林軻亮

（廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004）

2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（以下簡(jiǎn)稱‘2012修正案’），仔細(xì)研究，本次修法體現(xiàn)了諸多程序主體性理論以及人本主義的關(guān)懷，但本次修法同樣呈現(xiàn)出匆忙、規(guī)避爭(zhēng)議問題、不觸碰大范圍的模式性修正等特點(diǎn)，那么，本次修法的幅度究竟有多大，其基本指導(dǎo)思想有何特點(diǎn)，是否存在值得繼續(xù)深入研究的地方？在此意義上，深度剖析本次民訴法修改的特點(diǎn)、得失以及需要進(jìn)一步思考的地方，就有了極大的現(xiàn)實(shí)性。

一 修改條文全面、密切關(guān)注細(xì)節(jié)

2011年10月29日，《中華人民共和國民事訴訟法修正案（草案）》（以下簡(jiǎn)稱草案）出爐，當(dāng)時(shí)的條文較之于2007年的《民事訴訟法》修改幅度達(dá)到54條之多?！笆聭烟ァ敝?，2012年8月，2012修正案出臺(tái)，修改幅度為60條，條文總計(jì)284條，修改幅度達(dá)到五分之一，遍及基本原則、審判程序、執(zhí)行程序、制度等各個(gè)方面。值得關(guān)注的是，最終的修正案較之于“草案”本身，修改幅度竟達(dá)致43條，基本將草案的所有條文都進(jìn)行了不同程度的改動(dòng)。

本次修法，既重視修法的全面性，又重視修法的細(xì)節(jié)性，“草案”本身就對(duì)舊法進(jìn)行了全方位的“字斟句酌”，改正了諸多不完善或者疏漏之處，而2012修正案，更是汲取全國意見和建議，對(duì)草案的細(xì)節(jié)性的不完備之處再次進(jìn)行“地毯式”地掃描并加以修正。申言之，比如關(guān)于證人不能正確表達(dá)“意志”，改為“意思”；比如，科學(xué)地將調(diào)解書也列入再審申請(qǐng)范圍；比如，修正了原法關(guān)于“一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，恢復(fù)對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行”這種邏輯錯(cuò)誤、顯失公平的表述，因?yàn)樵诖肆⒎ㄕZ境下，執(zhí)行人不想履行和解協(xié)議，被執(zhí)行人反而去申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行對(duì)自己更不利的原法律文書，顯然有悖常理。

二 域內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)習(xí)得

（一）司法解釋及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)習(xí)得

本次修法，雖然看似新增添了很多規(guī)定，但這些規(guī)定其實(shí)仍舊屬于“老面孔”，因?yàn)楹芏嘁?guī)定其實(shí)來自于前期的司法解釋，這些司法解釋條文經(jīng)過了司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，合理、適當(dāng)、妥切，所以本次修法將這些合理的規(guī)定上升到立法層面，吸納進(jìn)民事訴訟法當(dāng)中。比如，2012修正案第73條關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定，就合理吸收了2001年最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱證據(jù)規(guī)定）第56條的相關(guān)規(guī)定。

但昔日的司法解釋也歷經(jīng)十幾年，司法實(shí)踐也為修正相關(guān)規(guī)定提供了寶貴意見，因而，此次修法，不是簡(jiǎn)單的“拿來主義”，而是參考了司法實(shí)踐的需要。比如證人出庭作證的規(guī)定，就去掉了“特殊崗位不能出庭”的規(guī)定，還增加了證人履行出庭義務(wù)的必要開銷由敗訴方承擔(dān)的承擔(dān)機(jī)制。這是“小改”層面的修法模式，而與“小改”相對(duì)的則是“大改”，修法可謂將先前的司法解釋的規(guī)定做了很大的修正。比如證據(jù)規(guī)定第34條創(chuàng)設(shè)的在舉證期限內(nèi)不及時(shí)提供證據(jù)將導(dǎo)致“證據(jù)失權(quán)”，法院不予質(zhì)證的規(guī)定，自從出臺(tái)以來，就飽受理論以及實(shí)務(wù)界的詬病。國外的相關(guān)立法例，就大多沒有如此嚴(yán)苛的證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，而我國既沒有實(shí)行律師強(qiáng)制代理，國民的普遍證據(jù)意識(shí)還不充分的情況下，就過分超前的實(shí)行證據(jù)失權(quán)，這無疑是既不契合實(shí)際的。因而，該條文在實(shí)踐中，采用的法院寥寥無幾，甚至于在 2008年 12月，最高人民法院出臺(tái)了關(guān)于適用《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中有關(guān)舉證時(shí)限規(guī)定的通知，通知中規(guī)定“舉證期限屆滿后，針對(duì)某一特定事實(shí)或特定證據(jù)或者基于特定原因，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，酌情指定當(dāng)事人提供證據(jù)或者反證的期限，該期限不受‘不得少于三十日’的限制”，根據(jù)此規(guī)定，舉證期限屆滿仍然可以再次指定舉證期限，這也就變相地排除了舉證期限的適用。有鑒于此，2012修正案做了一個(gè)折衷的處理，改動(dòng)較大，其第65條明確規(guī)定，“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”。這就將證據(jù)失權(quán)作為逾期不舉證的后果之一，而非唯一。

此外，如果說以上是根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)司法解釋等做的合理性吸收，那么根據(jù)司法實(shí)踐改動(dòng)立法當(dāng)中的不合理之處也是修法的重點(diǎn)，比如無論是1991年的制定法，還是2007年的修法，都規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽钠谙逓?年，但經(jīng)過3、4年的實(shí)踐，2年的期限過于漫長(zhǎng)，不利于社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定，因而此次修法就將2年的申請(qǐng)?jiān)賹徠谙薷臑榱?個(gè)月。

（二）域外制度的移植

本次修法注重汲取域外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國實(shí)際，規(guī)定了一些新的制度或者程序，比如第三人撤銷之訴、專家輔助人、小額訴訟等等。

第三人撤銷之訴首創(chuàng)于法國，在我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)也均有規(guī)定，其旨在賦予案外第三人撤銷生效裁判，從而保護(hù)其合法權(quán)益。我國司法實(shí)踐中，案外第三人的合法權(quán)益遭受生效裁判侵害的現(xiàn)象屢見不鮮，我國目前的訴訟第三人參加制度存在諸多不足，類似的救濟(jì)程序比如執(zhí)行異議之訴、案外人再審之訴也存在階段性局限、司法解釋效力級(jí)別局限等弊端，因而，我國吸收域外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定了第三人撤銷之訴。

英美法系國家的專家證人制度和大陸法系國家的鑒定人制度作為兩大法系專家證據(jù)制度的代表，在其各自的法律體系和文化之內(nèi)發(fā)揮著輔助審理者事實(shí)發(fā)現(xiàn)的功能，相比較而言，二者各有其優(yōu)勢(shì)。（腳注）專家輔助人制度則是立法者在對(duì)兩大法系專家證據(jù)制度的批判借鑒的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國民事審判實(shí)踐所規(guī)定的嶄新制度。

而小額訴訟則比較特殊，其雖然也是域外的程序、制度，但早已在我國司法實(shí)踐中試點(diǎn)，本次修法，在適用法院、標(biāo)的額、審級(jí)等方面做了規(guī)定。

三 立法技術(shù)的經(jīng)驗(yàn)

（一）注意條款的運(yùn)用

本次修法，重視注意條款的運(yùn)用，使得司法者能夠更好地“注意”到立法的本意，從而更好地實(shí)踐法律。注意條款可以說是一種強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)的立法技術(shù)，好的立法固然重要，但更需要立法技術(shù)的支撐，否則再完備的制度也有可能在實(shí)踐中被忽略，從而使得法律條文束之高閣，成為學(xué)者口中“被閑置的民事訴訟制度”。詳言之，所謂注意條款，是指條文本身已經(jīng)對(duì)某一規(guī)定做了詳細(xì)闡述，但為了引起司法者的注意，從而在條文開頭再次予以強(qiáng)調(diào)的一種立法技術(shù)。2012修正案中的注意條款，集中在判決和裁定條文中，第 152條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果以及作出該判決的理由。判決書內(nèi)容包括：（一）案由、訴訟請(qǐng)求、爭(zhēng)議的事實(shí)和理由；（二）判決認(rèn)定的事實(shí)和適用的法律及其理由；（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；（四）上訴期間和上訴的法院”。顯而易見，在152條的四款規(guī)定中，已經(jīng)詳細(xì)地將判決書包含的內(nèi)容予以明確，但該條開頭，采用了注意條款的立法技術(shù)，再次重復(fù)規(guī)定判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果以及作出該判決的理由。這般立法技術(shù)旨在應(yīng)對(duì)實(shí)踐中司法者對(duì)于判決書理由的不重視，在判決書中，“對(duì)法律適用經(jīng)常閃爍其詞、高深莫測(cè)，如象‘根據(jù)有關(guān)法律’、‘按照國家法律’……云云，究系何法何條何款，使人如墜云霧”[1]。采用注意條款，提醒司法者的注意，從而使得判決書更具有說服力，進(jìn)而增加司法權(quán)威。

（二）繼續(xù)“大一統(tǒng)”及宜粗不宜細(xì)的立法體例和技術(shù)

2012修正案對(duì)于整部民事訴訟法的立法體例基本沒有改動(dòng)，繼續(xù)沿襲“大一統(tǒng)”的立法模式。所謂大一統(tǒng)的立法模式，是指在民事訴訟立法及其法典編纂中，不論各種訴訟制度在程序設(shè)置上，以及所適用訴訟法理上的不同特點(diǎn)，籠統(tǒng)地將不同類型以及不同性質(zhì)的各種程序制度，統(tǒng)一編纂以及規(guī)定在《民事訴訟法》一個(gè)法律中的立法體例。[2]申言之，我國的民事訴訟法的立法體例不僅包括了訴訟程序以及制度，還包括非訴程序、執(zhí)行制度、涉外民事訴訟制度等諸多制度，這無疑造成了法典的臃腫。此外，一些本身和民事訴訟有所關(guān)聯(lián)的程序制度，按照域外的相關(guān)立法例，也并沒有法入民事訴訟法典當(dāng)中，比如小額訴訟、公益訴訟，尤其是公益訴訟制度，在民事訴訟法典中設(shè)置民事公益訴訟制度的做法顯然是不科學(xué)的。其原因不僅在于，公益訴訟制度在性質(zhì)上乃是作為對(duì)公共利益進(jìn)行救濟(jì)的司法程序，立法上設(shè)置該制度的目的所要解決的基本問題與一般民事訴訟幾乎完全不同，而且該類程序與一般民事訴訟程序在類型、性質(zhì)以及適用的訴訟法理上存在重大差異。[3]

此外，宜粗不宜細(xì)的立法技術(shù)依然從91年制定法開始，保留至今，我國目前民事訴訟法條文總計(jì)272條，很多條文及制度規(guī)定得較為粗糙。這種宜粗不宜細(xì)的立法技術(shù)導(dǎo)致了一些程序、制度的位置擺放不甚科學(xué)，比如，將本質(zhì)屬于再審性質(zhì)救濟(jì)的第三人撤銷之訴放置于當(dāng)事人章節(jié)中；將小額訴訟生硬地放置于簡(jiǎn)易程序當(dāng)中；而置于當(dāng)事人章節(jié)下的公益訴訟制度，則更顯突兀。

（三）法律后果條款

法律后果屬于法律規(guī)則的構(gòu)成要素之一，目前法學(xué)界得到較多認(rèn)可的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。[4]假定條件對(duì)事實(shí)狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納，構(gòu)成適用某一規(guī)則的前提條件；行為模式則是對(duì)人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向做出法律要求和規(guī)定；法律后果則是法律對(duì)于人們的行為做出法律評(píng)價(jià)。這三個(gè)要素是法律規(guī)則的構(gòu)成要件，但具體立法中，法律后果這一要件往往缺失，導(dǎo)致很多法律規(guī)則缺乏威嚴(yán)，這種情況在民事訴訟立法中也相當(dāng)常見。比如，我國對(duì)于證人出庭作證的義務(wù)，就一直缺乏法律后果的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中證人出庭的不普遍，如今修法依然沒有規(guī)定法律后果，這是反例；而正面例證則在于，比如關(guān)于逾期舉證、關(guān)于鑒定人不出庭等規(guī)定，本次修法都加入了相應(yīng)的法律后果，這就使得法律規(guī)則要素齊備、彰顯法律之威嚴(yán)。

（四）注重與前后法之銜接

本次修法在一些細(xì)節(jié)上字斟句酌，為的就是和前法以及后法的協(xié)調(diào)、統(tǒng)一。申言之，與前法的銜接表現(xiàn)在：1994年《監(jiān)獄法》頒布，1954年的《勞動(dòng)改造條例》相應(yīng)廢止，勞動(dòng)改造全部統(tǒng)一在監(jiān)獄；2006年《治安管理處罰法》公布，該法將“勞動(dòng)教養(yǎng)”的表述修改為“強(qiáng)制性教育措施”，因而，本次2012修正案為了和前法統(tǒng)一，也作了相應(yīng)的修正，即把勞動(dòng)改造單位的表述去掉，將“勞動(dòng)教養(yǎng)”的表述修改為“強(qiáng)制性教育措施”。而與后法的銜接則表現(xiàn)在，將來有可能從民事訴訟法中剝離出來的程序、制度，立法者此番修法，相應(yīng)地將其做了比較獨(dú)立的、完備的規(guī)定，方便日后獨(dú)立立法，表現(xiàn)在對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，在總則第14條中規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”，同時(shí)又在執(zhí)行篇中規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對(duì)民事執(zhí)行活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”，這種重復(fù)規(guī)定實(shí)際上是為了將來單獨(dú)制訂強(qiáng)制執(zhí)行法時(shí)易于“搬家”[5]。

四 立法博弈與壓力型、政治型立法

本次修法時(shí)間趕、任務(wù)重、牽涉法院、檢察院、律師等各方利益的同時(shí)，更是受到社會(huì)各界的普遍關(guān)注，因而各方博弈、輿論壓力等因素?zé)o不滲透入此次修法當(dāng)中，此外，諸如調(diào)解等制度的空前重視，也在一定程度上彰顯了較為濃厚的政治型立法色彩。

（一）立法博弈

關(guān)于管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的爭(zhēng)議一直存在于民事訴訟法的修改研討當(dāng)中，最受詬病的莫過于管轄權(quán)的“下放”，其出自民事訴訟法第39條：“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理”，即上級(jí)法院有權(quán)將自己管轄的案件“下放”給下級(jí)人民法院，這將造成逃避更高審級(jí)，兩審終審變相成一審終審的結(jié)局，在這樣的爭(zhēng)議下，草案中，徹底將“下放”去除，只規(guī)定：“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件”。但草案一出，立刻遭致司法系統(tǒng)的抵觸，原因在于對(duì)于諸如破產(chǎn)衍生訴訟案件，比如小額債權(quán)訴訟、勞動(dòng)爭(zhēng)議案件等，如果全部集中在上級(jí)法院，一會(huì)加大上級(jí)法院負(fù)擔(dān)、二會(huì)不便于當(dāng)事人提起訴訟，這將不符合民事訴訟管轄的“兩便”原則，因而最終立法博弈的結(jié)果是，將“下放”有條件地保留了，即：“上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件。確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)其上級(jí)人民法院批準(zhǔn)?！?/p>

（二）壓力型立法

壓力型模式下，立法者的認(rèn)知視角往往被媒體話語覆蓋的范圍所框定。立法者出現(xiàn)了一旦媒體熱議、立法積極跟進(jìn)的現(xiàn)象，導(dǎo)致后者對(duì)于前者在時(shí)間上的趨近性、判斷上的追隨性以及制度設(shè)計(jì)的單一順應(yīng)性。[6]在壓力型立法早在2007年修法就得以充分體現(xiàn)，表現(xiàn)在2007年修法僅僅修改了最迫切需要關(guān)注的“再審難”以及“執(zhí)行難”兩類問題，在這樣的壓力型立法下，匆忙修訂該兩類制度，而不顧及其他程序、制度的修訂，而就算是該兩類制度，也制定得較為匆忙，以至于在2007年修法后的第二年，相關(guān)兩大司法解釋就“橫空出世”。至于2012年修正案，同樣也承繼了這樣的壓力型立法，一些制度的出臺(tái)不僅讓立法者，更讓司法者“倍感壓力”，最典型的莫過于第三人撤銷之訴，這在匆忙中新增加的制度出乎眾人意料，因?yàn)椴莅敢约皻v次審議中均沒有出現(xiàn)，因而該制度規(guī)定得相當(dāng)粗糙，基本只是原則性的規(guī)定，具體的程序付之闕如。該制度設(shè)置的本意是好的，立法者在司法實(shí)踐中過多的案外人被侵犯的輿論壓力下，匆忙地立法，增加了該制度。同樣粗糙的還有公益訴訟制度，這個(gè)制度雖然呼聲很高，寫入立法沒什么懸念，但壓力型立法色彩依然濃厚，學(xué)界評(píng)價(jià)其為“猶抱琵琶半遮面”的制度，暗示公益訴訟雖然寫入法律，但規(guī)定得相當(dāng)粗糙，讓人意猶未盡。還比如小額訴訟，這也是一個(gè)沒太多懸念的訴訟類型，但有關(guān)于具體數(shù)額，卻一直存在爭(zhēng)議，在各方壓力下，立法者采取了一個(gè)根本不算是高明的立法技術(shù)予以規(guī)定，即“標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的（案件）”，但就業(yè)人員的外延，是城鎮(zhèn)、私營(yíng)企業(yè)、農(nóng)村、還是全都包括？語焉不詳。

在程序法意義上，沒有任何程序規(guī)范的權(quán)利（權(quán)力）往往意味著沒有任何的程序保障。[7]如此多的壓力型立法再加上前文提及的宜粗不宜細(xì)的立法理念，勢(shì)必和刑事訴訟法的結(jié)局一樣，新法出臺(tái)后的短暫時(shí)間，相關(guān)司法解釋將陸續(xù)出臺(tái)，對(duì)各種程序進(jìn)行規(guī)定、細(xì)化。

（三）政治型立法

政治型立法集中體現(xiàn)在對(duì)調(diào)解的空前重視，這是和諧社會(huì)以及能動(dòng)司法理念的需要，雖然調(diào)解一直飽受詬病，甚至于在部分法院，為了達(dá)致對(duì)調(diào)解的重視，還一度提倡將判決數(shù)量降至0的“零判決”運(yùn)動(dòng)，本次修法在這樣的理念下，同樣對(duì)調(diào)解給予了空前重視，通過各種途徑對(duì)調(diào)解進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，比如在完善審前程序的同時(shí)，將調(diào)解納入其中。如此重視調(diào)解制度，將有可能架空新制度，比如小額訴訟，在實(shí)踐中將完全有可能演變成調(diào)解結(jié)案，這有可能泯滅新制度的功效，將新制度架空。

五 加強(qiáng)程序性主體地位

2012修正案已經(jīng)制定出臺(tái)，無論從立法進(jìn)程還是最終的立法條文，我們都可以很明顯地窺探到本次修法的指導(dǎo)理念，即不觸碰底線地加強(qiáng)程序性主體地位。申言之，本次修法基本沒有變動(dòng)篇章結(jié)構(gòu)、回避了學(xué)界很多有爭(zhēng)議的問題，似乎絲毫沒有觸碰大幅度翻盤修法的底線。但同時(shí)也要看到，本次修法對(duì)于程序性主體地位的重視，在很多程序、制度上加強(qiáng)了當(dāng)事人的程序利益保護(hù)，“程序利益保護(hù)原則系被采為實(shí)現(xiàn)訴訟制度目的之手段，而為立法論及解釋論之一項(xiàng)指針”[8]。比如，2012民事修正案雖然規(guī)定了先行調(diào)解，但又賦予了當(dāng)事人拒絕調(diào)解的權(quán)利，此外，對(duì)于協(xié)議管轄、當(dāng)事人合意選擇簡(jiǎn)易程序等方面，都給予了當(dāng)事人立法層面的程序利益保護(hù)。

這樣的立法理念可以折射出今后的立法動(dòng)向，同時(shí)也給予了民事索訴訟法學(xué)研究一方指針，即民事訴訟法學(xué)研究的主要方向要由過去以批判、解構(gòu)現(xiàn)行法的立法論向以補(bǔ)救現(xiàn)行法缺陷的解釋論轉(zhuǎn)型。無論怎樣，修法已經(jīng)完成，后續(xù)的工作將是司法解釋的完善以及期待良性司法。

[1]田平安.民事審判改革探略[J].現(xiàn)代法學(xué),1996,(4).

[2]廖中洪.民事訴訟立法體例及法典編纂比較研究[M].北京:中國檢察出版社,2010:510.

[3]廖中洪.對(duì)我國《民訴法》確立公益訴訟的質(zhì)疑[J].法學(xué)評(píng)論,2012,(1).

[4]付子堂.法理學(xué)初階[M].北京:法律出版社,2011:136.

[5]傅郁林.《民事訴訟法》修訂重要問題研究[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2012,(4).

[6]吳元元.信息能力與壓力型立法[J].中國社會(huì)科學(xué),2010,(1).

[7]張晉紅.訴的合并之程序規(guī)則研究[J].暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2012,(8).

[8]邱聯(lián)恭.程序利益保護(hù)論[M].臺(tái)北:三民書局,2005:7.