吳祖祥

(河南財經(jīng)政法大學(xué)，河南鄭州450002)

共同侵權(quán)行為，早在羅馬法中就已有規(guī)定?！斗▽W(xué)總論——法學(xué)階梯》規(guī)定:“不僅可以對實施侵害的人，例如毆打者提起侵害之訴，而且可對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴。”①［古羅馬］查士丁尼:《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》，張企泰譯，北京:商務(wù)印書館，1989年版，第203頁。隨后，共同侵權(quán)行為及連帶責(zé)任出現(xiàn)在各國的近現(xiàn)代民法中。然而，什么是共同侵權(quán)行為，其本質(zhì)屬性究竟是什么，學(xué)界、司法界眾說紛紜。學(xué)說有意思聯(lián)絡(luò)說、共同過錯說、共同行為說、關(guān)聯(lián)共同說等。如果略加分析，就會發(fā)現(xiàn)，可以將上述學(xué)說分為兩類:主觀說——“主觀”共同和客觀說——“客觀”共同。這兩種學(xué)說各自的內(nèi)涵是什么，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條規(guī)定的共同侵權(quán)究竟主張何種學(xué)說，這些問題將影響到理論研究和司法實踐，有必要予以探究。

一、各國(地區(qū))關(guān)于共同侵權(quán)行為的立法實踐及學(xué)界、司法界的觀點和啟示

1、德國法

《德國民法典》第830條規(guī)定:“數(shù)人因共同侵權(quán)行為加損害于他人者，各自對損害負(fù)賠償責(zé)任。不能表明數(shù)個參與人之中系何人通過其行為導(dǎo)致?lián)p害的，亦同。教唆人和幫助人視為共同侵權(quán)人?！币罁?jù)德國法院之判例及權(quán)威學(xué)說，該條第1款第一句和第2款的“共同侵權(quán)行為”中的“共同”是指“共同故意”或“共謀”，也稱“意思聯(lián)絡(luò)說”。只有多個行為人基于明知且意欲追求損害后果的發(fā)生而共同實施的侵權(quán)行為，才能產(chǎn)生本條第1款第一句項下的責(zé)任。如果某一行為人實施的是故意侵權(quán)行為，而另一人實施的是過失侵權(quán)行為，只不過在事實上同時發(fā)生，則由于民法典沒有明文規(guī)定，因此各人依據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系的原則而承擔(dān)責(zé)任②溫汶科:《共同侵權(quán)行為之研討——以共同之意思與損害之單一性為中心》，載鄭玉波主編:《民法債編論文選輯》，臺北:五南圖書出版公司，1984年版，第541頁。。同時，共同侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為可以是物理性的行為，也可以是協(xié)力行為。該條第1款第二句是指每個人均有致害的可能性，但不能確定誰是事實上真正的致害人，即“責(zé)任者不明”或“因果關(guān)系不明”。盡管“責(zé)任者不明”，每個人均應(yīng)依據(jù)《德國民法典》第840條之規(guī)定(“二人以上一同就因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害負(fù)責(zé)任的，作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任”)對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任，這主要是為了解決受害人難以證明各行為人所形成的潛在危險與其所受損害之間的因果關(guān)系，即對舉證責(zé)任進(jìn)行重新分配。

當(dāng)然，也有學(xué)者不同意“共謀”觀點，認(rèn)為各加害人之間無須具備意思聯(lián)絡(luò)，只要數(shù)人的行為在客觀上發(fā)生同一損害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)成立共同侵權(quán)行為①鄭玉波:《民法債編總論》，臺北:臺北三民書局，1998年版，第166頁。。

2、法國法

法國主要從因果關(guān)系的角度去考慮共同侵權(quán)這個問題的。在法國，數(shù)人的過誤競合而引起一個損害時，可否使各人負(fù)全部義務(wù)、如何使他負(fù)責(zé)任、各人間之關(guān)系如何，這類問題一般作為因果關(guān)系的問題來討論。只討論各過誤對于全部損害有無因果關(guān)系，而加害人間有無主觀的共同關(guān)系即非所問:該過誤行為對于全體損害有因果關(guān)系就應(yīng)負(fù)全部責(zé)任②張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2009年版，第236頁。。

1804年法國民法典采用概括式對一般侵權(quán)行為作了抽象規(guī)定，而對共同侵權(quán)行為沒有作出明文規(guī)定。法國民法典雖然沒有具體規(guī)定共同侵權(quán)行為，但該法典詳細(xì)規(guī)定了連帶的債(第3編第4章第4節(jié))，在實踐中可適用之③張新寶:《中國侵權(quán)行為法》(第2版)，北京:中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第163頁。。各侵權(quán)行為人承擔(dān)全部賠償義務(wù)的要件有:第一，須有各人為過誤的行為。第二，須各個過誤所引起的損害為單一。各個過誤所產(chǎn)生的損害，如果不是單一的，而是可以分割的，則不負(fù)全部賠償?shù)牧x務(wù)。第三，須各個過誤為損害發(fā)生的原因④溫 汶科:《共同侵權(quán)行為之研討》，(臺灣，碩士論文，未發(fā)表)。轉(zhuǎn)引自張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2009年版，第237頁。。

3、日本法

《日本民法典》第719條規(guī)定:“因數(shù)人共同實施侵權(quán)行為加害于他人的，各加害人負(fù)連帶賠償責(zé)任。在不知曉共同行為人中由何人加害時，亦同。教唆或幫助侵權(quán)行為人的人視為共同行為人，適用前項規(guī)定?！北緱l與《德國民法典》第830條在內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上基本相同，該條第1款第一句規(guī)定了狹義的共同侵權(quán)行為，該條第1款第二句規(guī)定了共同危險行為(責(zé)任者不明的共同侵權(quán)行為)，該條第2款規(guī)定了教唆幫助共同侵權(quán)行為。

然而，司法界、學(xué)界圍繞狹義共同侵權(quán)行為是否以意思聯(lián)絡(luò)為構(gòu)成要件展開了激烈的爭論，形成了客觀共同說和主觀共同說兩種觀點，其中客觀共同說處于通說地位?？陀^共同說主張存在客觀關(guān)聯(lián)共同即可，只要數(shù)人之侵權(quán)行為與損害結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系即可，而不考慮行為人之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)。其理由是，由于狹義的共同侵權(quán)行為是數(shù)人的行為均構(gòu)成該違法行為的原因的場合，所以，以該違法行為為原因客觀地處于相當(dāng)因果關(guān)系上的損害，當(dāng)然應(yīng)該由其行為人賠償。因此，即使是與他人的行為競合發(fā)生損害的場合，只要由該競合發(fā)生的結(jié)果處于相當(dāng)因果關(guān)系之上，就應(yīng)該對其全部結(jié)果負(fù)責(zé)，這應(yīng)該說是當(dāng)然的事情⑤余敏:《日本侵權(quán)行為法》，北京:法律出版社，2006年版，第277頁。?？陀^共同說采用各人的行為與損害之間即使沒有直接的因果關(guān)系對于共同行為有相當(dāng)因果關(guān)系的損害各負(fù)全部責(zé)任的解釋，部分學(xué)者擔(dān)心這樣會只對損害發(fā)生發(fā)揮了很少作用的共同侵權(quán)行為人過于苛刻。主張在共同侵權(quán)行為成立的場合，在判明了各行為人的加害程度時，各行為人以自己參與行為的限度負(fù)責(zé)任，以該限度承認(rèn)共同加害人之間一部分連帶，剩余部分由造成原因更多的行為人個人性賠償。在這種場合下，以各行為人的行為的違法性作為判斷各行為人自己參與行為的限度的基準(zhǔn)。

4、我國臺灣地區(qū)法

我國臺灣地區(qū)“民法”第185條規(guī)定:“數(shù)人共同不法侵害他人之權(quán)利者，連帶負(fù)損害賠償責(zé)任;不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人?！痹摋l結(jié)構(gòu)與內(nèi)容與《德國民法典》第830條基本相同。其中，共同加害行為的構(gòu)成需要各行為人均具備侵權(quán)行為之要件，行為人之間有共同關(guān)聯(lián)性;共同危險行為的構(gòu)成需數(shù)人均為共同不法行為，數(shù)人中之某人確認(rèn)為加害行為但究竟為何人則不能確定⑥孫森焱:《民法債編總論》(上)，北京:法律出版社，2006年版，第230－236頁。。

早期司法界、學(xué)界主張“關(guān)聯(lián)性共同”在于“意思聯(lián)絡(luò)”。立法者在第185條的立法理由中寫明:查民律草案第950條理由謂數(shù)人共同侵權(quán)行為，致加損害于他人時(即意思及結(jié)果均共同)，各有賠償其全部損害之責(zé)任。至造意人及幫助人，應(yīng)視為共同加害人，始足以保護(hù)被害人之利益。其因數(shù)人之侵權(quán)行為，生共同之損害時(即結(jié)果相同)亦然。此本條所由設(shè)也①吳庚，蘇俊雄，王仁宏，謝在全:《月旦六法全書》，臺北:元照出版公司，2001年版，第1539頁。上述意見是全國人大常委會法律工作委員會副主任王勝明的發(fā)言。。

后來，司法界、學(xué)界改采客觀共同說?！八痉ㄔ骸?吳庚，蘇俊雄，王仁宏，謝在全:《月旦六法全書》，臺北:元照出版公司，2001年版，第1539頁。上述意見是全國人大常委會法律工作委員會副主任王勝明的發(fā)言。977年例變字第一號指出:“共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要，數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)聯(lián)共同，亦足成立共同侵權(quán)行為?！彼?，數(shù)人過失競合而造成同一損害者，仍應(yīng)成立共同侵權(quán)行為而負(fù)連帶賠償責(zé)任②邱聰智:《新訂民法債編通則》(上)，北京:中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第122頁。。

5、美國法

《美國侵權(quán)行為法重述·第二次》第876條(a)款規(guī)定:“行為人與他人共同從事侵權(quán)行為或與該他人為達(dá)成共同計劃而從事侵權(quán)行為，則其應(yīng)就該他人侵權(quán)行為致使第三人的傷害承擔(dān)責(zé)任?！薄睹绹謾?quán)行為法重述·第三次·責(zé)任分擔(dān)》第15條規(guī)定:“當(dāng)多人因共同行為而承擔(dān)責(zé)任時，所有各方應(yīng)對分配給參與該共同行為的每一方的比較責(zé)任份額承擔(dān)連帶責(zé)任?！绷硗猓撝厥鰧?dǎo)致不可分損害的數(shù)獨立侵權(quán)人的責(zé)任形式規(guī)定了五種:純粹的連帶責(zé)任;連帶責(zé)任的同時，將某一侵權(quán)人無清償能力的風(fēng)險分配給包括原告在內(nèi)的所有應(yīng)對原告所遭受損害負(fù)責(zé)的當(dāng)事人;僅責(zé)任份額超過一定界限的獨立侵權(quán)人方才承擔(dān)連帶責(zé)任;獨立侵權(quán)人僅對特定類型損害(通常是“經(jīng)濟(jì)”或“金錢”損害)承擔(dān)連帶責(zé)任③R estatement(Third)of Torts:Apportionment of Liability§15(2000).。

6、我國大陸民法

《中華人民共和國民法通則》第130條規(guī)定:“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條第1款規(guī)定:“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！钡?款規(guī)定:“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要民事責(zé)任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定:“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！钡?條規(guī)定:“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第130條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

從立法實踐可以看出，《民法通則》采納了共同過錯說，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》在采納共同過錯說的同時，采納了客觀共同說的觀點，將兩人以上既沒有共同故意也無共同過失但行為直接結(jié)合造成同一損害結(jié)果的，也認(rèn)為是共同侵權(quán)行為。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》采取《民法通則》第130條規(guī)定的內(nèi)容，但目前關(guān)于共同侵權(quán)行為的解釋，也是眾說紛紜。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第8條的內(nèi)容，包括主觀的共同侵權(quán)和客觀的共同侵權(quán)，并不是只有共同過錯的共同侵權(quán)。共同的行為造成一個結(jié)果，原因行為和損害結(jié)果不可分的，同樣可以認(rèn)定為共同侵權(quán)行為，同樣要承擔(dān)連帶責(zé)任1吳庚，蘇俊雄，王仁宏，謝在全:《月旦六法全書》，臺北:元照出版公司，2001年版，第1539頁。上述意見是全國人大常委會法律工作委員會副主任王勝明的發(fā)言。。有學(xué)者贊成此種觀點，主張“采用數(shù)人行為具有主觀的關(guān)聯(lián)共同和客觀的關(guān)聯(lián)共同，即數(shù)人的行為對于同一損害結(jié)果具有共同原因者，構(gòu)成共同侵權(quán)行為”④楊立新:《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(條文解釋與司法適用)，北京:人民法院出版社，2010年版，第52頁。。也有學(xué)者反對這種觀點，認(rèn)為共同侵權(quán)的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是主觀標(biāo)準(zhǔn)，只有具備共同過錯要件才能構(gòu)成共同侵權(quán)行為⑤王利明:《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第294頁。。

縱觀比較法的實踐，作為一種特殊的侵權(quán)行為，共同侵權(quán)行為有主觀說和客觀說兩種主流學(xué)說。與此相適應(yīng)，共同侵權(quán)行為的“共同”之評定標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種:一種是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即共同過錯;另一種是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即因果關(guān)系。

各國共同侵權(quán)行為制度的發(fā)展都是通過解釋論經(jīng)由司法實踐推動的。無論是采主觀標(biāo)準(zhǔn)的共同侵權(quán)行為，還是采客觀標(biāo)準(zhǔn)的共同侵權(quán)行為，都是以立法為基礎(chǔ)，通過學(xué)理解釋，進(jìn)而推動司法實踐來完成對共同侵權(quán)行為的調(diào)整。

二、主觀說

早期大陸法系國家如德國和日本采主觀說。此種觀點認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的“共同”在于“共同過錯”。所謂“共同過錯”，是指數(shù)個致人損害的行為人在主觀上具有相同的過錯。正是因為“共同過錯”，才使數(shù)人的侵權(quán)行為成為共同侵權(quán)行為，數(shù)個行為人才對受害人負(fù)連帶責(zé)任。

根據(jù)數(shù)人之間是否以“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，主觀說又可分為“共同故意說”和“共同過錯說”?！肮餐室庹f”認(rèn)為數(shù)人之間的“意思聯(lián)絡(luò)”是成立共同侵權(quán)的必要條件，亦即以共同通謀為要件。而一方故意，另一方過失或者數(shù)人皆為過失的，無法構(gòu)成共同侵權(quán)①伍再陽:《意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)行為的必備條件》，《法學(xué)季刊》，1984年第2期。。共同過錯說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的成立不應(yīng)以行為人之間的“意思聯(lián)絡(luò)”為要件，共同侵權(quán)的本質(zhì)在于數(shù)個行為人對損害結(jié)果具有共同過錯，既包括共同故意，也包括共同過失②王利明，楊立新:《侵權(quán)行為法》，北京:法律出版社，1996年版，第354頁。。認(rèn)為不以“意思聯(lián)絡(luò)”為構(gòu)成要件，將有利于保護(hù)受害人的利益。很明顯，基于“共同過錯說”而成立的共同侵權(quán)行為涵蓋了基于“共同故意說”而成立的共同侵權(quán)行為。接下來重點討論“共同過錯說”。

主觀說的實質(zhì)在于基于“意思”而形成共同侵權(quán)行為。“共同過錯說”認(rèn)為，這里的“意思”是指“共同過錯”。即“一方面具有(各自)利用他人的行為，另一方面容許自己的行為被他人利用的意思，有三種情況:(1)其意思以該權(quán)利的侵害為目的的場合(有故意共同侵權(quán)行為);(2)是為了實現(xiàn)該權(quán)利侵害以外的目的的場合(有過失共同侵權(quán)行為);(3)一方以該權(quán)利侵害為目的，另一方則為了實現(xiàn)該權(quán)利侵害以外的目的的場合(單方共同侵權(quán)行為)?！雹塾诿?《日本侵權(quán)行為法》，北京:法律出版社，2006年版，第282－283頁?；诖?，共同之“意思”可分為“共同故意”、“共同過失”和“一方故意，一方過失”。

共同故意的侵權(quán)行為，其危害性大，所有損害乃為各個行為人之共同目標(biāo)，行為人對其負(fù)連帶責(zé)任，以維護(hù)受害人的合法權(quán)益?！爱?dāng)共同意愿被確定，共同行為人即對全部損害后果承擔(dān)責(zé)任，此時，其是否親自導(dǎo)致了具體損害以及其貢獻(xiàn)是多少，并不重要?！雹苋~金強(qiáng):《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，《中國法學(xué)》，2010年第1期。共同過失的成立須具備兩個條件:一是一致的意思，是指數(shù)人共同造成損害，主觀上都存在過失。二是數(shù)行為引發(fā)風(fēng)險。對于共同過失，筆者認(rèn)為宜采客觀標(biāo)準(zhǔn)，可以根據(jù)一個合理的、謹(jǐn)慎的人應(yīng)盡到的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為人是否存在過失。如二人建造一幢房屋，由于設(shè)計錯誤，致使房屋倒塌而傷及他人，二人的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)該負(fù)連帶責(zé)任。一般認(rèn)為，從事共同活動或行為相互聯(lián)系的當(dāng)事人違反了共同的注意義務(wù)，造成對他人的損害，應(yīng)負(fù)共同侵權(quán)行為責(zé)任。所謂“一方故意，一方過失”，是指共同行為人中有人是故意，有人是過失的情形。如，王某訴某某出版社和張某某著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，被告張某某明知其出版的作品是王某創(chuàng)作的，但卻妄稱是自己的作品，并在某出版社出版發(fā)行，主觀上存在故意。而某某出版社未經(jīng)任何審查即出版發(fā)行該作品，主觀上存在過失。此種共同侵權(quán)行為人的意思聯(lián)系是單向的。另外，教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，教唆、幫助者和實施侵權(quán)行為的人構(gòu)成共同侵權(quán)行為人，也是基于“共同過錯”而形成的共同侵權(quán)。

“共同過錯”并不要求彼此存在“意思聯(lián)絡(luò)”，即不要求雙向聯(lián)系，只要“單向”意思一致即可，即雙方的意思在客觀上相同或相似。根據(jù)主觀說，如果行為人之間沒有一致的意思，他們的行為也不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。如王某、李某都和張某有仇，某天晚上，王某、李某分別獨自用石頭砸傷張某，則王某、李某的行為不構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

主觀說的優(yōu)點主要有:第一，體現(xiàn)了法律對行為人主觀意思的價值性否定，也正是因為數(shù)個侵權(quán)行為人之間的共同過錯才使共同加害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任具有了道德上的基礎(chǔ)。第二，體現(xiàn)了“自己責(zé)任”的基本的民法規(guī)則。第三，徹底貫徹了“過錯責(zé)任原則”的內(nèi)容，以過錯作為判定共同侵權(quán)行為的成立要件，而且以過錯為歸責(zé)的最終要件。第四，尋求受害人利益保護(hù)與加害人行為自由間的平衡。主觀說也存在內(nèi)在缺陷:一方面，囿于責(zé)任與過錯的概念邏輯，在某些特定的情形下無法為受害人提供強(qiáng)有力的保護(hù)和救濟(jì);另一方面，這一學(xué)說也與一直以來都在通過寬緩地解釋關(guān)聯(lián)共同性的要件從而使共同侵權(quán)行為成立的認(rèn)定更為容易的發(fā)展動向相悖①張鐵薇:《共同侵權(quán)行為本質(zhì)論》，《求是學(xué)刊》，2006年第2期。。

三、客觀說

客觀說認(rèn)為，共同侵權(quán)行為的“共同”不在于行為人之間的共同過錯，只要每一個加害人的行為與損害緊密聯(lián)系，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)行為。共同侵權(quán)行為以各個侵權(quán)行為所引起的結(jié)果，有客觀的關(guān)連共同為已足，各行為人間不必有意思聯(lián)絡(luò)。數(shù)人為侵權(quán)行為的時間或地點，雖無須為統(tǒng)一，但損害則必須不可分離，始成立關(guān)連共同②歐陽宇經(jīng):《民法債編通則實用》，臺北:漢林出版社，1977年版，第78頁。?？陀^說的實質(zhì)在于數(shù)個行為人的行為與損害結(jié)果之間具有共同的因果關(guān)系，也就是說基于“因果關(guān)系”而形成共同侵權(quán)行為的“共同”。

基于“因果關(guān)系”的“共同”，是指數(shù)個侵權(quán)行為分別與損害之間是否存在因果關(guān)系或存在多大程度的因果關(guān)系無法確定，但可以肯定損害是由數(shù)個侵權(quán)行為中的一項或若干項引起的，法律推定數(shù)個侵權(quán)行為與損害間存在因果關(guān)系，數(shù)個行為人因此而承擔(dān)連帶責(zé)任。

所謂“因果關(guān)系”的“共同”，其實是因果關(guān)系不明的法律推定，即推定數(shù)個侵權(quán)行為與損害之間均存在因果關(guān)系，數(shù)個侵權(quán)行為構(gòu)成共同侵權(quán)，因此，“因果關(guān)系不明”便構(gòu)成了共同侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。因果關(guān)系不明包括三種情形:第一種情形是“原因人不明”，也稱加害人不明，是指數(shù)行為人分別實施具有危害他人利益的危險行為，受害人受到損害，但究竟是何人的行為造成損害，尚不能確定。第二種情形是“部分不明”，是指數(shù)行為人分別實施侵權(quán)行為，其中任何一個人的侵權(quán)行為均足以導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，且每個人的行為所造成的損害份額不能確定。第三種情形是“原因人不明”且“部分不明”，即侵權(quán)人和每個人的侵權(quán)份額均不能確定。下面重點闡述前兩種情況。

“原因人不明”的侵權(quán)行為，就是指共同危險行為。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第10條規(guī)定:“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任;不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l中“不能確定具體的侵權(quán)人”就是因果關(guān)系不明，每個侵權(quán)行為都有可能是造成損害的惟一原因，但具體是哪個行為人之行為，難以確定。正是由于原因行為主體的確定性與不確定性，奠定了行為人連帶責(zé)任的基礎(chǔ)?！澳軌虼_定具體侵權(quán)行為人的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，也就是說，其中的任何侵權(quán)行為人只要能夠證明自己的行為與損害之間不存在因果關(guān)系，即因果關(guān)系明了，他便對損害不承擔(dān)責(zé)任。

“部分不明”，實質(zhì)上是數(shù)個原因力相結(jié)合的結(jié)果。這類侵權(quán)行為在因果關(guān)系上不能適用“but－for”規(guī)則，因此難以按照一般侵權(quán)的法則要求其中的一人或部分人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，可以肯定的是，因果關(guān)系不明是數(shù)個侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為造成的，數(shù)行為人的行為共同造成了損害，數(shù)行為人就應(yīng)該對損害共同承擔(dān)責(zé)任。再說，在部分不明的案件中，任何一個侵權(quán)行為人的行為占原因力的份額有可能比別人多，甚至占全部份額，故此，完全有理由要求每個行為人對損害承擔(dān)連帶責(zé)任。從風(fēng)險承擔(dān)的角度上講，一般情況下，由制造險情的人承擔(dān)責(zé)任。在部分不明的案件中，險情由數(shù)人的侵權(quán)行為引起的，數(shù)人承擔(dān)因果關(guān)系不明的風(fēng)險。如果讓受害人承擔(dān)因果關(guān)系不明的法律后果，即讓受害人承擔(dān)舉證責(zé)任，受害人可能很難獲得權(quán)利救濟(jì)，因而違背了“行為自由”與“權(quán)利保護(hù)”的衡平。再說，數(shù)個侵權(quán)行為人對部分不明侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任，除非其他行為人死亡或喪失責(zé)任能力時，每個行為人承擔(dān)的責(zé)任份額一般不會高于其行為造成損害的份額。

客觀說的優(yōu)點主要有:第一，基于充分保護(hù)受害人的出發(fā)點，應(yīng)擴(kuò)大共同侵權(quán)行為的范圍，即當(dāng)各加害人經(jīng)濟(jì)力量、負(fù)擔(dān)能力不一致時，用連帶責(zé)任增加對受害人的補(bǔ)償幾率，因而應(yīng)注重客觀的共同性③王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》(3)，北京:中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第308頁。。第二，客觀說完全拋開共同過錯說理論中的合理價值以及該理論對共同侵權(quán)行為歸責(zé)所提供的強(qiáng)大的道德評價的支持作用，使共同侵權(quán)的連帶責(zé)任范圍極大限度地擴(kuò)張了。

但該理論也有自己的缺陷:使部分采“主觀說”之共同侵權(quán)行為失去“共同”，如教唆者本身沒有實施侵權(quán)行為，按客觀說，其不能算作共同侵權(quán)行為人，但不讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任有失公允。數(shù)人共謀，各自按照分工，有組織的分別對受害人獨立實施加害行為，此時因共同過錯，本應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)行為，但如果其中某一加害人并未實際參與共同的加害行為，將無法追究其共同侵權(quán)責(zé)任，顯然與客觀說充分保護(hù)受害人的意旨相矛盾。再如，如安全保障義務(wù)人的不作為與直接侵權(quán)人的作為(在合謀的前提下)構(gòu)成共同侵權(quán)①吳 祖祥:《不作為侵權(quán)責(zé)任若干問題研究》，《求索》，2011年第5期。，如果依客觀說，則很難構(gòu)成共同侵權(quán)。

四、我國《侵權(quán)責(zé)任法》中共同侵權(quán)行為之“共同”

筆者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同”應(yīng)解釋為“共同過錯”，其理由有如下幾點:

1、這是由立法體系決定的

數(shù)人實施侵權(quán)行為，以是否具有主觀性共同為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兩種情況:有主觀性共同的場合、無主觀性共同的場合。與此相適應(yīng)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第9條、第10條、第11條和第12條分別對上述兩種情形作出了規(guī)定。第8條和第9條是關(guān)于“有主觀性共同的場合”的規(guī)定。第10條、第11條和第12條是關(guān)于“無主觀性共同的場合”的規(guī)定。

“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，……不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”(第10條)是有關(guān)“共同危險行為”的規(guī)定，屬于“原因人不明”?！岸艘陨戏謩e實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”(第11條)屬于“部分不明”的情形。需要注意的是，客觀共同侵權(quán)行為不僅包括第10條、第11條規(guī)定的情形(數(shù)個行為人之間無一致意思)，而且也包括數(shù)個行為人之間有一致意思的情形。

如果將第8條理解為主觀和客觀的共同侵權(quán)行為兩種類型，則第8條的內(nèi)容將會與第10條、第11、第12條相重復(fù)和沖突，將會造成法律適用上的困難。再說，主觀說和客觀說分別采用不同的分類標(biāo)準(zhǔn)對共同侵權(quán)行為進(jìn)行類型化。如前文所述，主觀說的分類標(biāo)準(zhǔn)是“意思”，客觀說的分類標(biāo)準(zhǔn)是“因果關(guān)系”，二者的分類標(biāo)準(zhǔn)是完全不同的。再說，主觀共同侵權(quán)行為與客觀共同侵權(quán)行為在外延上存在交叉。如果將第8條理解為主觀和客觀的共同侵權(quán)行為兩種類型，將會造成數(shù)人侵權(quán)行為類型體系的混亂?！肚謾?quán)責(zé)任法》只能依照某一個分類標(biāo)準(zhǔn)對數(shù)人侵權(quán)行為進(jìn)行類型分類，建立科學(xué)、完整的類型體系?；诖耍Y(jié)合相關(guān)條文，筆者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中的“共同實施侵權(quán)行為”應(yīng)理解為“主觀上的共同侵權(quán)行為”。只有這樣，我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)數(shù)人侵權(quán)的立法體系才算是完備的。

(二)符合語言邏輯

《侵權(quán)責(zé)任法》第8條中使用“共同實施”，第11、12條中使用“分別實施”，將“共同實施”理解為“一致意思”、“分別實施”理解為“非一致意思”符合語言邏輯。再說，第11、12條中的“分別實施”既包括同時空實施的數(shù)人侵權(quán)，也包括異時空實施的數(shù)人侵權(quán)，無論是哪種情形，只是行為人之間沒有一致的意思罷了?！霸斐赏粨p害”說明數(shù)人之行為與損害之間存在因果關(guān)系。既包括明確的因果關(guān)系，也包括同一損害與數(shù)行為之間不明確的因果關(guān)系。正是此種不明確的因果關(guān)系，才使數(shù)個侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任正當(dāng)化。

(三)沒有必要擴(kuò)展共同侵權(quán)行為之適用范圍

“罪責(zé)自負(fù)”或“自己責(zé)任”是現(xiàn)代法上的基本原則之一，每個人應(yīng)當(dāng)就其自身所犯的過錯，在其理性能夠預(yù)期或者應(yīng)當(dāng)預(yù)期的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。盡管現(xiàn)代法律強(qiáng)調(diào)這種個人責(zé)任，但為他人行為負(fù)責(zé)的連帶責(zé)任仍大量存在②張 維迎，鄧峰:《信息、激勵與連帶責(zé)任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋》，《中國社會科學(xué)》，2003年第3期。，并繼續(xù)擴(kuò)張。現(xiàn)代工業(yè)社會，大量侵權(quán)案件的發(fā)生，眾多的受害者因為種種原因(部分侵害人沒有賠償能力或者下落不明等)無法得到及時、全面的賠償。為了對社會弱者、對侵權(quán)案件中的受害人進(jìn)行更加周全的保護(hù)，現(xiàn)代民法中連帶責(zé)任的適用有擴(kuò)張的必要③張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法研究》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2009年版，第233頁。。

擴(kuò)大共同侵權(quán)行為的適用范圍，其實就是為了擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，以維護(hù)受害人的合法權(quán)益。但是，共同侵權(quán)行為并非是連帶責(zé)任的惟一依據(jù)。數(shù)個侵權(quán)人對外承擔(dān)連帶責(zé)任，也可以依賴不真正連帶責(zé)任的法理。不真正連帶責(zé)任，即不真正連帶債務(wù)。不真正連帶債務(wù)系德國學(xué)者阿依舍雷率先提出。所謂不真正連帶債務(wù)，是指多個債務(wù)人就各自立場在客觀上就基于不同的發(fā)生原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各自獨立負(fù)有全部履行的義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使全部債務(wù)均歸于消滅的債務(wù)。數(shù)個獨立的侵權(quán)行為偶然競合而產(chǎn)生的不真正連帶債務(wù)，如一方不法占有他人財物，另一方將其物毀滅?！斗▏穹ǖ洹穼τ诠餐謾?quán)沒有任何規(guī)定，但法國判例和學(xué)說認(rèn)可不真正連帶債務(wù)的概念和制度。依不真正連帶債務(wù)制度，“同一損害的每一個責(zé)任人，都應(yīng)被判處全部損害，沒有必要考慮責(zé)任人相互之間的責(zé)任分配”，“‘整體’上清償了債務(wù)的共同債務(wù)人，可以像連帶債務(wù)人一樣，要求其他債務(wù)人償還他們各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)份額?！雹佟?法國民法典》(上冊)，羅結(jié)珍譯，北京:法律出版社，2005年版，第934－940頁。

另外，還可以仿照《德國民法典》第840條之做法，直接規(guī)定數(shù)人就同一損害承擔(dān)責(zé)任時，原則上為連帶債務(wù)?！兜聡穹ǖ洹返?40條第1款規(guī)定，“二人以上一同就因侵權(quán)行為而發(fā)生的損害負(fù)責(zé)任的，作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！币来艘?guī)定，不論數(shù)人侵權(quán)是否構(gòu)成共同侵權(quán)，數(shù)個侵權(quán)行為人只要同時都負(fù)責(zé)的，則承擔(dān)連帶責(zé)任。如甲和乙同時分別對丙下毒，其分量各足致丙死亡，丙中毒而死。德國侵權(quán)法將此種情形稱為“并發(fā)的侵權(quán)行為”。馮·巴爾教授將此種情形稱為“競合加害人”，并指出:“在原因鏈都被等同看待而且通常不區(qū)分過錯類型(故意、嚴(yán)重過失、一般過失、輕微過失)之情形，任何其他解決方案尤其是分擔(dān)賠償份額的方法在這一法律領(lǐng)域是不適用的。事實上如果一個人被判決承擔(dān)較低程度的責(zé)任僅僅因為另一個也實施了錯誤行為，這樣的判決勢必是荒唐的;另一方面，為了避免不當(dāng)?shù)美芎θ酥荒芫推涫艿降膿p害得到一次賠償。讓全部加害人承擔(dān)連帶責(zé)任似乎是一個明確的解決方案?！雹冢鄣拢菘死锼沟侔病ゑT·巴爾:《歐洲比較侵權(quán)行為法》(上卷)，張新寶譯，北京:法律出版社，2002年版，第73－74頁。

筆者認(rèn)為，實在沒有必要將共同侵權(quán)的范圍擴(kuò)大到客觀共同侵權(quán)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第11條中的“連帶責(zé)任”，并非因共同侵權(quán)行為而生。如有人給狗下毒，三天后必死無疑，另一人直接將狗殺死，依據(jù)第11條規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任，此案中因果關(guān)系明確，沒有認(rèn)定客觀共同侵權(quán)行為的基礎(chǔ)。順帶說明的是，既然每人之行為足以能致全損，根據(jù)“自己責(zé)任原則”，每個人均對全損負(fù)責(zé)，被侵權(quán)人均可要求每個加害人負(fù)連帶責(zé)任，此處之“連帶”與其說保護(hù)被侵權(quán)人，不如說保護(hù)侵權(quán)人的利益。也可以說，《侵權(quán)責(zé)任法》第11條中的“連帶責(zé)任”，是不真正連帶責(zé)任，或者是仿照《德國民法典》第840條之做法，直接規(guī)定數(shù)人就同一損害承擔(dān)連帶責(zé)任。

另外，共同危險行為也不是嚴(yán)格意義上的共同侵權(quán)行為，理由很簡單:共同危險人主觀上沒有“共同過錯”，且數(shù)人中之一人或數(shù)人之行為造成損害，其他危險行為并沒有致?lián)p，當(dāng)然無所謂共同侵權(quán)。為了保護(hù)受害人的利益，推定所有危險行為人均為某一致害行為的侵權(quán)人，承擔(dān)連帶責(zé)任，故有學(xué)者稱其為“準(zhǔn)共同侵權(quán)行為”。