維艱之時(shí)，銀行業(yè)利潤(rùn)如此之高，難怪會(huì)被扣上“暴利”的帽子。銀行暴利現(xiàn)狀亟須變革，而變革的前提是發(fā)現(xiàn)制度根源。關(guān)于這一問題，坊間、商界與學(xué)界傾向于認(rèn)為銀行暴利源自“壟斷”。[注]政府領(lǐng)導(dǎo)人在南方調(diào)研時(shí)也說，“銀行獲得利潤(rùn)太容易了。為什么呢？就是少數(shù)幾大銀行處于壟斷地位，只能到它那兒貸款才貸得來，別的地方很困難。我們現(xiàn)在所以解決民營(yíng)資本進(jìn)入金融，根本來講，還是要打破壟斷”?！吨醒胍呀y(tǒng)一思想打破銀行壟斷》，載《京華時(shí)報(bào)》2012年4月4日第4版。

當(dāng)壓倒性的聲音都在說要打破銀行業(yè)的壟斷地位時(shí)，我們基本相信了銀行業(yè)是壟斷行業(yè)，也相信正是這種壟斷地位使得銀行獲得了超額的壟斷利潤(rùn)。但銀行業(yè)真的如石油、電力等行業(yè)一樣具有壟斷屬性嗎？從法律制度尤其是反壟斷法律制度層面追問這一問題，我們需要的是冷靜的理性分析。

二、反思：銀行業(yè)具有壟斷屬性嗎？

在法律意義上，壟斷可涵蓋兩層含義：壟斷狀態(tài)(或稱壟斷地位)與壟斷行為。前者是一種結(jié)構(gòu)判斷，后者是一種行為判斷。在反壟斷法上，壟斷狀態(tài)一般并不違法，除非具有壟斷狀態(tài)的企業(yè)濫用其壟斷狀態(tài)，而各種壟斷行為則是反壟斷法規(guī)范的主要對(duì)象。不論從狀態(tài)還是行為的角度來看，說銀行業(yè)具有壟斷屬性都是很難站得住腳的；退一步說，盡管銀行實(shí)施了一些壟斷行為，獲取了一些壟斷利潤(rùn)，但這很難構(gòu)成銀行暴利的主要來源。

首先，社會(huì)在指責(zé)銀行壟斷時(shí)，是從整體上說銀行業(yè)處于壟斷狀態(tài)，這是一種與現(xiàn)實(shí)不符的說法。一個(gè)行業(yè)在整體上處于壟斷地位，則這個(gè)行業(yè)就是壟斷行業(yè)。我國(guó)目前典型的壟斷行業(yè)是電力、電信及石油開采等行業(yè)，銀行業(yè)明顯不屬于壟斷行業(yè)。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》，截至2011年底，我國(guó)市場(chǎng)上的商業(yè)銀行包括大型商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市商業(yè)銀行、農(nóng)村商業(yè)銀行及外資銀行等共400多家；其中，內(nèi)資商業(yè)銀行就有370多家，能參與全國(guó)競(jìng)爭(zhēng)的銀行也有20家左右。[注]參見銀監(jiān)會(huì)《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》第21、27、98頁(yè)。所以總的來說，我國(guó)銀行業(yè)之間的競(jìng)爭(zhēng)相當(dāng)激烈，不可能屬于壟斷行業(yè)。

其次，從銀行個(gè)體看，在我國(guó)銀行業(yè)市場(chǎng)中，盡管某幾家大型商業(yè)銀行處于領(lǐng)先地位，但與壟斷狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)還相距甚遠(yuǎn)。壟斷地位在我國(guó)反壟斷法中主要指市場(chǎng)支配地位，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者是否具有市場(chǎng)支配地位是一個(gè)極其復(fù)雜的過程，需要綜合判斷其市場(chǎng)份額、市場(chǎng)控制能力、交易對(duì)象對(duì)其依賴程度以及潛在競(jìng)爭(zhēng)者的進(jìn)入壁壘等各種因素。從銀行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)現(xiàn)實(shí)看，任何一家銀行在我國(guó)都是不可能具有市場(chǎng)支配地位的。關(guān)于市場(chǎng)支配地位，我國(guó)反壟斷法還規(guī)定了一種特殊情形，即集體市場(chǎng)支配地位，具體包括：兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到三分之二；三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計(jì)達(dá)到四分之三。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)2011年報(bào)，在所有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)中，大型商業(yè)銀行2011年的市場(chǎng)份額(按資產(chǎn))總和只有47.3%，[注]參見《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》，第22頁(yè)。遠(yuǎn)未達(dá)到認(rèn)定集體市場(chǎng)支配地位的市場(chǎng)份額要求。更重要的是，認(rèn)定集體市場(chǎng)支配地位還有一個(gè)重要前提，即這幾個(gè)經(jīng)營(yíng)者之間統(tǒng)一行動(dòng)、沒有競(jìng)爭(zhēng)，而五大國(guó)有商業(yè)銀行之間顯然是存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的。

最后，商業(yè)銀行大部分行為最多可被認(rèn)定為理論上的濫用“相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”，而濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位行為并不同于我國(guó)反壟斷法中的濫用市場(chǎng)支配地位行為，因而并不屬于違法的壟斷行為。 根據(jù)媒體報(bào)道，商業(yè)銀行被指“壟斷”的行為基本集中在以下幾項(xiàng)：(1)串通收費(fèi)，主要指各大商業(yè)銀行相繼新增或上調(diào)某些項(xiàng)目收費(fèi)；[注]相關(guān)報(bào)道如鄒智威：《六大銀行被舉報(bào)“壟斷”》，載《新文化報(bào)》2009年7月30日第21版；王旭東、刁博等：《跨行取款收費(fèi) 怎能想漲就漲》，載《北京晨報(bào)》2010年7月26日第A5版。(2)亂收費(fèi)、高收費(fèi)，這是銀行業(yè)一直備受詬病的地方；(3)拒絕交易，如部分城市的銀行開始停辦存折業(yè)務(wù)；[注]張鵬：《“停辦存折”算的是經(jīng)濟(jì)賬》，載《北京晚報(bào)》2012年2月2日第14版；欒喜良：《使用受限 存折會(huì)退出舞臺(tái)？》，載《新文化報(bào)》2012年2月7日第B8版。(4)差別待遇，主要是歧視小企業(yè)、小儲(chǔ)戶；(5)搭售。對(duì)串通收費(fèi)行為，只要有充分證據(jù)證明銀行間在新增或上調(diào)收費(fèi)項(xiàng)目時(shí)存在意思聯(lián)絡(luò)，就屬于固定或變更價(jià)格行為。其他幾類行為，并不是反壟斷法所禁止的行為，任何一家商業(yè)銀行或某幾家商業(yè)銀行聯(lián)合體都難以被認(rèn)定具有市場(chǎng)支配地位，進(jìn)而就不可能實(shí)施所謂的濫用市場(chǎng)支配地位行為。

當(dāng)然，商業(yè)銀行的這些行為不違反反壟斷法，并不意味著它們就沒有問題。這些行為基本上可用合同法相關(guān)制度來解決，或可被視為侵犯消費(fèi)者權(quán)益行為。即便能證明商業(yè)銀行實(shí)施了各種壟斷行為，但這些壟斷行為所獲得的利潤(rùn)，并不能構(gòu)成銀行暴利的主要來源，其利潤(rùn)的主要來源還是存貸款利息差，[注]參見《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》，第23頁(yè)。而這種利息差很難靠各種零星的壟斷行為來維持。

綜合上面的分析可以得出結(jié)論：銀行業(yè)在我國(guó)當(dāng)前并不具有壟斷地位，其暴利也不可能基于壟斷行為而獲得。以壟斷屬性來認(rèn)定銀行暴利的根源，更多的是一種情感判斷，而不具有明確的法律依據(jù)。這種情感判斷出現(xiàn)在普通大眾身上無可厚非，但欲深入銀行業(yè)的制度變革，則必須找到銀行業(yè)暴利的真正原因。

三、銀行暴利的制度根源：高度管制

理性認(rèn)識(shí)銀行暴利必須明確一點(diǎn)，任何暴利行業(yè)的形成都有復(fù)雜原因，遠(yuǎn)非一句“制度因素”可以解釋。我們?cè)谥肛?zé)制度不合理時(shí)，絕不能否認(rèn)銀行自身的持續(xù)努力。銀行業(yè)是資本高度集中的產(chǎn)業(yè)，2011年商業(yè)銀行之所以能實(shí)現(xiàn)1.04萬億元的稅后利潤(rùn)、36.3%的同比增幅、1.28%的資產(chǎn)利潤(rùn)率、20.4%的資本利潤(rùn)率，得益于銀行業(yè)龐大的資產(chǎn)規(guī)模。截至2011年底，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)總額已達(dá)到113.3萬億元；商業(yè)銀行業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)控制較好，不良資產(chǎn)水平較低也是重要原因，2011年商業(yè)銀行的不良貸款比率已下降到0.96%，而在2005年底這一比率還高至8.61%。

分析銀行暴利時(shí)，銀行自身原因應(yīng)予以肯定，但制度因素尤其是法律制度因素也不能忽視。根據(jù)銀監(jiān)會(huì)數(shù)據(jù)，2011年銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)收入結(jié)構(gòu)顯示，利息收入即存貸款凈息差構(gòu)成了銀行收入的最主要部分，達(dá)到66.20%。在扣除政策性銀行及非銀行金融機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)之后，商業(yè)銀行的利息收入比例應(yīng)該更高。進(jìn)一步說，凈息差的形成來自于存款利率與貸款利率的差異。例如，2012年7月調(diào)息之后，6個(gè)月、一年、兩年、三年的定期存款利率分別為2.8%、3%、3.75%、4.25%，而6個(gè)月至一年的貸款利率卻達(dá)到6%，一至三年的貸款利率為6.15%。息差是明顯的，那么為什么銀行能賺取如此高的息差收入？換言之，為什么存貸利率差如此巨大銀行還能將貸款發(fā)放出去？銀行又憑什么能維持如此之高的存貸利率差？

原因很簡(jiǎn)單，銀行業(yè)在我國(guó)是高度管制的行業(yè)。[注]本文對(duì)“管制”一詞的使用，不再?gòu)?qiáng)調(diào)與“規(guī)制”的區(qū)分，故下文提及的“政府管制”、“經(jīng)濟(jì)性管制”等詞與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“政府規(guī)制”、“經(jīng)濟(jì)性規(guī)制”等含義相同。在法律制度層面，銀行業(yè)的高度管制屬性集中體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

(一)強(qiáng)調(diào)金融活動(dòng)的正規(guī)性

我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的主體有明確規(guī)定，只有依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)才能從事金融活動(dòng)。國(guó)務(wù)院1986年的《銀行管理暫行條例》、1998年的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》，中國(guó)人民銀行1996年的《貸款通則》、2002年的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，以及最高法院的司法解釋、監(jiān)管部門的答復(fù)等文件，[注]例如，最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》(1990年)規(guī)定，“企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營(yíng)一方向聯(lián)營(yíng)體投資，但不參加共同經(jīng)營(yíng)，也不承擔(dān)聯(lián)營(yíng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤(rùn)的，是明為聯(lián)營(yíng)，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”；《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》》(1996年)指出，“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同”；中國(guó)人民銀行《關(guān)于對(duì)企業(yè)間借貸問題的答復(fù)》(1998年)也認(rèn)為，“借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動(dòng)，不僅不能繁榮我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，相反會(huì)擾亂正常的金融秩序，干擾國(guó)家信貸政策、計(jì)劃的貫徹執(zhí)行，削弱國(guó)家對(duì)投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國(guó)家法律和政策的，應(yīng)認(rèn)定無效”。對(duì)非正規(guī)金融即民間金融基本都持否定態(tài)度。這些規(guī)定實(shí)質(zhì)確立了金融機(jī)構(gòu)從事金融活動(dòng)的法定身份，尤其將存貸業(yè)務(wù)專賦銀行類金融機(jī)構(gòu)享有，銀行無需擔(dān)心，即便貸款利率很高，在社會(huì)資金需求一直長(zhǎng)盛不衰的情況下，貸款市場(chǎng)也是供不應(yīng)求。這就是商業(yè)銀行之所以將貸款利率維持較高水平卻仍能將貸款發(fā)放出去的最重要原因。強(qiáng)調(diào)金融活動(dòng)的正規(guī)性固然是為了維護(hù)金融秩序，尤其是要確保國(guó)家信貸政策能正常執(zhí)行，但其弊端是顯而易見的。故近年來有關(guān)民間金融合法化的呼聲越來越高，政府也在逐步引導(dǎo)民間金融走向陽(yáng)光化、規(guī)范化，最終合法化。

(二)市場(chǎng)準(zhǔn)入過于嚴(yán)格

現(xiàn)行法律對(duì)銀行設(shè)立，尤其是民間資本進(jìn)入銀行業(yè)的準(zhǔn)入要寬松得多。制度上，我國(guó)《商業(yè)銀行法》并未禁止民間資本和個(gè)人成為銀行股東；從“36條”到新“36條”，國(guó)家對(duì)民間資本進(jìn)入銀行業(yè)也一直持比較開放的態(tài)度；《農(nóng)村商業(yè)銀行管理暫行規(guī)定》還明確規(guī)定，“農(nóng)村商業(yè)銀行的發(fā)起人以原農(nóng)村信用社的社員為基礎(chǔ)，并吸收農(nóng)民、農(nóng)村工商戶、企業(yè)法人和其他經(jīng)濟(jì)組織參加”。從客觀現(xiàn)實(shí)看，除國(guó)有銀行外，民間資本在銀行業(yè)已占據(jù)了“半壁江山”。[注]夏青：《閻慶民：近50%股份制銀行有民間資本介入》，載《證券日?qǐng)?bào)》2012年3月4日第A2版。截至2011年年底，在股份制商業(yè)銀行和城市商業(yè)銀行總股本中，民間資本(含境內(nèi)法人股、自然人股和其他社會(huì)公眾股)占比分別是42%和54%。[注]參見《中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)2011年報(bào)》第26頁(yè)。所以，單就制度設(shè)計(jì)來看，我國(guó)的銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度不大可能造就銀行業(yè)的壟斷地位，相反，它為民間資本進(jìn)入銀行業(yè)提供了充分的制度支撐，至少制度層面如此。

在認(rèn)可現(xiàn)行準(zhǔn)入制度的同時(shí)也要明確，僅有靜態(tài)的制度設(shè)計(jì)是不夠的，制度執(zhí)行中能否做到嚴(yán)格執(zhí)法、平等對(duì)待，才是更關(guān)鍵的問題。我國(guó)目前商業(yè)銀行準(zhǔn)入制度中的最大問題就出現(xiàn)在執(zhí)行領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為看似制度解禁了，但設(shè)立商業(yè)銀行仍極其困難。這一現(xiàn)象被人們形象地稱為“玻璃門”。“玻璃門”的形成原因復(fù)雜，有觀念、傳統(tǒng)、制度等各項(xiàng)因素，當(dāng)然也可能與市場(chǎng)準(zhǔn)入制度本身有關(guān)，但更多地體現(xiàn)為審批機(jī)關(guān)對(duì)商業(yè)銀行的市場(chǎng)準(zhǔn)入制度執(zhí)行過于嚴(yán)厲，甚至將一些非制度性因素納入銀行準(zhǔn)入時(shí)的審查范圍，如區(qū)域內(nèi)現(xiàn)有銀行數(shù)量、布局及其競(jìng)爭(zhēng)狀況等。我國(guó)1995年《商業(yè)銀行法》就明確規(guī)定，中國(guó)人民銀行審查商業(yè)銀行的設(shè)立申請(qǐng)時(shí)，“應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要和銀行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的狀況”。[注]中國(guó)人民銀行1994年發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》第7條也規(guī)定：“設(shè)立金融機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)下列原則：(一)符合國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要；(二)符合金融業(yè)發(fā)展的政策和方向；(三)符合銀行業(yè)、情托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、證券業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理的原則；(四)符合金融機(jī)構(gòu)合理布局、公平競(jìng)爭(zhēng)的原則；(五)符合經(jīng)濟(jì)核算原則?！?003年《商業(yè)銀行法》修改時(shí)，雖因加入WTO時(shí)作出的金融服務(wù)營(yíng)業(yè)許可上沒有經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試或數(shù)量限制的承諾，這一規(guī)定被刪除，但現(xiàn)實(shí)中，無論對(duì)外國(guó)資本還是民營(yíng)資本來說，新設(shè)商業(yè)銀行獲批的可能性都是極小的。這就解釋了為什么那些從事民間借貸的地下錢莊，完全有財(cái)力發(fā)起設(shè)立銀行卻仍冒著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)從事地下金融活動(dòng)，也給了當(dāng)前百多家城市商業(yè)銀行中沒有一家屬純粹的民營(yíng)銀行這看似不合理的現(xiàn)象一個(gè)再合理不過的注腳。[注]根據(jù)銀監(jiān)會(huì)數(shù)據(jù)，截至2011年底，我國(guó)共有144家城市商業(yè)銀行；在這些商業(yè)銀行中，民間資本占其總股本約54%。我國(guó)第一家民營(yíng)資本控股的城市商業(yè)銀行是臺(tái)州市商業(yè)銀行，但也有政府參股。也就是說，盡管經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試這類考慮因素在法律規(guī)范層面被明確刪除了，但任何商業(yè)銀行的設(shè)立審批中都離不開監(jiān)管的實(shí)質(zhì)權(quán)衡。

(三)利率的政府管制

銀行暴利主要源自存貸款利息差，而利率的政府管制正是造成巨額利息差的直接因素。我國(guó)目前實(shí)行人民幣存貸款基準(zhǔn)利率制度，即所謂的“貸款管下限、存款管上限”的利率管制制度。[注]在較長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，我國(guó)實(shí)際存款利率以基準(zhǔn)利率為上限下浮，貸款利率則以基準(zhǔn)利率的0.9倍為下限上浮。自2012年6月8日起，央行將存款利率浮動(dòng)區(qū)間的上限調(diào)整為基準(zhǔn)利率的1.1倍，將貸款利率浮動(dòng)區(qū)間的下限調(diào)整為基準(zhǔn)利率的0.8倍；自2012年7月6日起，貸款利率浮動(dòng)區(qū)間的下限再次被調(diào)整為基準(zhǔn)利率的0.7倍。這種制度的實(shí)質(zhì)是，存款利率由政府設(shè)定上限，貸款利率則可由銀行在下限之上根據(jù)市場(chǎng)上下浮動(dòng)。近年來從緊的貨幣政策，尤其是貸款數(shù)量的政府控制，使得貸款市場(chǎng)嚴(yán)重供不應(yīng)求，所以貸款利率自2008年底以來一路上升。盡管政府也在不斷上調(diào)存款利率，但與貸款利率之間的差距始終沒有縮小，名義利差一直在3%左右。在我國(guó)當(dāng)前的金融法制內(nèi)，控制利率固然有助于實(shí)現(xiàn)政府的貨幣政策目標(biāo)，但控制方式應(yīng)當(dāng)慎重。雖然“貸款管下限、存款管上限”的做法與利率市場(chǎng)化的目標(biāo)更近了一步，但同時(shí)也給銀行獲取暴利創(chuàng)造了條件。

四、管制與壟斷、反壟斷法

由上可知，銀行暴利的制度根源在于管制，但隨之而來的問題是，這些不太合理的管制措施可否在反壟斷法的框架內(nèi)予以解決，或者是部分解決？進(jìn)一步，反壟斷法在矯正這類行為上的邊界何在？如果反壟斷法能解決管制問題，則根治銀行暴利的制度措施也可以說是破除壟斷。 要回答這一問題，就要分析政府管制與反壟斷的關(guān)系。總的來說，盡管政府管制有可能使得被管制企業(yè)形成壟斷，或者政府管制本身就是濫用行政權(quán)的壟斷行為，但總體上，政府管制與壟斷、反壟斷法的關(guān)系極其復(fù)雜，不能一概而論。

管制雖然有可能形成壟斷，但不必然，有時(shí)二者甚至毫不相干。通常，政府管制包括經(jīng)濟(jì)性的和社會(huì)性的兩個(gè)方面，前者基于經(jīng)濟(jì)目的(如經(jīng)濟(jì)效率、有效競(jìng)爭(zhēng))，后者則主要考慮社會(huì)目標(biāo)(如消費(fèi)安全、環(huán)境保護(hù))。有可能導(dǎo)致壟斷的，僅僅是對(duì)特定行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性規(guī)制，而非全部。

經(jīng)濟(jì)性管制通常存在于自然壟斷行業(yè)和信息嚴(yán)重不對(duì)稱的行業(yè)，前者如石油開采、電力、電信等行業(yè)，后者如銀行與保險(xiǎn)業(yè)。自然壟斷行業(yè)由其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、成本次可加性等特征決定，政府管制通常會(huì)將效率目標(biāo)置于首位，并因此嚴(yán)格控制經(jīng)營(yíng)者數(shù)量，結(jié)果維持了這一行業(yè)的壟斷局面；對(duì)信息不對(duì)稱行業(yè)的管制則重在維護(hù)交易安全與公平，管制措施盡管也強(qiáng)調(diào)準(zhǔn)入限制，但更重視準(zhǔn)入之后的產(chǎn)量、質(zhì)量、價(jià)格及行為等方面的控制。

社會(huì)性管制主要為了解決健康、安全與環(huán)境問題。[注][美]W·吉帕·維斯庫(kù)斯等：《反壟斷與管制經(jīng)濟(jì)學(xué)》(原書第3版)，陳甬軍等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2004年版，第6頁(yè)。社會(huì)性管制不以特定行業(yè)為對(duì)象，而是為實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)目標(biāo)，實(shí)行跨行業(yè)、全方位的管制。這決定了社會(huì)性管制不可能使得某一行業(yè)形成壟斷，即使基于社會(huì)目標(biāo)而實(shí)行準(zhǔn)入控制，一般也僅要求被準(zhǔn)入者具備一定的資質(zhì)或能力，而不會(huì)限制準(zhǔn)入者數(shù)量。

所以總的來說，只有政府對(duì)自然壟斷行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制可能導(dǎo)致這一行業(yè)的壟斷，信息不對(duì)稱行業(yè)的經(jīng)濟(jì)性管制以及社會(huì)性管制一般與壟斷沒有關(guān)聯(lián)。銀行在各國(guó)都屬于政府管制的行業(yè)，但銀行業(yè)壟斷在各國(guó)都不常見。

管制與反壟斷都是政府救治市場(chǎng)失靈的重要手段，盡管二者的最終目標(biāo)都是保護(hù)和擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)和社會(huì)福利，但其建立的直接目標(biāo)和基本任務(wù)是不相同的，所以二者之間的沖突在所難免。反壟斷法的直接目標(biāo)在于促進(jìn)自由競(jìng)爭(zhēng)，而政府管制常常不同程度地抑制或取代了自由競(jìng)爭(zhēng)。所以在歷史上，受管制的產(chǎn)業(yè)以及政府管制行為本身是否需要接受反壟斷法審查一直爭(zhēng)論不休。二者關(guān)系的基本歷史脈絡(luò)是：最初的政府管制被看做是“政府命令對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的明顯取代”，[注][美]丹尼爾·史普博：《管制與市場(chǎng)》，余暉等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第28頁(yè)。管制與反壟斷法各自為政，受管制的行業(yè)及政府管制行為得到了反壟斷法的一般豁免；但隨著經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，以及“可競(jìng)爭(zhēng)理論”和“管制捕獲理論”的興起，人們對(duì)管制及管制下的產(chǎn)業(yè)提出質(zhì)疑，進(jìn)而使得反壟斷法逐漸深入到管制領(lǐng)域。

從反壟斷法自身看，管制領(lǐng)域需要接受反壟斷法審查的理論基礎(chǔ)是反壟斷法在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“一般法”或“原則法”屬性，也即通常所稱的“經(jīng)濟(jì)憲法”地位。由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)具有普遍價(jià)值，政府通過管制而欲實(shí)現(xiàn)的價(jià)值一般不得消除或限制競(jìng)爭(zhēng)，因而作為一般法的反壟斷法原則上就被賦予了適用于一切經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律地位。[注][日]根岸哲、舟田正之:《日本禁止壟斷法概論》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第35頁(yè)。這是原則，管制領(lǐng)域也應(yīng)如此，可是，但凡原則都有例外。相對(duì)于反壟斷法來說，管制法如涉及競(jìng)爭(zhēng)問題的，當(dāng)為“特別法”。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)普遍觀點(diǎn)認(rèn)為，“公平交易法就規(guī)范競(jìng)爭(zhēng)行為之事務(wù)，屬于一般法，至于其他基于特定目的而訂定之法律，其中涉及競(jìng)爭(zhēng)行為事務(wù)者，在該特別法之規(guī)范范圍內(nèi)，自應(yīng)屬競(jìng)爭(zhēng)行為事務(wù)之特別法”。[注]此為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1999年修正“公平交易法”第46條時(shí)官方表述的修正理由。原第46條內(nèi)容為：“事業(yè)已有其他法律予以規(guī)范者，不適用本法之規(guī)定?！毙拚蟮牡?6條規(guī)定：“事業(yè)關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)之行為，另有其他法律規(guī)定者，于不抵觸本法立法旨意之范圍內(nèi)，優(yōu)先適用該其他法律之規(guī)定?！边@一規(guī)定要求其他法排除“公平交易法”適用時(shí)不得抵觸“公平交易法”的立法旨意，從而構(gòu)成了對(duì)產(chǎn)業(yè)管制法等其他法排除“公平交易法”適用的“反排除”。參見蘇永欽：《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第206頁(yè)。特別法以一般法為基礎(chǔ)，通常需要遵守一般法的要求，但當(dāng)其對(duì)特定問題的規(guī)定與一般法不一致時(shí)，按照法律適用的一般原理，應(yīng)以“特別法優(yōu)于一般法”的原則處理。也就是說，管制法可能作出與反壟斷法要求不一致的規(guī)定，這種規(guī)定因具有特別法屬性，往往能得到反壟斷法的豁免。[注]這就是有學(xué)者所說的反壟斷法針對(duì)管制行業(yè)的“一般適用、例外豁免”規(guī)則。參見張占江：《自然壟斷行業(yè)的反壟斷法適用——以電力行業(yè)為例》，載《法學(xué)研究》2006年第6期。

所以，反壟斷法盡管可以適用于管制領(lǐng)域，但這種適用可能因特別法的優(yōu)先效力而受到限制。一方面，如果受管制企業(yè)的某些行為看似壟斷，但基于特別法的授權(quán)，則不能以反壟斷法禁止之。典型例子是，國(guó)家對(duì)某些領(lǐng)域商品或服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)，這樣從形式上看，供應(yīng)該種商品或服務(wù)的企業(yè)之間就不會(huì)有價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，如各大商業(yè)銀行存貸利率基本一致，這類行為就不能認(rèn)為屬于壟斷。另一方面，就管制行為本身來說，其屬于政府行為，各國(guó)反壟斷法一般適用于政府行為，故管制行為不能當(dāng)然地獲得反壟斷法豁免，但特別法的優(yōu)先效力也會(huì)對(duì)反壟斷法適用于管制行為產(chǎn)生制約效果。在現(xiàn)代法治框架內(nèi)，政府管制行為往往得到最高立法機(jī)關(guān)以法律形式作出的明確授權(quán)，反壟斷法對(duì)這類包含有最高立法機(jī)關(guān)明確意圖的管制行為基本沒有約束力。原因很簡(jiǎn)單，這類行為即便不合理地產(chǎn)生了壟斷，也會(huì)被視為國(guó)家壟斷而作為反壟斷法的適用除外或豁免。例如，一國(guó)的中央立法機(jī)關(guān)完全可以頒布法律使得某些行業(yè)直接不適用反壟斷法。

以上述結(jié)論來反觀銀行業(yè)，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于銀行業(yè)管制的相關(guān)制度很難按照反壟斷法的規(guī)則來進(jìn)行審查，因?yàn)檫@些管制制度基本有明確的法律依據(jù)。例如，《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，設(shè)立商業(yè)銀行需要銀監(jiān)會(huì)審批。中國(guó)人民銀行及銀監(jiān)會(huì)的各項(xiàng)管制措施也基本出于《中國(guó)人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的授權(quán)。所以，如果非要說銀行業(yè)壟斷，這種壟斷也非銀行自身的壟斷，而是國(guó)家壟斷。試圖將銀行業(yè)管制納入反壟斷法審查框架，或期望反壟斷法來破除銀行業(yè)的高度管制屬性，都是不切實(shí)際的幻想。 當(dāng)然，在提出管制法作為特別法的優(yōu)先適用效力及反壟斷法的適用限制時(shí)，還要注意兩個(gè)問題。

第一，特別法優(yōu)先適用有明確的前提，即一般法與特別法在效力等級(jí)上處于同一層次。我國(guó)《立法法》第83條明確規(guī)定，只有“同一機(jī)關(guān)”制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，才優(yōu)先適用特別規(guī)定。據(jù)此，對(duì)不同層級(jí)之間的法律沖突，如行政法規(guī)與法律不一致或部門規(guī)章與行政法規(guī)不一致時(shí)，不可能優(yōu)先適用下位法。在我國(guó)，《反壟斷法》是最高立法機(jī)關(guān)制定的法律，因此，只有最高立法機(jī)關(guān)可以在特殊行業(yè)中確立與反壟斷法不一致競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則，其他法律文件如果違背反壟斷法的規(guī)定，相關(guān)主體基于這一規(guī)定而從事壟斷行為，是無法得到反壟斷法豁免的。 這里還有一個(gè)特殊問題，國(guó)務(wù)院可不可以在行政法規(guī)中作出與反壟斷法不一致的規(guī)定，或直接作出相關(guān)行政決定？在我國(guó)，根據(jù)憲法規(guī)定，國(guó)務(wù)院是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)，國(guó)務(wù)院所行使的職權(quán)都是帶有全局性的，其發(fā)布法律規(guī)范性文件或作出行政決定，即使具有限制競(jìng)爭(zhēng)效果，也屬國(guó)家行為，反壟斷法是無法審查的。[注]焦海濤：《公權(quán)限制競(jìng)爭(zhēng)行為的反壟斷法規(guī)制模式》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》(第15卷)，中國(guó)方正出版社2008年版。

第二，盡管反壟斷法審查管制制度的空間有限，但如果管制機(jī)關(guān)不合理地執(zhí)行管制制度，則可能不符合反壟斷法要求。根據(jù)前面分析，管制行為得到反壟斷法豁免的前提是管制行為能明確體現(xiàn)國(guó)家意圖，具體表現(xiàn)為得到最高立法機(jī)關(guān)或最高行政機(jī)關(guān)許可，如果管制機(jī)關(guān)以管制之名，違背上述意圖從事所謂的管制行為，自然不能得到反壟斷法豁免。有學(xué)者甚至認(rèn)為，只有在國(guó)會(huì)立法明確許可的情況下，反壟斷法才不適用于政府管制行為，而管制機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的情況，并不能當(dāng)然地排除反壟斷法的適用。[注]張江莉：《反壟斷法對(duì)壟斷性監(jiān)管的規(guī)范——從“電子監(jiān)管網(wǎng)”到“綠壩軟件”》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。我國(guó)商業(yè)銀行準(zhǔn)入審批中的問題可能就在于此。立法中雖已明確經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試及數(shù)量限制的要求，但現(xiàn)實(shí)中的銀行準(zhǔn)入還明顯有數(shù)量限制，銀監(jiān)會(huì)在審查商業(yè)銀行設(shè)立申請(qǐng)時(shí)的自由裁量權(quán)幾乎不受控制——它既可以批準(zhǔn)上百家城市商業(yè)銀行，也可以擋住想進(jìn)入銀行業(yè)的民間資本。理論上，對(duì)這種所謂的“玻璃門”現(xiàn)象，反壟斷法完全可以從是否存在“濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”角度來對(duì)銀監(jiān)會(huì)行為予以審查。

五、控制途徑：放松管制而非反壟斷

既然銀行暴利的制度根源在于管制而非壟斷，而管制與反壟斷作為國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的兩種手段，具有相對(duì)獨(dú)立性及各自管理范圍，試圖以反壟斷法來審查管制行為，效果是極其有限的，那么控制銀行暴利的途徑就應(yīng)該是放松管制而非反壟斷。

(一)放松管制的基本方面

放松管制的首要措施是拓展融資渠道。我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況是，一方面旺盛的社會(huì)融資需求，另一方面銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)幾乎“壟斷”了融資渠道。這種供需矛盾不僅使得銀行穩(wěn)收暴利，更使得廣大中小微型企業(yè)無法從正規(guī)途徑獲得資金支持。改變這種不合理現(xiàn)狀就需要拓展融資渠道，降低銀行間接融資在整個(gè)社會(huì)資金配給中的比例，當(dāng)務(wù)之急是適度賦予民間金融合法地位。這已是社會(huì)共識(shí)。因?yàn)橥卣谷谫Y渠道不僅是解決銀行暴利問題的最徹底方法，更能為中小微型企業(yè)的發(fā)展及時(shí)“輸血”。

放松管制的第二個(gè)方面是確保管制機(jī)構(gòu)審批權(quán)的理性行使。我國(guó)當(dāng)前銀行設(shè)立之難，更多地可能并非銀行市場(chǎng)準(zhǔn)入制度本身之過，而是審批機(jī)關(guān)即銀監(jiān)會(huì)對(duì)銀行設(shè)立的審批過于慎重。對(duì)民間資本來說，銀監(jiān)會(huì)的擔(dān)心可能來自民間資本公司的自身治理結(jié)構(gòu)不健全，信用狀況不佳等方面，這種擔(dān)心為確保銀行業(yè)安全所必需，但現(xiàn)行銀行業(yè)的資本結(jié)構(gòu)足以說明銀監(jiān)會(huì)確屬過慮了。民生銀行是一個(gè)例子，作為中國(guó)民營(yíng)銀行的范本，其成功本身就說明民間資本進(jìn)入銀行業(yè)不會(huì)存在經(jīng)營(yíng)上的問題。我國(guó)未來的銀行業(yè)改革表現(xiàn)在準(zhǔn)入制度上，需要審批機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變觀念，在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)上無須再考慮資本性質(zhì)因素，不論對(duì)任何主體的銀行設(shè)立申請(qǐng)，都應(yīng)做到公平對(duì)待，銀監(jiān)會(huì)的更多精力應(yīng)放在準(zhǔn)入后的監(jiān)管上。

第一，增加審批的可預(yù)見性。我國(guó)當(dāng)前的銀行準(zhǔn)入審批，就被批評(píng)為銀監(jiān)會(huì)內(nèi)部掌握的審批權(quán)。之所以說“內(nèi)部掌握”，因?yàn)橄嚓P(guān)法規(guī)中銀監(jiān)會(huì)審批的條款，從未明確審批通過或不通過的具體條件是什么。[注]《投資者報(bào)》編輯部：《“銀行暴利”在于管制而非壟斷》，載《投資者報(bào)》2012年4月9日第A15版。為確保審批公平，必須提高審批的可預(yù)見性。為此，需要消除現(xiàn)行審批規(guī)則中的模糊規(guī)定，如銀監(jiān)會(huì)《中資商業(yè)銀行行政許可事項(xiàng)實(shí)施辦法》中關(guān)于準(zhǔn)入條件的“有健全的組織機(jī)構(gòu)和管理制度”、“公司治理與內(nèi)部控制健全有效”等彈性極大的要求，到底有哪些具體標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)實(shí)中又是如何予以判斷的等問題，應(yīng)予進(jìn)一步細(xì)化。

第二，明確銀監(jiān)會(huì)審批的性質(zhì)。銀行準(zhǔn)入審批在性質(zhì)上屬于行政許可，但不同種類的許可對(duì)相對(duì)人及其他主體權(quán)益的影響程度不同?！缎姓S可法》雖未明確規(guī)定行政許可的種類，但理論上行政許可可分為一般許可和特殊許可兩類。二者的一個(gè)重要區(qū)別在于：一般許可無數(shù)量限制，而特殊許可多有數(shù)量限制，即滿足法定條件也未必能獲得許可?；阢y行業(yè)特殊性的考慮，我國(guó)1995年《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定審批商業(yè)銀行設(shè)立申請(qǐng)時(shí)需要實(shí)質(zhì)權(quán)衡，因而屬特殊許可；但這一規(guī)定在2003年被明確刪除，所以有理由相信，現(xiàn)行的銀行準(zhǔn)入審批應(yīng)為一般許可。如果屬于一般許可，銀監(jiān)會(huì)的審批職責(zé)就應(yīng)是嚴(yán)格執(zhí)行準(zhǔn)入制度，這種執(zhí)行既包括將不符合準(zhǔn)入條件的主體排除在銀行業(yè)之外，也包括對(duì)符合準(zhǔn)入條件的主體頒發(fā)許可證。但這種理解與銀監(jiān)會(huì)的現(xiàn)實(shí)做法并不一致。所以關(guān)于銀行準(zhǔn)入審批的法律性質(zhì)，需要在制度與實(shí)踐中形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

放松管制的第三個(gè)方面是重構(gòu)我國(guó)現(xiàn)行的利率管制制度。重構(gòu)利率管制制度的目標(biāo)是縮小存貸利差。盡管單從數(shù)據(jù)看，我國(guó)的存貸利差并不比其他國(guó)家大，[注]根據(jù)中國(guó)人民銀行2012年第一季度的《中國(guó)貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》披露，2011年，中國(guó)銀行業(yè)凈息差約為2.8%，略高于上年水平，但低于2007年的2.9%和2008年的3%，處于國(guó)際中等水平，明顯低于其他“金磚國(guó)家”，也低于美國(guó)、韓國(guó)，但高于日本、德國(guó)等國(guó)家。但這里必須考慮的一個(gè)重要現(xiàn)實(shí)是，我國(guó)當(dāng)前金融市場(chǎng)不發(fā)達(dá)、銀行間接融資占比近80%。3%左右的利差也許并不其他國(guó)家高，但如果考慮到銀行間接融資的高比率，則其決定的最終利潤(rùn)數(shù)額與其他國(guó)家是不可同日而語的。 在解決利差問題上，利率市場(chǎng)化的呼聲最高，被視為最徹底的途徑，我國(guó)也一直以此為目標(biāo)進(jìn)行利率改革，但利率市場(chǎng)化是否真能終結(jié)銀行暴利尚有未知之?dāng)?shù)。因?yàn)樵诖婵罾史砰_的同時(shí)，貸款利率也會(huì)隨行就市。在企業(yè)融資需求很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)仍很旺盛的背景下，銀行的貸款余額仍可能供不應(yīng)求，因此貸款利率依然會(huì)很高。即便存款利率也隨之上漲，但誰也不能保證一定會(huì)上漲到使存貸利差縮小到合理的程度。

利率市場(chǎng)化要想發(fā)揮作用，必須同時(shí)輔以融資渠道的放開，賦予民間金融合法地位。融資渠道多元化之后，如果銀行存貸利差過大，市場(chǎng)機(jī)制會(huì)使人們轉(zhuǎn)向民間金融——不論向民間金融貸款，還是向民間金融存款，都會(huì)以市場(chǎng)化的方式將利率調(diào)至均衡水平。這一過程還可以刺激商業(yè)銀行改進(jìn)服務(wù)，提高效率，以及實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)升級(jí)。但在民間金融合法化仍需一段長(zhǎng)路要走的情況下，通過利率制度來縮小存貸利差，權(quán)宜之計(jì)應(yīng)當(dāng)是“單邊加息”，即只調(diào)高存款利率或只調(diào)低貸款利率。

(二)放松管制的必要補(bǔ)充

管制不一定能帶來高效率，放松管制對(duì)銀行業(yè)發(fā)展更為有利，但放松管制不是管制解除，而是管制的自我反思、自我革新，革新過程中需要相關(guān)制度補(bǔ)充。

1．管制轉(zhuǎn)向：強(qiáng)化商業(yè)銀行的公共性

解決銀行暴利及相關(guān)問題需要管制機(jī)構(gòu)重新定位管制目標(biāo)及選擇相應(yīng)的管制措施。效率與安全固然重要，但金融公平同樣不能忽視。[注]馮果：《金融法的“三足定理”及中國(guó)金融法制的變革》，載《法學(xué)》2011年第9期。商業(yè)銀行在賺取高額利潤(rùn)的同時(shí)，也要為社會(huì)公眾提供公平的金融服務(wù)，承擔(dān)一定的社會(huì)職能。商業(yè)銀行不同于普通商事企業(yè)，它們享受著諸多法律特權(quán)，占用了更多的公共資源：它們被允許在高杠桿基礎(chǔ)上吸收公眾存款；它們從避免競(jìng)爭(zhēng)過烈的市場(chǎng)準(zhǔn)入控制中獲得競(jìng)爭(zhēng)利益；在遭遇財(cái)務(wù)困難時(shí)，它們可能得到中央銀行作為最后貸款人提供的流動(dòng)性支持以及政府動(dòng)用公共資金實(shí)施的緊急援救；具有系統(tǒng)性影響的大型銀行更是從政府顯性或隱性的“太大不宜倒”政策中獲得了補(bǔ)貼。[注]汪鑫：《論基本銀行服務(wù)排斥及其治理》，載《法學(xué)評(píng)論》2009年第4期。因此，必須認(rèn)識(shí)到“商業(yè)銀行具有一定的公共性”[注]邢會(huì)強(qiáng)：《商業(yè)銀行的公共性理論——兼論商業(yè)銀行收費(fèi)法律問題》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第1期。這一屬性，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)促使商業(yè)銀行在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時(shí)也要考量相應(yīng)的社會(huì)目標(biāo)。

強(qiáng)化商業(yè)銀行的公共性意味著商業(yè)銀行要有社會(huì)擔(dān)當(dāng)，表現(xiàn)為不僅要積極履行社會(huì)責(zé)任，更要履行其公共職責(zé)，如提供普遍服務(wù)、公平服務(wù)、保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益等等。其中，較為重要的一點(diǎn)是，銀行為消費(fèi)者提供服務(wù)的價(jià)格不能完全由銀行自己來決定。人們?cè)谥肛?zé)銀行暴利時(shí)無一例外地提出銀行收費(fèi)項(xiàng)目過多且價(jià)格過高，盡管這不是暴利的主要來源，但銀行不合理收費(fèi)的確是一個(gè)問題。銀行服務(wù)特別是基本銀行服務(wù)日益成為人們生活的必需，客觀上具有準(zhǔn)公共品性質(zhì)。法律上，將商業(yè)銀行的服務(wù)定位為“重要的公益性服務(wù)”是可行且恰當(dāng)?shù)?。按照《價(jià)格法》規(guī)定，這類服務(wù)可以實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)。因此，為防止銀行利用其優(yōu)勢(shì)地位損害消費(fèi)者利益，監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)更重視放松管制背景下的價(jià)格管制，表現(xiàn)為適度限制商業(yè)銀行的自由定價(jià)權(quán)，對(duì)一些具有普遍性的基本銀行服務(wù)實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)。[注]早在2003年，銀監(jiān)會(huì)和發(fā)改委聯(lián)合發(fā)布的《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》中就明確規(guī)定了部分商業(yè)銀行服務(wù)實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，但基本限于人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)(包括銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支票、匯兌、委托收款、托收承付)。新的《商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格管理辦法》(征求意見稿)也有這方面規(guī)定，但由于堅(jiān)持“商業(yè)銀行服務(wù)價(jià)格市場(chǎng)化定價(jià)”的改革方向，范圍仍顯較窄。

要特別指出的是，主張對(duì)商業(yè)銀行基本服務(wù)實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)不是基于銀行業(yè)的自然壟斷屬性，[注]也有學(xué)者提出銀行業(yè)具有一定的自然壟斷屬性，依據(jù)為：銀行業(yè)通過吸收存款來發(fā)放貸款賺取利差，其高負(fù)債經(jīng)營(yíng)決定了資本量大，并且規(guī)模越大、信用度越高、平均成本越低，規(guī)模經(jīng)濟(jì)特征明顯；銀行業(yè)的負(fù)債業(yè)務(wù)、資產(chǎn)業(yè)務(wù)和中間業(yè)務(wù)等名目繁多的業(yè)務(wù)體系，使其具有非常典型的范圍經(jīng)濟(jì)特征；在營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)、銀行卡、網(wǎng)上銀行、結(jié)算體系成為銀行業(yè)主要競(jìng)爭(zhēng)力的時(shí)候，銀行業(yè)的成本次可加性也越來越突出。參見肖江平：《銀行壟斷：適當(dāng)拓展民間借貸》，載《法制日?qǐng)?bào)》2012年5月2日第07版。按照這種定性，也可限制商業(yè)銀行對(duì)其服務(wù)的自由定價(jià)權(quán)，因?yàn)椤秲r(jià)格法》明確規(guī)定，“自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格”可以實(shí)行政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)。但一般認(rèn)為，銀行業(yè)不具有自然壟斷屬性。而是基于商業(yè)銀行的公共性屬性，所以與商業(yè)銀行業(yè)放松管制的總體目標(biāo)并不矛盾。即便未來我國(guó)銀行業(yè)完全市場(chǎng)化了，商業(yè)銀行的公共性也不會(huì)消失，故政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)仍然需要適用。

2．輔助措施：放松管制后的反壟斷法適用

當(dāng)前，我國(guó)銀行業(yè)雖不是壟斷行業(yè)，但因高度管制，反壟斷法的適用受到一定限制。反壟斷法只能對(duì)一些非管制的競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目發(fā)揮作用，如各種銀行收費(fèi)服務(wù)項(xiàng)目，對(duì)實(shí)行管制的存貸利率則無法適用。如果銀行服務(wù)屬于政府指導(dǎo)價(jià)范圍，如我國(guó)目前的人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)，反壟斷法也只能在政府指導(dǎo)價(jià)的范圍內(nèi)予以適用——如各銀行在指導(dǎo)價(jià)之下有串通行為則可認(rèn)定為價(jià)格卡特爾。另外，由于管制的潛移默化影響，現(xiàn)行銀行對(duì)一些競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)也缺乏競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，常常表現(xiàn)為一家銀行新增或調(diào)整收費(fèi)項(xiàng)目，其他銀行馬上跟上——由于銀行間沒有意思聯(lián)絡(luò)或難以證明存在意思聯(lián)絡(luò)，反壟斷法并不能禁止這類行為。

放松管制之后，反壟斷法的作用必然能夠得到極大程度地發(fā)揮。除基于商業(yè)銀行公共性而實(shí)行的政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)項(xiàng)目外，其他一切環(huán)節(jié)、項(xiàng)目都應(yīng)遵守反壟斷法的基本要求。例如，在準(zhǔn)入環(huán)節(jié)，審批機(jī)關(guān)不得為了限制商業(yè)銀行的地區(qū)間競(jìng)爭(zhēng)而對(duì)商業(yè)銀行及其分支機(jī)構(gòu)的設(shè)立實(shí)行區(qū)別對(duì)待的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，如采取不同的準(zhǔn)入條件、程序、期限等，更不得采取不平等待遇等方式，排斥或限制外地銀行在本地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或妨礙外地銀行在本地的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。在商業(yè)銀行業(yè)務(wù)上，因受管制的項(xiàng)目減少，競(jìng)爭(zhēng)更加充分，反壟斷法的作用將更加明顯——通常，反壟斷法的重要程度與其適用領(lǐng)域的市場(chǎng)化及競(jìng)爭(zhēng)程度是呈現(xiàn)正相關(guān)的。更為重要的是，放松管制有利于培養(yǎng)銀行自身的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，當(dāng)銀行間服務(wù)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等均存在充分競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，反壟斷法的作用必然會(huì)體現(xiàn)在促使銀行業(yè)整體素質(zhì)提升及消費(fèi)者權(quán)益有效維護(hù)等各個(gè)方面。

六、結(jié)語

治病先找病因，找錯(cuò)病因則無法對(duì)癥下藥。銀行暴利固然需要解決，但以“壟斷”來解釋銀行暴利成因，并期望反壟斷法來解決這一問題，似乎偏離了方向。盡管反壟斷法在銀行業(yè)中可以適用，但其適用的合理邊界應(yīng)當(dāng)厘定清楚。政府管制與反壟斷都是國(guó)家管理經(jīng)濟(jì)的基本方式，應(yīng)屬政府管制的事項(xiàng)，就不應(yīng)期望反壟斷法來解決。就銀行業(yè)來說，是否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格準(zhǔn)入及其服務(wù)對(duì)象、服務(wù)方式、價(jià)格決策等具體經(jīng)營(yíng)要求，首先屬于政府管制的內(nèi)容，只有在管制的目標(biāo)是引入競(jìng)爭(zhēng)或管制并不排除競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，反壟斷法才可發(fā)揮作用。如果所有事項(xiàng)，包括準(zhǔn)入控制、利率管制等內(nèi)容，都要反壟斷法來解決，則反壟斷法就不再是反壟斷法了。從這個(gè)角度看，現(xiàn)行銀行業(yè)中行為應(yīng)分為兩個(gè)層次：一是屬于政府管制范疇的準(zhǔn)入、經(jīng)營(yíng)及退出等行為；二是在銀行自由意志支配下的競(jìng)爭(zhēng)行為。反壟斷法只應(yīng)針對(duì)第二類行為。

總的來說，銀行暴利不是來自銀行“壟斷”，暴利的制度根源是管制，解決暴利也只能依靠管制制度革新而非反壟斷。反壟斷法無法承受政府管制之重，我們不能要求反壟斷法去承擔(dān)本不應(yīng)由其承擔(dān)的使命，更不能在反壟斷法無法解決這些問題時(shí)指責(zé)其無用。將管制問題留給管制制度，將壟斷問題留給反壟斷法，這才是理性態(tài)度。