劉啟川(東南大學 法學院，南京 211189)

治安調(diào)解制度之本原基礎、歷史演變與域外鏡鑒

劉啟川
(東南大學 法學院，南京 211189)

治安調(diào)解是人民警察化解民間糾紛的慣常行政活動方式之一，對構建和諧社會意義重大。其中，基礎理論的研究不可或缺。在基本法理上，現(xiàn)代行政權的可處分性變革、契約理念的引入、非強制行政的擴張等行政法學理念為治安調(diào)解制度基礎的夯實提供了依據(jù)。同時，中西方治安調(diào)解制度演進的比較研究，為中國治安調(diào)解制度的完善提供了鏡鑒。

治安調(diào)解；契約理念；非強制行政；合意性

一、行政法學視角下治安調(diào)解制度之本原基礎

作為公權力的一種，傳統(tǒng)意義上的行政權具有其特殊的屬性，如強制性、單方面性、優(yōu)益性、統(tǒng)一性以及不可處分性。其不可處分性是指，國家行政機關及其工作人員享有并行使行政職權時行政權的具體化，屬于“權力”而不是“權利”范疇，因此不可自由處分。行政權所追求的目的是謀求公共利益，維護公共秩序，增進社會福祉，因此沒有法律依據(jù)并經(jīng)法定程序，行政主體不能增加、減少、放棄或者轉(zhuǎn)讓行政職權。

行政行為的不可處分性，其成立的前提應是羈束性。只要法律法規(guī)賦予行政主體一定幅度的或范圍的行政自由裁量權(這個行政自由裁量權包括行為與否、怎樣行為、事實認定、法律適用及行政程序選擇上的自由裁量權)，那么就應該是可以和解的，但作為一種公權力，行政職權的處分是有限的。因此，正確的做法是肯定行政職權的可處分性，但同時為其設定必要的界限和確立行使的原則，如必須在合法的范圍內(nèi)進行，必須使處分后獲得的利益大于不處分所保障的公共利益。

學界一致認為不能和解或者調(diào)解的傳統(tǒng)觀點，是在大陸法系國家有關行政行為的權力性和不可處分性的觀念影響下形成的。而在現(xiàn)代社會，公權力理論已由權威國家公權力至上向帶有協(xié)商、合作精神的公權力轉(zhuǎn)變，服務與合作精神已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法上占主導地位的人文精神。行政主體運用調(diào)解的方式處理民事爭議，并在與行政相對人發(fā)生行政法律爭議時采用和解的方式也逐步被接受和在實踐中得以應用?，F(xiàn)代行政法理論也相應作出了回應，開始接受在解決行政法律爭議的行政訴訟中承認和解并不違背行政權的特質(zhì)。

二戰(zhàn)之后，政府職能急遽擴張，福利國家、給付行政盛行，其中醞發(fā)出很多運作模式，有別于傳統(tǒng)高權行政。公權思想也發(fā)生了變化。公眾參與愈發(fā)受到重視，政府也為公眾參與積極拓展各種途徑。一方面是為了積極實現(xiàn)憲政民主的價值，落實“人民主權”、“主權在民”的憲政精神，為行政活動尋找新的正當性支點；另一方面也是想通過廣泛吸納相對人意見，取得行政相對人對行政管理目標的認同，減少日后執(zhí)法成本與糾紛。[1]

我國當前正逐步從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，傳統(tǒng)的行政權面臨著契約經(jīng)濟的挑戰(zhàn)。英國法律史學家梅因曾言，“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”[2]。因此，作為市場經(jīng)濟時代的行政法也應當具有契約精神的品質(zhì)。

在市場經(jīng)濟的社會背景下，行政主體與行政相對人之間的關系則由權力關系轉(zhuǎn)化為權利義務關系。盡管在市場經(jīng)濟環(huán)境下政府仍可以采取一定的方式或者手段來影響行政相對人的權益，但這種干預或者影響不再僅為簡單的強制和命令，而是逐步演變?yōu)椴扇》菑娭频钠跫s化的形式，推動行政活動向更加公平正義方向發(fā)展。同時，由于現(xiàn)代行政的廣泛性與復雜性特點，國家法律在規(guī)定一定范圍和幅度的同時，必然給行政留下更廣泛的領域，以使他們在選擇方法或者策略方面發(fā)揮其積極性和能動性，其中就包括雙方的退讓、協(xié)商等具有合意性質(zhì)的契約方式[3]。這意味著“把一種對文明的承諾帶入了人們運用法律的界定和維護公共秩序的方法”[4]。契約精神的引入，優(yōu)越性是明顯的，它更容易使行政相對人感知、領會到法律對自身的關懷和保障，增強對行政主體的認同。隨著人們對契約理念認識的深化，這種非強制的、合意式的行政活動方式將會在更廣泛的行政管理領域內(nèi)推行。

現(xiàn)代意義的行政法是在不斷完善的市場經(jīng)濟體制下建立起來的，由這一經(jīng)濟基礎所決定，行政主體在行使職權時也必然反映出對平等、自由的追求。而和諧社會應包括人與自然的和諧和人與社會的和諧，在人與社會的和諧關系中關鍵是政府公共關系的和諧，即政府與行政相對人在權益分配方面的和諧。

和諧的社會應該是一個合作的社會，非強制行政是行政主體間、行政相對人間及雙方之間在充分的協(xié)商、合作的過程中完成的，雙方的協(xié)商溝通減少了行政行為實施的阻礙因素。行政相對人主動自愿地參與其中，不受行政主體的強制干涉，雙方為共同的目標而努力，以積極的心態(tài)去履行相應的權利和義務，可以達到行為效益的最大化。這樣就既能滿足行政相對人的利益需求，又實現(xiàn)了行政主體的行為目的和價值。非強制行政較強制行政而言，更能夠加強社會的溝通與合作，更能促進和諧社會價值目標的實現(xiàn)。

現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，重要的表現(xiàn)形式之一便是活動方式的多樣化，非強制行政正與此不謀而合，表現(xiàn)為私法遁入公法。因此現(xiàn)代行政法平衡論者認為：一個完整的公法體系不僅要有強制性的公法規(guī)范，還要順應公法私法化的要求，行政主體與行政相對人，既有對立性，又有合作性，公益和私益在根本上是一致的；行政法律關系既有對立的一面，也有合作的一面。[5]這將引發(fā)現(xiàn)代公法理論對行政行為概念的重新詮釋，并析出非強制行政這種弱公權力性質(zhì)的行為類型。

非強制行政過程中所調(diào)整的許多社會關系是類似于私法的調(diào)整對象，行政主體會借用私法的原則或者制度來處理公權力行使過程中出現(xiàn)的問題。誠信原則、自愿原則、意思自治原則等就會出現(xiàn)在非強制行政的指導思想中，滿足非強制行政所體現(xiàn)的公權力私法化的實踐需要。與強制行政相比，非強制行政的重要轉(zhuǎn)變，就是行政相對人有更大的自由空間參與行政權的行使過程中，一改以往行政主體的強制、命令的行政方式，真正做到將人們賦予的權力回歸人們。非強制行政相較于強制行政而言可以減少對強制力機構的物質(zhì)、精力的投入，同時非強制行政是在相對人的參與下進行的，相對人對其行為內(nèi)容更易接受，減少了沖突矛盾，可以促使政府行政效率的提高，改善政府的行政機能。[6]

二、中國治安調(diào)解制度的歷史演變

公安行政機關的治安調(diào)解職能并非始于公安機關的建立。公安機關的初始職能在于專政，在此特殊時期并不參與解決任何糾紛。糾紛的解決更多地仰賴于糾紛當事人所屬的各級政權組織和所在單位。隨著政治環(huán)境的發(fā)展，在為人民服務基本思想的指引下，公安行政機關解決糾紛的職能得以孕育并逐步發(fā)展，由此觸發(fā)了傳統(tǒng)意義上糾紛的權威性解決到當事人意思一致性達成的演進。權威性解決以強制為特點，當事人合意性解決以外部調(diào)解為表現(xiàn)形式。下面簡要考量這種發(fā)展變化的漸進歷程。

新中國成立之時，公安機關的根本任務是鏟除國民黨舊勢力，以服務于階級斗爭。如毛澤東同志曾指出，“公安機關是無產(chǎn)階級手里的一把刀子”[7]。周恩來同志在1949年10月30日接見參加全國第一次公安工作會議的代表時也指出：“國家安危(公安工作)系于一半。國家安危你們負責了一半的責任。軍隊是備而不用的，你們是天天要用的?！盵8]上述國家領導人政策思想確定了新中國成立之初公安機關的基本職能為專政職能?？梢哉f，作為本體意義的公安行政機關糾紛解決機制在這一時期尚未產(chǎn)生。

20世紀50年代后期，為了適應經(jīng)濟建設的需要，公安機關在保留其專政職能的同時，治安管理的職能逐漸凸顯。1957年10月22日頒布的《治安管理處罰條例》第29條規(guī)定：因違反治安管理造成的損失或者傷害，由違反治安管理的人賠償或者負擔醫(yī)療費用；如果造成損失、傷害的是不滿18周歲的人或者精神病人，由他們的家長、監(jiān)護人負責賠償或者負擔醫(yī)療費用。從本條看出，因治安違法行為造成的民事糾紛一律由公安機關予以解決，而不再通過訴訟或者和解。該種糾紛解決機制可以概括為“權威型糾紛解決機制”，離合意型的治安調(diào)解機制尚有距離。

步入20世紀80年代，隨著社會整體環(huán)境的變化，對治安管理法規(guī)的功能認識也發(fā)生了深刻變化，變化之一就是對保護職能的確認。1986年修訂的《治安管理處罰條例》在保護功能擴展上的一個特點即是在權威解決之外增加了對治安糾紛的調(diào)解程序。該條例第5條規(guī)定：“對于民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)輕微的，公安機關可以調(diào)解處理?！敝链?，治安調(diào)解制度首次以規(guī)范性法律文件的形式確定下來。

1995年通過的《人民警察法》在為人民服務的宗旨下，明確規(guī)定“對公民提出解決糾紛的明確要求，應給予幫助”。作為一項法律制度，《人民警察法》對公安行政機關解決治安糾紛的規(guī)定過于原則、抽象，既缺乏具體的程序規(guī)定，又缺少相應的法律責任機制，因此對治安調(diào)解僅具有職能定位的意義。2004年1月1日實施的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，從文本角度基本解決了上述問題，同時調(diào)和了法律之間的內(nèi)在沖突。該《規(guī)定》具備這樣幾個特點：(1)以專章(第十章第145～151條)規(guī)定了公安機關辦理治安調(diào)解案件的具體程序，使得公安機關在調(diào)解執(zhí)法過程中有法可循，避免了調(diào)解的隨意性。更為重要的是，調(diào)解程序全面吸收了民事訴訟的程序正義精神，突出了程序的參與性、公開性和自治性。從當事人利益保護的角度，《規(guī)定》將調(diào)解成功作為處罰豁免的必要條件，從立法的角度認可了“處罰交易”的合法性。(2)廢除權威裁決和強制執(zhí)行程序。在該《規(guī)定》實施以后，公安機關對治安糾紛案件的正式糾紛解決機制只有調(diào)解。2006年《治安管理處罰法》的出臺以及2007年《公安機關治安調(diào)解工作規(guī)范》的頒布實施，更為明確治安調(diào)解制度和切實可行的操作規(guī)范。至此，我國的治安調(diào)解制度以法律規(guī)范的形式確定下來，并在實踐中為化解民事糾紛、構建和諧社會發(fā)揮了極為重要的作用。

三、國外治安調(diào)解制度的發(fā)展與鏡鑒

1.國外治安調(diào)解制度的發(fā)展

由于歷史、文化等原因，現(xiàn)代西方治安調(diào)解的啟動稍晚于我國，其產(chǎn)生附隨于第四次警務革命，并以合意性的調(diào)解為基本方式。

20世紀70年代，英美國家發(fā)動了旨在建立社區(qū)警務模式的第四次警務革命。該次社區(qū)革命源于對以現(xiàn)代化犯罪控制為特征的第三次警務革命的否定和反思。盡管英美國家通過第三次警務革命增強了打擊犯罪的能力，但犯罪比例并未因此下降，反而成倍上升。[9]政府開始將犯罪控制的視角從警察轉(zhuǎn)向社會。社區(qū)警務強調(diào)以預防犯罪為目的，以社區(qū)為控制犯罪的基地。在社區(qū)警務模式下，改善警民關系、取得社區(qū)居民對警察工作的支持是實現(xiàn)警務目標的關鍵，社區(qū)警務以警察提供服務為主要方式。在警察幫助的范圍內(nèi)，為社區(qū)居民之間的糾紛解決提供幫助是其重要內(nèi)容。

美國律師協(xié)會制定的《城市警察職責規(guī)范》提出警察職責包括11個方面，其中一項就是調(diào)解糾紛。盡管這一準則不具有法律約束力，但由于得到警界的高度認可，因而轉(zhuǎn)化為規(guī)范警察治安調(diào)解活動的政策依據(jù)。美國社區(qū)警務的職責主體是城市巡警，城市巡警的治安調(diào)解范圍在于巡邏過程遇到的家庭糾紛或者通過報警電話求助的家庭糾紛調(diào)解。[10]20世紀90年代以后，警察解決糾紛的方式趨于多元化。在這一時期，對于民事糾紛的解決，美國警察廣泛采用調(diào)解方法，曾受到廣泛贊揚。由庫伯等人于1997年進行的一項實證調(diào)查顯示，警察解決糾紛的策略方法主要包括隔離雙方、以逮捕相威脅、直接勸告，以及指導爭端各方到有關機構尋求解決，其中直接指導雙方當面解決為主要形式。[11]

社區(qū)警務雖發(fā)端于美國，卻在英國得以光大。英國警察在社區(qū)警務中扮演了多重角色，其中之一便是婚姻家庭調(diào)解員。針對社區(qū)警務的實施情況，英國警察專家馬端斯·傍池于1972年5月在艾克塞斯的三個小鎮(zhèn)(新城、老城和農(nóng)村小城)進行了為期兩周的調(diào)查，調(diào)查結(jié)果表明，以解決家庭糾紛為主的警察服務工作占據(jù)社區(qū)警務工作的主體，而在農(nóng)村社區(qū)與城鎮(zhèn)社區(qū)之間，前者對警察調(diào)解職能的需求遠強于后者。究其原因，較之社會服務性部門的工作，警察能為糾紛的解決提供全天候的及時服務，并且其工作特點上注重思想的疏導和雙方關系的再塑，采用人性化的調(diào)解方式。[12]

由于受二戰(zhàn)影響，日本社區(qū)警務發(fā)展較晚，直到20世紀90年代才真正開始。二戰(zhàn)以后，日本警察體制進行了改革，其基本思路就是改變中央集權，擴大地方警察自治權，凡是警崗責任區(qū)域的民事糾紛，都是由警崗盡量負責調(diào)解處理。除了在巡邏中直接處理以調(diào)解方式解決糾紛外，警崗民警主要通過各道府縣警察本部報警電話及時出警并現(xiàn)場處理糾紛。

2.對中國行政調(diào)解制度完善之鏡鑒

通過對于以上國外治安調(diào)解制度的引介，可以比較得出，國內(nèi)外治安調(diào)解制度有著化解糾紛、維護社會穩(wěn)定、增進人民福祉的共同目的，而實現(xiàn)該目的的路徑迥異，即治安調(diào)解的范圍、糾紛的來源、調(diào)解主體、解決方式以及解決糾紛的場所等方面存在不同。筆者以為，盡管西方國家治安調(diào)解制度的發(fā)展落后于我國，但以下行為模式值得我國引鑒。

第一，鼓勵直接主動調(diào)解。英國、美國和日本等國家的巡警對于通過各種途徑受理的案件，考慮到公正及時性和結(jié)果效率性，往往直接處理，而不費時費力地轉(zhuǎn)交其他部門處理，往往收到良好的社會效應和法律效果。在我國區(qū)分社區(qū)民警和巡警，在實踐中巡警直接受理的屬于治安調(diào)解類的案件，大都按部就班地轉(zhuǎn)送到相應的派出所。此舉不利于公民法人或者其他組織權利的及時合意解決，往往造成當事人活動成本的增加，有悖于行政比例原則。

第二，突破雙軌制糾紛解決機制束縛，增強合意性的調(diào)解意識。西方國家主要采用勸說、解釋以及調(diào)解等一系列的合意性策略應對治安調(diào)解案件，規(guī)避了采取悍然的強制手段解決糾紛的種種弊端，利于雙方當事人繼續(xù)發(fā)展和諧關系的可能性實現(xiàn)。

第三，倡導積極主動式調(diào)解。國外治安調(diào)解制度較我國更能體現(xiàn)行政主體的服務意識，以調(diào)解的場所為例，西方國家注重上門主動解決民間糾紛，直接在糾紛發(fā)生地化解糾紛。而在我國更多地映射出公安行政機關的調(diào)解民事糾紛的消極性和被動性，往往要求當事人前往派出所解決糾紛。

總而言之，如何從被動式糾紛解決走向主動式糾紛解決，從雙軌制糾紛解決徹底轉(zhuǎn)向合意性糾紛解決，從行政性解決過渡到服務性解決，這一系列問題，是完善我國治安調(diào)解制度時西方治安調(diào)解制度為我們引發(fā)的思考。

四、結(jié) 語

必須坦承，前文三個向度的觀察與考量，不能涵蓋治安調(diào)解制度所有基礎理論問題，并難免切入視角的狹隘，但至少可以為治安調(diào)解制度的縱深維度研究的推進提供一種思路。換言之，以行政法學的視角探究治安調(diào)解的制度基礎，能為治安調(diào)解制度的實踐運作與完善架構理論支撐，并且，國內(nèi)外治安調(diào)解制度的比較研究可為我國治安調(diào)解查漏補缺提供范本。

誠然，上述兩個層面的剖析在治安調(diào)解制度理論的全面證成中顯得乏力，并只能為治安調(diào)解的整體理論的確立，搭建一定程度的外部證成的平臺。故此，全方面理論范疇的挖掘需要進一步的努力。

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2013-07-12

江蘇省研究生培養(yǎng)創(chuàng)新工程項目(CXLX13_069)

劉啟川(1982-)，男，博士研究生；E-maillqch122929@126.com

1671-7041(2013)06-0069-04

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