王 靜

我國政府采購投訴制度探析

王 靜

（青島大學 法學院， 山東 青島 266071）

政府采購投訴制度作為一種必要的行政救濟措施在政府采購過程中占有重要地位。我國目前的政府采購投訴制度存在投訴救濟范圍過于狹窄、投訴處理主體獨立性和專業(yè)性不足、采購暫停制度失靈、投訴信息公開欠缺等一些列亟待解決的問題。針對這一現(xiàn)狀，應借鑒域外政府采購投訴制度的經(jīng)驗，進一步完善有關政府采購投訴制度。

中國；政府采購；政府采購投訴制度；采購暫停制度

黨的十八屆三中全會提出：要讓權力在陽光下運行，是把權力關進制度籠子的根本之策，必須構建決策科學、執(zhí)行堅決、監(jiān)督有力的權力運行體系。政府采購投訴制度是對政府權力進行監(jiān)督和約束的有效機制，政府采購投訴制度的本質是賦予受政府權力規(guī)制的供應商以相應的救濟權，并且這種救濟權的行使必須發(fā)生在其合法權益受到政府行為侵害的法定時間段內(nèi)。我國目前的政府采購投訴制度并不能很好的發(fā)揮機制本身應有的權力約束效能，要真正實現(xiàn)用制度約束權力，將權力在陽光下運行，我們必須重新審視這一機制的合理構建。

一、我國政府采購投訴制度的相關概念厘清

任何行政行為都應當建立全面的救濟制度，“無救濟即無權利”，政府采購投訴制度是政府采購制度的重要組成部分，我國目前的政府采購投訴制度呈現(xiàn)出了一系列有待優(yōu)化的問題，對其進行理性反思和制度完善，十分必要。要探討我國政府投訴機制的完善，首先要厘清與其相關的概念和理論。

（一）政府采購投訴的界定

政府采購投訴制度作為一種行政救濟措施，在各個國家的法律名稱并不一致。聯(lián)合國貿(mào)易委員會的《示范法》稱之為“行政審查程序”，歐盟政府采購法建構了“行政救濟程序”，美國采購法設立了“行政異議程序”，日本采購法遵循GPA①《政府采購協(xié)定》的簡稱，是世界貿(mào)易組織管轄的單項貿(mào)易協(xié)議，要求各參加方對外開放政府采購市場，以實現(xiàn)政府采購國際化和自由化的法律文件。的規(guī)定建構了“質疑制度”。從字面上來看，雖然這些國際組織或者國家的政府采購法中并未以“質疑與投訴”來命名該項投訴制度，但都從總體上賦予獨立公正的行政機構專門負責處理供應商的投訴請求，由此看來，政府采購投訴制度從本質上說是為合同授予階段的供應商提供一種行政救濟保障措施。

我國臺灣地區(qū)作為GPA的成員之一，參照GPA的相關規(guī)定，頒布了“政府采購法”。在臺灣地區(qū)“政府采購法”規(guī)定了廠商的“異議與申訴制度”。我國《政府采購法》借鑒臺灣地區(qū)有關“異議與申訴制度”的立法框架，在第六章專章規(guī)定了“質疑與投訴”。

政府采購中的投訴是指，當供應商的合法權益在采購過程中受到侵害時，由法院或者對采購結果無利害關系的公正獨立的審查機構對爭議事項進行審理的一種行政救濟措施。我國政府采購法中的投訴是指，當質疑供應商對采購人、采購代理機構的有關答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定時間內(nèi)作出相應答復，質疑供應商有權在答復期滿后的法定時間內(nèi)，向同級政府采購管理部門提出申訴。

（二）政府采購投訴救濟的范圍限定

政府采購投訴救濟的范圍包括投訴事項范圍和投訴人范圍兩部分。投訴事項范圍，是投訴人可以向政府采購監(jiān)督管理部門提出投訴的事項范圍。投訴人，是可以向政府采購監(jiān)督管理部門提起投訴的權利人。政府采購投訴救濟的范圍界定涉及到能夠進入投訴程序的供應商范圍，更關系到能夠尋求投訴制度保護的主體范圍。按照我國采購法的規(guī)定，投訴事項的范圍以質疑提起的事項為限，超出質疑事項的投訴事項，政府采購監(jiān)督管理部門不予受理。我國《政府采購法》規(guī)定的投訴人的范圍是質疑供應商。權利供應商必須經(jīng)過質疑程序后方可向政府采購監(jiān)督管理部門提起投訴。

（三）政府采購投訴的處理主體

政府采購救濟制度的有效性原則，要求政府采購救濟部門能夠具有獨立性和權威性，最大可能的保障救濟結果的公正性，因而各國立法對投訴處理主體的范圍、性質和作用大都做出了詳盡的規(guī)制。投訴處理主體關系到投訴制度能否發(fā)揮高效便捷的功能，是投訴制度這一多元化救濟制度的關鍵一環(huán)。我國《政府采購法》規(guī)定的投訴處理主體是采購主體的“同級政府采購監(jiān)督管理投訴部門” ，同時我國《政府采購供應商投訴處理辦法》進一步明確，同級政府采購監(jiān)督管理部門是縣級以上各級人民政府財政部門”。

（四）政府采購投訴制度的法律原則

政府采購的爭議事項主要存在于合同授予階段，縱觀我國政府采購實踐活動，投訴制度是政府采購救濟制度的核心所在，在保障供應商權益方面發(fā)揮著不可替代的作用。政府采購投訴制度應當貫徹以下法律原則。第一，及時性原則。及時性原則要求審查機構應當適當迅速地著手啟動程序，并及時解決供應商提出的請求事項。及時性原則不僅僅是為了迅速答復供應商提出的請求，維護供應商的合法權益，也是為了能夠迅速解決采購爭議，避免因爭議的久拖不決延誤采購活動的正常進行，導致公共利益受到損害。第二，有效性原則。政府采購投訴制度在設計上一般要求通過救濟糾正違法違規(guī)情形的可獲得性，有效地執(zhí)行審查機構的處理決定。一方面，有效性原則要求受理政府采購爭議的機構具有權威性，符合司法獨立的原則，本質上要求處理主體在制度建構上能夠具有獨立性。另一方面，“有效性原則要求解決爭議的措施是有效而可行的，進而提高救濟措施的實用性”。[1]（P62）第三，公正透明原則。公正透明原則要求，政府采購救濟制度程序遵循公開、公平、公正，規(guī)制程序的運行規(guī)則明確，執(zhí)行和監(jiān)督程序運行具有可能性，嚴格遵循政府采購救濟制度的公平正義原則。透明性原則是GPA的宗旨之一，GPA的序言中開篇立意：“期望提高政府采購法規(guī)、程序與做法的透明度”。

二、我國政府采購投訴制度缺陷反思

我國近年來的政府采購投訴案件激增，隨之而來的是各界對政府采購投訴制度的檢討，筆者認為，我國目前的政府采購投訴制度的不足可以從以下幾個方面分析。

（一）投訴救濟范圍過窄

我國采購法中設置了質疑前置程序，由此我國投訴事項范圍是經(jīng)過質疑程序的投訴事項，超出質疑事項的投訴事項無效；我國的投訴人范圍是經(jīng)過質疑程序的供應商。由此產(chǎn)生了一系列弊端。首先，質疑程序自身存在局限。質疑程序作為采購主體的一種自我糾正程序，在采購實踐中，讓采購代理機構本著大公無私、知錯就改的精神主動糾正自己在采購活動中存在的問題，效果不是很理想，并且違背了程序正義中的“當事人不得做自己案件法官”的原則。其次，質疑前置程序會拖延采購爭議的解決。質疑程序從開始到結束最長要經(jīng)過14個工作日，而且我國在質疑環(huán)節(jié)并未規(guī)定采購暫停制度， 由此導致一些采購合同在質疑環(huán)節(jié)已經(jīng)履行完畢，即使供應商最后贏得質疑或投訴，也無法贏得采購合同，因而喪失采購合同的期待利益。最后，質疑前置程序不符合法理。我國規(guī)定的質疑可以當作是一種協(xié)商解決爭議的途徑，而投訴則是一種行政救濟途徑。協(xié)商屬于私力救濟方式，行政救濟屬于公力救濟范疇。把私力救濟方式作為提起公力救濟方式的前提是不符合一般法理的。有學者指出，質疑前置程序的目的主要在于招標機關對內(nèi)部審查以及自我監(jiān)督，但是明顯不如外部監(jiān)督的申訴制度有效率，有公信力。[2]（P94-95）

（二）投訴處理主體的獨立性和專業(yè)性不足

我國法律規(guī)定財政部門作為投訴處理主體，但在實際運行中卻普遍存在投訴處理主體獨立性和專業(yè)性不足的弊端。為了保證投訴處理主體的獨立性，《政府采購法》第 60 條規(guī)定，“政府采購監(jiān)督管理部門不得設置集中采購機構，不得參與政府采購項目的采購活動”，“采購代理機構不得與行政機關部的存在隸屬關系或者其他利益關系”。但實際上各級財政部門在政府采購過程中經(jīng)常會充當采購人的地位，因為實踐中財政部門負責采購預算資金的財政監(jiān)管，采購項目的資金應該經(jīng)過財政核準后，方可開始采購活動，即由財政部門來保證具體政府采購合同內(nèi)容的實施。由此一來，全國各地的很多政府采購中心與當?shù)氐呢斦块T實際上存在密切的關聯(lián)，而且各地采購中心通常是由其政府財政部門設立的。 這種欠缺獨立性的投訴處理主體必然產(chǎn)生專業(yè)性方面的缺陷。由于現(xiàn)在的很多采購所涉及的事項屬于專業(yè)性采購，財政部門作為投訴處理部門明顯欠缺專業(yè)知識背景，很多地方財政部門負責人反映，在處理有關財務問題沒有問題，但是在處理專業(yè)采購問題時，雖然經(jīng)過專業(yè)培訓，但是有時也會感到力不從心。

（三）采購暫停制度不能有效發(fā)揮應有作用

政府采購暫停制度作為一種臨時性的救濟措施，旨在為供應商提供一種暫時性的權益保護，保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執(zhí)行或其后果的影響。[3]（P122）由此既能保護權利供應商免受因政府采購合同的履行完畢而喪失合同利益，同時對暫停期限的限定又可以保護政府采購背后所蘊藏的公共利益不會因此遭受損害。采購暫停制度作為我國政府采購救濟制度的重要組成部分，在我國立法和實踐中起步較晚，不可避免的在實踐中會存在一系列問題。首先，采購暫停制度使用率過低。經(jīng)過對一些投訴案例進行研究發(fā)現(xiàn)，政府采購監(jiān)督管理部門很少啟動過采購暫停程序。之所以會出現(xiàn)這種現(xiàn)象，主要是因為政府采購監(jiān)督管理部門考慮到公共利益的要求以及政府采購活動時效性、連續(xù)性的要求，一般不會主動采用采購暫停制度。其次，采購暫停制度適用階段過窄。我國的采購暫停制度只適用于合同授予階段的投訴環(huán)節(jié)，而在質疑環(huán)節(jié)卻未規(guī)定采購暫停制度，由于我國實行的是質疑前置程序，質疑程序是必經(jīng)環(huán)節(jié)。在質疑環(huán)節(jié)最長時間為14日，有一些采購合同在質疑的過程中就可履行完畢，如果沒有采購暫停等救濟制度的保障，有時權利供應商即使贏得質疑或投訴，也喪失了獲得采購合同的機會。另外，暫停時間不夠靈活。在爭議事項的處理時，各種突發(fā)狀況可能使某些爭議無法在短時間內(nèi)解決，如果在此之前，采購暫停程序已經(jīng)結束，但是投訴爭議事項仍然尚未解決，那么采購暫停作為臨時救濟措施的功能就喪失了存在的意義。因此，法律應該根據(jù)案件的復雜程度靈活規(guī)定采購暫停的時間，特別是延長復雜投訴案件的暫停采購時間。[4]（P28）

（四）投訴信息公開狀況堪憂

我國的法律法規(guī)關于政府采購信息公開作了相應的規(guī)定，但是我國采購法中缺乏采購信息公開的操作細則，實踐中采購信息公開便缺乏明細化的操作規(guī)程，由此導致投訴信息公開成為口號。實際的投訴公開狀況是投訴信息公開不完全、不及時，信息公開的平臺也不一致。

根據(jù)財政部頒布的《政府采購供應商投訴處理辦法》第23條規(guī)定，財政部門應該在指定的媒體上公開投訴處理決定書。但這在采購實踐中并沒有起到投訴信息公開應有效果。我們通過對江蘇、浙江、湖南、湖北和廣西等地的投訴處理決定書研究分析發(fā)現(xiàn)，即使有一些投訴信息在網(wǎng)站上進行了公示，但是這些公開的投訴處理決定書中，有些甚至是在做出決定一年后才在政府采購的網(wǎng)站上公布，嚴重違背政府信息公開規(guī)定的時限規(guī)定，違反信息公開的及時性原則，不利于保障供應商的知情權。更有很多省份在財政廳主辦的“政府采購網(wǎng)”和政府采購中心主辦的“政府采購中心網(wǎng)”等兩個以上的政府采購網(wǎng)站沒有規(guī)律可循的公開信息。多家平臺共存的格局并未實現(xiàn)之間的相互配合促進信息公開，反而出現(xiàn)了公開途徑不一致、內(nèi)容和更新速度不統(tǒng)一、政府采購信息不統(tǒng)一的情形，人為地增加了獲取信息與監(jiān)督的難度。[5]

三、我國政府采購投訴制度的路徑優(yōu)化

針對我國政府采購投訴制度的立法缺陷和實踐中的操作困境，借鑒域外成功經(jīng)驗和我國各地的實踐總結，我們提出以下路徑優(yōu)化措施，以期實現(xiàn)政府采購投訴機制的有效運轉。

（一）盡快實現(xiàn)我國政府采購投訴制度的立法明細化

美國早在1792年正式開始實施政府采購制度，至今已有兩百多年歷史，政府采購制度隨著政府采購實踐的發(fā)展，目前已相對完善，救濟制度的理論和實踐也相對成熟。美國頒布了世界上第一部政府采購方面的法律，隨后制定了《聯(lián)邦采購法》、《信息自由法》等。[6]加之美國政府加入的一些區(qū)域性和國際性政府采購協(xié)議，目前政府采購法律法規(guī)體系包含的法律法規(guī)數(shù)量多達4000多個，因此，借鑒國外政府采購重視采購立法的傳統(tǒng)，我國應該進一步細化有關政府采購投訴制度的法律規(guī)范。一方面，國務院應盡快出臺《政府采購法實施細則》，對我國《政府采購法》中宏觀化的投訴制度進一步明細和規(guī)制，增加其操作性，更好地發(fā)揮我國政府采購法的法律價值和功能。另一方面，要理順不同位階法律規(guī)范之間的關系。針對不同位階的法律規(guī)范之間的不一致與不協(xié)調，應該按照法理學“下位法服從上位法”的原則，將部門規(guī)章和地方政府規(guī)章與政府采購法不一致的地方進行修改或廢除。將部門規(guī)章、地方政府規(guī)章之間存在的沖突盡快協(xié)調，使其在《政府采購法》的統(tǒng)一規(guī)制下予以完善。由此形成一個內(nèi)容完備、內(nèi)部協(xié)調、具體完善的政府采購投訴制度的法律規(guī)范體系。

（二）進一步擴大投訴制度的救濟范圍

要改變我國政府采購投訴救濟范圍過窄的現(xiàn)狀，更好地發(fā)揮政府采購救濟制度的法律價值，筆者建議首先廢除質疑前置程序，建立質疑任意程序。將質疑程序設計為可供供應商選擇的救濟途徑能在尊重供應商意思自治的同時，提高爭議解決的效率，減少權利救濟的經(jīng)濟成本和社會成本，實現(xiàn)供應商救濟機制的多元化發(fā)展。第二，擴大投訴事項范圍和投訴人范圍 。GPA中可以提起投訴的主體范圍界定為：“享有采購利益的供應商或者曾經(jīng)存在利益關系的供應商”。①GPA第20條第2款：每一參加方應規(guī)定非歧視、及時、透明和有效的程序，以使各供應商對其擁有或曾經(jīng)擁有利益的采購過程中產(chǎn)生的被指控的違反本協(xié)定的情況提出質疑。借鑒GPA、美國、日本關于投訴救濟范圍的規(guī)定，以及我國采購法關于投訴救濟范圍的法律規(guī)定在采購實踐中的效果，筆者建議在廢除質疑前置程序的前提下，取消“投訴事項必須是事先經(jīng)過質疑程序的事項”以及投訴人必須是“質疑供應商”的規(guī)定，使投訴制度在更大范圍內(nèi)發(fā)揮其應有的制度功能。[7]第三，增加法律審查，減少無效投訴。擴大投訴救濟范圍，也會造成供應商無效投訴數(shù)量的增加，影響我國行政管理效率的提升。對于該問題，可以借鑒北京市財政局在采購實踐中形成獨特的投訴處理機制，充分發(fā)揮財政局法制處的作用，由法制處負責投訴受理，審查供應商投訴書，即由法制處的專業(yè)人員嚴格把關，決定是否受理投訴案件，構建財政部門法制處和采購辦公室的協(xié)調機制，實現(xiàn)良性互動。

（三）構建獨立和專業(yè)的投訴處理主體

鑒于我國目前投訴主體在獨立性和專業(yè)性方面的欠缺，借鑒國外采購法的成功經(jīng)驗，筆者建議我國能夠建立一個與政府采購活動無利害關系的獨立機構處理政府采購投訴過程中出現(xiàn)的爭議事項，保證我國政府采購活動公平、公正、公開的進行。WTO的《政府采購協(xié)議》（Agreement on Government Procurement,以下簡稱GPA），要求由法院或者與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理。②GPA第20條第6款：質疑應由法院或對采購結果無利害關系的公正獨立的審查機構進行審理，其機構成員在任職期間應不受外部影響。如審查機構不是法院，則該機構應接受司法審查。鑒于我國目前的大部制改革，國務院正在大力精簡機構，在此大背景下專門設立獨立的行政機構不切實際。我們可以借鑒上海市的成功經(jīng)驗，設立政府采購委員會，該機構是由各部門的主要領導組成的機構。這樣一個高規(guī)格的獨立委員會，有利于擺脫部門的本位主義，解決以往政府采購救濟機構獨立性不強的問題。要實現(xiàn)投訴處理主體專業(yè)化，筆者建議在構建獨立的投訴處理機構時，組成人員由專家、學者和行政人員按照一定的比例組成，增加我國投訴處理主體的專業(yè)性。

（四）完善我國采購暫停制度

結合我國法律實踐中，采購暫停制度存在的問題，筆者建議借鑒GPA、美國、日本有關采購暫停制度的規(guī)定，將政府采購暫停制度的啟動權賦予供應商，供應商有權利向投訴處理主體提起采購暫停程序，采購程序在此時應該立即停止無須經(jīng)過政府采購監(jiān)督管理部門的同意。同時，筆者建議引入《合同法》中的擔保制度，在投訴人啟動采購暫停制度后，投訴人應當向采購監(jiān)督管理部門提供一定的擔保，在隨后的投訴處理中，如果發(fā)現(xiàn)投訴人是惡意投訴，采購監(jiān)督管理部門即對其提供的擔保予以沒收。[8]

（五）完善投訴信息公開機制

構建科學的投訴信息公開機制投是完善政府采購投訴制度的有效舉措，也是政府信息公開的必然要求。首先，細化我國政府采購投訴信息披露程序。信息披露的內(nèi)容主要包括采購信息、采購程序、招投標的結果、監(jiān)督檢查的結果以及權利救濟的結果，而這一系列信息的披露需要遵循法定的程序。因此，筆者建議在《政府采購法》中對政府采購信息公布的程序進行明細化規(guī)定，加強政府采購多個環(huán)節(jié)的信息公開，包括政府采購投訴信息，保證每個采購環(huán)節(jié)的都遵循公正透明原則。第二，構建我國統(tǒng)一的政府采購信息系統(tǒng)。借鑒美國的成功經(jīng)驗，筆者建議構建我國的統(tǒng)一政府采購信息系統(tǒng)，以該采購信息系統(tǒng)為平臺解決我國在采購實踐中存在的多家信息平臺共存的格局。具體來說，可以統(tǒng)一規(guī)定由財政部的“政府采購網(wǎng)”為平臺，全權發(fā)布我國政府采購信息及投訴信息。[8]第三，構建政府采購相關信息公開監(jiān)督機制。沒有外部監(jiān)督，內(nèi)部監(jiān)督就不會被社會認可，內(nèi)部監(jiān)督的真實性有效性就經(jīng)不起時間的考驗。為了將政府采購信息公開和投訴信息公開落到實處，保障政府采購透明度原則得以實現(xiàn)，使采購活動真正成為“陽光下的采購”，應該建立相應的內(nèi)部監(jiān)督機制和外部監(jiān)督機制。內(nèi)部監(jiān)督主要是采購監(jiān)督管理部門內(nèi)部進行審查，外部監(jiān)督主要是加強審計監(jiān)督、司法監(jiān)督和社會輿論監(jiān)督。構建內(nèi)外兼?zhèn)涞恼少徬嚓P信息監(jiān)督機制，才能真正實現(xiàn)政府采購投訴信息的公開。

政府采購投訴制度合理化的重要性是不言而喻的，沒有科學有效的政府采購投訴機制，政府采購的公平、公正就無從談起。很多國家通過其極具特色又非常發(fā)達的信息公開制度，使得政府權力的行使無時不在民眾的監(jiān)督之下，也使得其政府采購投訴機制進入了一個良性循環(huán)的過程。[10]（P279）我國政府采購投訴制度的完善并不是一個孤立的問題，是法制建設的重要內(nèi)容之一。我們在探討政府采購制度完善的過程中，必須將其置于我國行政體制改革和法制化進程的大環(huán)境中。紛繁多樣的政府采購投訴制度背后是各國不同的社會管理和法律規(guī)制理念，凡是政府管理理念先進和開放的國家，就一直能保證政府信息采購投訴機制的充分運行，我們期許在完成了上述一系列努力之后，我們的政府采購投訴制度亦能前進一大步。

[1] 焦富民. 政府采購救濟制度研究[M]. 上海: 復旦大學出版社, 2010.

[2] 曹富國、何景成. 政府采購管理國際規(guī)范與實務[M]. 北京: 企業(yè)管理出版社, 1998.

[3] 羅昌發(fā). 政府采購法與政府采購協(xié)定論析[M]. 臺北: 臺灣元照出版社, 2000.

[4] 肖北庚. 政府采購之國際規(guī)則[M]. 北京: 法律出版社, 2005.

[5] 社會科學院法學研究所. 法治藍皮書[M]. 北京: 社會科學文獻出版社, 2013.

[6] Susan L. Arrowsmith, John Linarelli and Don Wallace Jr. Regulation Public Procurement: National and International Perspectives. Boston: Kluwer Law International, 2000.

[7] [美] 海爾曼·格里爾著. 馬海蓮譯. 日本投標投訴制度的不確定前景[J]. 公共采購法法律評論. 2001,（3）.

[8] [美]羅伯特·米特戈, 丹尼爾·里昂著. 張幸臨譯. GAO投標投訴處理機制批評性重估[J]. 威斯康辛法學評論2007,（12）.

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[10] [美]龐德著. 沈宗靈、董世忠譯. 通過法律的社會控制—法律的任務[M]. 北京: 商務印書館出版社. 1984.

責任編輯：侯德彤

Analysis of China’s Government Procurement Complaint System

WANG Jing
( College of Law, Qingdao University, Qingdao 266071, China )

As a necessary administrative remedy measure, the government procurement complaint system plays a very important role in government procurement. Problems remain unsolved such as limited complaint remedy, complaint handlers' lack of independence and professionalism and insuffcient disclosure of complaint information. Drawing on foreign experience with government procurement, relevant suggestions are put forward here so as to improve government procurement system in China.

government procurement; government procurement complaint system; procurement suspension system.

D63-3

A

1005-7110（2013）06-0079-05

2013-09-28

王靜（1981-），女，山東泗水人，法學博士，青島大學法學院講師，主要研究方向： 程序法、刑事訴訟法。