劉 志

（北京師范大學(xué)珠海分校法政學(xué)院，廣東 珠海 519087）

一、法治理論與實踐的困境

古希臘的圣哲亞里士多德為法治下了一個的定義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！盵1]時至今日，世界各國關(guān)于法治的理論和實踐都體現(xiàn)了對良法以及法律信仰的追求，但同時也都經(jīng)歷著法理的困惑、制度的缺位和執(zhí)法的艱難。法治理想實現(xiàn)的過程，必然是一個解黏去縛、離妄存真的漸進過程，經(jīng)由對現(xiàn)實中諸多悖論的不斷超越走向理想法治。

當今中國，法治建設(shè)的微觀層面也突顯出諸多法律悖論，需要從法學(xué)理論層面進行深入研究，從立法和制度上加以完善，以推動法治建設(shè)的進程。本文擬針對如下問題進行初步探討。

（一）動物是客體還是主體

在眾多法律悖論當中，筆者并不傾向于首先擷取諸如人身或財產(chǎn)保護領(lǐng)域的問題加以分析論證，因為部門法內(nèi)部的精致研究，對于涉及多個部門法乃至多學(xué)科的復(fù)雜悖論的解決似乎收效甚微。也許在很多學(xué)者和民眾看來，如何保護動物的法律遠不如保護人身或財產(chǎn)的法律那么為人迫切所需。但事實恰恰相反，人類永遠是生態(tài)家族中的一員，近百年來自然界物種的快速滅絕及人類對各種動物毫無顧忌的捕殺食啖，已造成人與自然的嚴重對立。自然界本有之平衡被破壞，天災(zāi)人禍頻繁，本來存在于許多動物體內(nèi)的病毒由于人類過度的貪欲，通過飲食等環(huán)節(jié)傳播給人類并不斷升級，非典、禽流感和甲型H1N1流感……此類不斷出現(xiàn)的警告并未實質(zhì)上改變功利的人們對待非人類生命和自然界的態(tài)度。從法律角度看，動物作為生命固有之價值得不到法律的保護恰恰是由于國內(nèi)立法的滯后。由于缺乏法律的強制力作為依據(jù)，動物保護因此淪為一句華而不實的口號。關(guān)于動物的法律地位以及如何保護動物，國內(nèi)理論界有著不同的認知：

1.“客體說”

持此觀點的學(xué)者認為，動物只是一種財產(chǎn)或資源。我國現(xiàn)行的民事法律即是堅持這種立場，有關(guān)對動物的侵害，被認為是對所有權(quán)人財產(chǎn)的侵害。而在刑法中，主要是規(guī)定的是禁止傷害國家重點保護的野生動物的相關(guān)罪名。

但世界范圍內(nèi)有關(guān)超越“財產(chǎn)說”的努力也是顯而易見的，上世紀90年代初經(jīng)修訂的《德國民法典》第90條規(guī)定：“動物不是物，它們由特別法加以保護。除另有其他規(guī)定外，對動物準用有關(guān)物的規(guī)定?！睂W(xué)者認為：“這個矛盾的條文表現(xiàn)了人們善待動物的愿望和實現(xiàn)此等愿望的現(xiàn)實困難之間的沖突，不是一個成功的規(guī)定，但是它展現(xiàn)的倫理思考足以使我們注意到對民法中物的制度進行反思的必要?！盵2]

2.“主體說”

近年來，部分學(xué)者撰文論證動物的獲得法律上的權(quán)利的可能性，力圖通過拓展法理學(xué)中法律主體概念的外延，使動物獲得法律上主體的資格。他們考察法律主體的演變歷史后認為，所謂主體和客體的分野，并不是一個絕對的、靜止的狀態(tài)，而是不斷變化和擴展的。在歷史上，作為人類自身成員的奴隸就不是法律上的主體，他們是“會說話的工具”，是奴隸主的財產(chǎn)。婦女也曾經(jīng)隸屬于男性而沒有法律上的地位，但隨著解放運動的發(fā)展，奴隸和婦女都成為了法律上的主體。進而，連沒有生命的機構(gòu)也成為了法人主體。那么，動物作為法律上的主體加以保護，是否屬于可能的范疇呢？有關(guān)民法學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到這一問題并提出：“動物是否屬于物？如果屬于物，是否是一種特殊類型的物？民法是否直接承擔保持人與自然界其他生物和諧關(guān)系的功能？”[3]

在主體觀念的探微溯源過程中，傳統(tǒng)法理學(xué)中主體、客體的非此即彼的二元分類似乎遭遇到了新情況：固然，要承認動物在法律上的擁有與人同樣的主體地位會遭到主流學(xué)者的反對、排斥，但僅僅把動物視為等同死物的客體也會導(dǎo)致法理和實踐中價值關(guān)懷的缺位。是故，在法理學(xué)的研究中，作為非人類生命的動物，正處在非主體、非客體的悖論性境況。

（二）墮胎與安樂死

從民法的角度來看，出生和死亡是關(guān)乎一個自然人的生命、尊嚴、財產(chǎn)以及由此衍生的諸多的權(quán)益的民事法律事實，而我國傳統(tǒng)法學(xué)理論和現(xiàn)前立法在墮胎和安樂死這兩個問題上同樣存在著兩難處境：

1.墮胎問題

從實然法和法條主義的角度來分析，墮胎似乎并不存在價值判斷方面的問題。胎兒縱然具足了所有的感官知覺和心理情緒，也不是法律上的人，不能成為法律上的主體。在此階段，除了可以按照繼承法獲得為其保留的必要份額之遺產(chǎn)利益外，胎兒與普通動物或財產(chǎn)一樣處于可以被隨意處分的客體地位，墮胎并不違反法律。

當今世界處在一個人口爆炸的時代，國家的計劃生育政策以及民事法律中關(guān)于胎兒權(quán)利能力始于出生的法理，有其當然的合法性與合理性。值得關(guān)注的問題在于：在政策與法律允許墮胎的前提下，如何避免大量社會個體毫無責任感的墮胎行為。因為人們不應(yīng)僅僅將胎兒等同于財產(chǎn)或死物，無視胎兒的痛苦，這是不道德甚至殘忍的。有關(guān)醫(yī)學(xué)資料證明的，墮胎手術(shù)不但對已經(jīng)具備生理感知的胎兒造成巨大的痛苦，還會在一定程度上造成對孕婦身心的傷害，而在性別歧視的的情況下，還會影響局部地區(qū)的男女性別比例。這的確是一個頗具兩難的關(guān)乎倫理、政策、法律和法理的問題，將胎兒等同于財產(chǎn)一樣任意處分，終究缺乏了道德與法理上的應(yīng)有關(guān)懷。

2.“安樂死”問題

“安樂死”一詞源于希臘文euthanasia，原意為“快樂的死亡”。目前所謂安樂死的通俗含義，是指病人患有不堪忍受而又無法醫(yī)治的疾病，為了減輕臨終前的痛苦，在患者本人或其家屬的請求或同意的前提下，采用適當醫(yī)學(xué)方法，使患者相對自然死亡而提前死亡。國內(nèi)學(xué)術(shù)界從上個世紀80年代至今，一直未停止過關(guān)于安樂死應(yīng)否合法化的激烈爭論。

在民法中有關(guān)生命權(quán)的法理研究中，學(xué)者一般認為，在生命權(quán)的系列權(quán)能中，生命利益處分權(quán)，也即放棄生命的權(quán)利是受到限制的。只有在保家衛(wèi)國、見義勇為等具有良性價值的場合下，自然人才可以行使生命利益處分權(quán)。這一法理學(xué)認知，對于安樂死的合法化主張，無疑構(gòu)成一種反向態(tài)度。

顯然，安樂死合法化問題又成為法律學(xué)人面前的十字路口，可謂進亦憂，退亦憂。然而筆者更為關(guān)注的，卻是與解決安樂死這一悖論性問題密切相關(guān)的另外一個更為關(guān)鍵的問題：在“安樂死”目前未能合法化的背景下，應(yīng)該建構(gòu)何種制度或措施，為身處苦難的臨終患者提供更為人道和有效的幫助——而非簡單地答復(fù)可否實施“安樂死”——從而避免臨終患者不是在承受痛苦中絕望地等待死亡就是在冰冷的程序中被迅速地推入死亡的局面，這似乎是有關(guān)安樂死合法化爭論背后更為重要和現(xiàn)實的一個思路。

（三）環(huán)境法的調(diào)整對象

環(huán)境法學(xué)科的興起，肇因于日益嚴重的生態(tài)污染和環(huán)境資源破壞，這種日益嚴峻的全球性生態(tài)問題，推動著學(xué)者深入反思傳統(tǒng)法理的不足，力圖調(diào)整性地構(gòu)建一種新的生態(tài)化的理論體系。雖然進行這種嘗試和努力的人并不僅限于環(huán)境法學(xué)者，但有關(guān)觀點較早在環(huán)境法的理論中，得到了比較深刻的展現(xiàn)。其中主要體現(xiàn)在環(huán)境法調(diào)整對象的認識上。

傳統(tǒng)法理學(xué)認為環(huán)境法只能調(diào)整人與人的關(guān)系，只有人才是法律上的主體，各種自然要素只能是作為客體為人類所用。而生態(tài)中心本位的部分觀點認為，環(huán)境法的調(diào)整對象應(yīng)該包括人與自然的關(guān)系，非人類的生命和自然要素有其自身固有的價值和地位，在特定的條件下，也可以作為法律上的主體。有學(xué)者在其著作中主張，將環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系視為一種社會關(guān)系或納入社會關(guān)系的范疇[4]。盡管這種頗為激進的觀點很快受到主流法理學(xué)者的批判并似乎因此而偃旗息鼓，但藉此環(huán)境法調(diào)整對象的理論爭議，我們又一次瞥見了主體—客體二元對立的身影。

二、法律悖論的佛教視角

正如美國學(xué)者哈德羅J·伯爾曼所言：“法律與宗教是兩個不同然而彼此相關(guān)的方面，是社會經(jīng)驗的兩個向度——在所有社會……都是如此?！盵5]因此，對于在法律領(lǐng)域所遭遇的不少悖論或難題，往往在宗教的經(jīng)典和規(guī)范中亦多有論及，甚至相關(guān)闡釋遠遠超過了法學(xué)領(lǐng)域探索的腳步，可以作為法律學(xué)者在比較研究相關(guān)問題時的參考或借鑒。下面筆者嘗試從佛教文化的視角對上述法律悖論進行考察。

（一）敬畏生命的動物保護理念

當前法治建設(shè)中所面臨的動物保護問題，在佛教典籍和戒律中有著明確的觀點和詳細的論述。在作為佛教原始思想與規(guī)范之重要淵源的婆羅門教《摩奴法典》中，就有關(guān)于禁止殺傷動物的明確規(guī)定，其五十一條規(guī)定：“同意殺死一個動物的人，殺死它的人，切碎它的人，買者，賣者，烹調(diào)者，上肉食，吃肉者，都被認為參加了殺生?！盵6]由此可以看出，原始佛教規(guī)范中有著禁止殺傷動物的傳統(tǒng)。

而佛教大乘經(jīng)典中對殺傷動物更有很多正式的告誡，如《大佛頂首楞嚴經(jīng)》云：“汝等當知，是食肉人縱得心開似三摩地，皆大羅剎，報終必沉生死苦海”。簡約言之，佛教教義和戒律處處體現(xiàn)著敬畏因果的自然法思想與慈悲愛物的理念。

（二）關(guān)于墮胎

在傳授了兩千多年的佛教典籍中，關(guān)于墮胎的社會現(xiàn)象也有著詳細的開示。例如佛陀波利所翻譯的《佛說長壽滅罪護諸童子陀羅尼經(jīng)》指出，世間有五種罪，即使懺悔也難消滅：“何等為五？一者殺父，二者殺母，三者殺胎，四者出佛身血，五者破和合僧，如此惡業(yè)，罪難消滅”。依佛教看來，墮胎與殺害父母的罪過性質(zhì)、嚴重程度相等同。而在經(jīng)典的有關(guān)論述中，描述了胎兒的處境和感受：“汝子在胎，人形具足，在生熟二藏，猶如地獄，兩石壓身，母若熱食，如熱地獄，母餐冷食，如冷地獄，終日苦痛，在無明中?！焙喍痰奈淖种?，真實體現(xiàn)出對胎兒的終極道德關(guān)懷。

傳統(tǒng)法理學(xué)缺乏對胎兒權(quán)益的倫理、道德關(guān)懷，隨著人工流產(chǎn)手術(shù)的普及，墮胎者數(shù)量的逐年增加，墮胎現(xiàn)象已經(jīng)非常普遍。而墮胎所產(chǎn)生的不良后果也日益為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)、心理學(xué)所證明，諸如不孕、流產(chǎn)、宮外孕、出血和感染、子宮穿孔、腹膜炎、不眠癥、厭食等，而墮胎者心理上往往產(chǎn)生罪疚感、自殺的沖動、失去自信心、不能原諒自己，常常做可怕的夢等。佛教教義中把墮胎視為與殺害父母等同罪過的樸素的自然法觀念，固然和當時醫(yī)學(xué)上避孕措施以及流產(chǎn)手術(shù)的缺乏等因素有相當?shù)年P(guān)系，但至少在敬畏生命的傳統(tǒng)文化觀念的層面，站在孕婦身心健康和胎兒權(quán)益保護的角度，值得引起有關(guān)法律學(xué)者和立法者乃至社會個體的關(guān)注與思考。既不違反國家的生育政策，又應(yīng)盡可能避免任意、草率和頻繁的墮胎，是每一個社會個體應(yīng)該堅守的法律和倫理方向。

（三）佛教哲學(xué)和實踐中的臨終關(guān)懷

當今時代科技、醫(yī)療飛速發(fā)展，但是重病絕癥依然隨時隨地在發(fā)生，無數(shù)患者承受著巨大的生理病痛和內(nèi)心的孤獨、恐懼。由于各國立法考慮諸多因素而大多未準予安樂死制度的通過，如何盡可能地減輕或解除那些掙扎在生死之間的患者的身心痛苦，是擺在醫(yī)生、法律學(xué)者乃至社會大眾面前的一個嚴肅的話題。

現(xiàn)實世間每一個生命都在經(jīng)歷著生老病死的不同階段，古人發(fā)出感嘆：死生亦大矣！佛教的核心在于追求生命的智慧與煩惱痛苦的解脫，認為人最重要的事就是提升自己的德行和智慧，從而達到了生脫死，生死自在的人生境界。佛教的深層教義揭示，每一個眾生的自性沒有生滅，能生滅的乃是假象，因此應(yīng)該看破生死幻相，放下內(nèi)心的貪戀和恐懼，追求往生不生不滅的佛國凈土。

在實踐層面，對于具足佛教信仰的臨終患者，往往通過耐心安慰開導(dǎo)、放生祈福、誦經(jīng)念佛等形式，表達對患者的關(guān)心和愛，給患者以精神支持，幫助患者以信念和意志力，減輕身心的痛苦，實現(xiàn)內(nèi)心的安詳，最終得以“往生安樂國”。雖然這些活動、儀式主要留存于佛教傳統(tǒng)文化和信眾中，但是這種對臨終生命殷切關(guān)懷的精神，對于臨終關(guān)懷制度的建設(shè)，頗具啟發(fā)性。如能普遍建立、健全富有人性化和愛心理念的臨終關(guān)懷制度，則安樂死是否合法化的悖論將逐漸走向消解。

（四）環(huán)境法的調(diào)整對象

有關(guān)環(huán)境法調(diào)整對象的主流觀念，折射出傳統(tǒng)法理學(xué)以人類為中心的主、客二元對立思維。在部分環(huán)境法學(xué)者的著作中，人類中心主義和主客二分法成為主要的反思乃至批判的對象。而在佛教文化典籍中，早已貢獻出“依正不二”的生態(tài)理念，并提出人與環(huán)境之間“隨其心凈則國土凈”的原理。意思是說，人與自然生態(tài)是不可分割的，是一體的，只有人的道德和心靈純善純凈了，外在的環(huán)境才能得到很好的保持。若人過分以貪欲心開發(fā)和攫取自然資源，為金錢而不擇手段污染環(huán)境，最終受害的還是人類自身。這與《莊子》中所講的“天地與我并生，而萬物與我為一”的哲學(xué)思想和儒家文化中“天人合一”的思想，都是非常相通的。這些理念對于現(xiàn)代環(huán)境法的實踐和傳統(tǒng)法理學(xué)的研究，都極具參考價值。

比較言之，佛教教義關(guān)于動物保護、墮胎與安樂死、環(huán)境保護等問題的闡釋，是從“眾生平等”的基本理念出發(fā)的，實質(zhì)上賦予了胎兒和動物一種與人平等的主體地位。但這種主體地位究屬道德主體亦或法律主體？臺灣學(xué)者勞政武先生認為，佛教內(nèi)部規(guī)范與其稱為“法規(guī)”或“戒律”，莫如視為道德規(guī)范為當，依西方分析學(xué)派的分類，戒律的性質(zhì)尤屬道德規(guī)范。而法學(xué)界學(xué)者也指出：“道德權(quán)利與法律權(quán)利的劃分與法的應(yīng)然與實然的區(qū)分是相適應(yīng)的。”[7]由此可見，佛教關(guān)于胎兒權(quán)益、動物保護、安樂死和環(huán)境保護等問題的闡釋，當屬與實然法對應(yīng)的自然法或道德規(guī)范的范疇。它為我們提供了系統(tǒng)、詳細而深入的理論素材，揭示了一種有關(guān)生命與法律的道德和倫理范式。

三、超越悖論的法理范式與制度構(gòu)想

綜上所述，發(fā)生于法治建設(shè)過程中的微觀層面的諸多悖論性問題，僅僅憑借當前法學(xué)理論和制度設(shè)計，似乎難以找到解決的手段。而通過佛教與法律的跨學(xué)科對話與比較，將有助于找到解決現(xiàn)實悖論的有效思路?，F(xiàn)提出以下構(gòu)想：

（一）主客二分法的不足與傳統(tǒng)法理學(xué)的超越

傳統(tǒng)法理學(xué)乃至整個現(xiàn)代法學(xué)的研究中，主客二分法幾乎已經(jīng)成為最重要的思維范式，也正因此造成了在微觀法治層面的諸多悖論性問題難以得到解決。基于此，當前法理學(xué)的研究亟需走出主客二分的泥沼，從主客二分向“你我相關(guān)”的法哲學(xué)邁進。因為在一個人與生態(tài)環(huán)境割裂，人與非人類生命割裂的背景下，法治建設(shè)在微觀層面將障礙重重，近年來頻繁發(fā)生的自然災(zāi)害以及公共衛(wèi)生事件，日益增多的重病絕癥患者，都在向法律學(xué)者彰顯這樣一個道理：只有促進人與自然和諧，人與人和諧，人與自身和諧的法理，才是更具建設(shè)性和生機的法理。佛教哲學(xué)中“依正不二”的生態(tài)哲學(xué)理念，展現(xiàn)了這樣一種進路。

（二）相關(guān)具體制度的建構(gòu)與完善

1.動物福利法（animal welfare law）的出臺

國外有關(guān)動物福利的立法已經(jīng)非常系統(tǒng)和成熟，自1822年英國國會通過禁止虐待動物的議案——馬丁法令之后，動物福利法在世界范圍內(nèi)迅速發(fā)展起來，至今已有一百多個國家制定了動物福利法，WTO規(guī)則中也明確規(guī)定了動物福利條款，動物福利法律體系的形成和完善是我國立法面臨的一個任務(wù)。2004年《北京市動物衛(wèi)生條例》（征求意見稿）首次規(guī)定了在動物生活、運輸、醫(yī)療、屠宰等方面不得虐待、傷害或遺棄動物，但最終未獲通過。2005年，《畜牧法》獲得立法機關(guān)通過。但原本草案中的“動物福利”一詞由于“太寬泛了”而被刪除。2009年9月，常紀文先生起草的《動物保護法》草案面世，雖然為增進動物福利邁出了新的一步，但有關(guān)動物福利的具體內(nèi)容仍然存在著多元乃至沖突的觀點。

盡管如此，給予非人類生命最起碼的福利，減輕其不必要的痛苦，是世界各國學(xué)者的共識，動物福利立法的出臺勢在必行。但是，正如有學(xué)者指出：“如果沒有尊重生命、善待動物、不虐待動物的理念，要啟動和搞好動物福利立法是不可能的。”[8]此可謂真知灼見。

2.對流產(chǎn)手術(shù)行為進行規(guī)范

當前社會流產(chǎn)手術(shù)已經(jīng)非常普遍，但這個領(lǐng)域中不規(guī)范的操作仍舊存在。流產(chǎn)手術(shù)關(guān)乎生命倫理，關(guān)乎道德，關(guān)乎孕婦的身心健康，應(yīng)該及早出臺相應(yīng)立法，規(guī)范相應(yīng)的操作程序，防范和禁止違法行為。民法理論和民事立法所確立的胎兒權(quán)利能力始于出生，有其固有的正當性，但因此也造成對未出生胎兒權(quán)益保護的困境。參考傳統(tǒng)觀念中對胎兒生命的尊重，對流產(chǎn)手術(shù)的程序進行規(guī)范，將會是對傳統(tǒng)法理的一種制度和現(xiàn)實上的彌補。

3.建構(gòu)、健全臨終關(guān)懷制度

有關(guān)安樂死的討論，其實折射出的大背景是對生命苦難的思索和對患者的終極關(guān)懷。在當前世界各國立法限制安樂死的主流抉擇背景下，臨終關(guān)懷的理念和具體措施，不僅是宗教學(xué)、醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的一個課題，更是擺在法律學(xué)者面前的一個使命。因為整個社會對臨終關(guān)懷的重視、臨終關(guān)懷機構(gòu)的設(shè)置乃至臨終關(guān)懷的具體措施和法律保障，都離不制度設(shè)計，離不開法律學(xué)者和立法者的貢獻。

衍生于動物保護，胎兒權(quán)益，臨終關(guān)懷、生態(tài)保護等領(lǐng)域的法理探索和制度構(gòu)思，將推動傳統(tǒng)法理學(xué)的前進，超越二元對立的思維模式，廣泛關(guān)注人類和非人類生命乃至心靈，全方位重塑包括生態(tài)倫理、生命倫理在內(nèi)的倫理道德觀念體系，將有助于中國宏觀法治建設(shè)的全面落實。誠如盧梭所言：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中”[9]，一人之成長如此，一國的法治建設(shè)和發(fā)展亦復(fù)如是，需要跳出理論與思維的窠臼，在不斷的超越與創(chuàng)新中實現(xiàn)夢想。

[1]亞里士多德.政治學(xué)[M].吳壽彭譯.北京:商務(wù)印書館，1965.199.

[2]彭萬林.民法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.56-57.

[3]王利明.民法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.140.

[4]蔡守秋.調(diào)整論——對主流法理學(xué)的反思與補充[M].北京：高等教育出版社，2003.67.

[5]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2008.1.

[6]勞政武.佛教戒律學(xué)[M].北京：宗教文化出版社，1999.56.

[7]李步云.法理學(xué)[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2000.158.

[8]常紀文.動物福利法治：焦點與難點[M].北京：法律出版社，2008.47.

[9]盧梭.社會契約論[M].何兆武譯.北京：商務(wù)印書館，2003.4.