姜愛麗，李曉慧

(1.山東大學(xué) (威海)法學(xué)院，山東 威海264209;2.北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京100191)

一、案件與問題

四川省彭州市通濟鎮(zhèn)吳高亮發(fā)現(xiàn)天價烏木并引起糾紛的事件備受關(guān)注。此事件的來龍去脈大致如下:2012年春節(jié)，吳高亮在溜達時無意中發(fā)現(xiàn)一截木頭并請專家進行鑒定，認定此木是烏木。吳高亮又請北京一家勘探公司證實存在其他烏木并進行挖掘。而后，通濟鎮(zhèn)主張烏木應(yīng)該歸國家所有。吳高亮主張烏木應(yīng)該歸其所有，或者歸國家所有并由鎮(zhèn)政府給予其400萬元的獎勵。彭州市國資辦正式答復(fù)吳高亮:烏木歸國家所有，獎勵給發(fā)現(xiàn)者7萬元。吳高亮認為，這有失公允正式向成都市中級人民法院遞交了起訴書，訴訟對象是四川省彭州市通濟鎮(zhèn)政府。網(wǎng)絡(luò)上的觀點不統(tǒng)一，新浪微博一項主題為“村民挖到千萬烏木，到底歸誰”的投票，超過75%的網(wǎng)友認為“烏木不是文物，誰挖到誰得”，而支持烏木“國家所有”的只有不到10%①。一些學(xué)者如梁慧星先生主張烏木歸國家所有，也有一些學(xué)者如柳經(jīng)緯教授認為烏木應(yīng)該歸吳高亮所有。公說公有理，婆說婆有理。細觀此案，烏木尚處于法律空白區(qū)域，烏木案件是一個疑難案件，依據(jù)傳統(tǒng)的法學(xué)理論往往不能有效解決。烏木只有被發(fā)現(xiàn)才會有歸屬問題，發(fā)現(xiàn)方式有兩種:國家發(fā)現(xiàn)或者個人發(fā)現(xiàn)，但這兩種發(fā)現(xiàn)方式的后果是不同的，這是分析此案的邏輯起點。物的性質(zhì)決定著物的所有權(quán)歸屬，烏木是鎮(zhèn)政府主張的埋藏物還是吳高亮主張的天然孳息或者烏木是另外一種性質(zhì)的物?是否需要對烏木的所有權(quán)歸屬進行單獨立法或者用其他方式解決烏木歸屬問題?法律的經(jīng)濟分析以其強大的解釋力為法學(xué)理論的創(chuàng)新提供了路徑，本文試圖從法經(jīng)濟學(xué)的角度對此案進行分析。

二、烏木的發(fā)現(xiàn)途徑:個人發(fā)現(xiàn)抑或國家發(fā)現(xiàn)

任何一種理論都不可能解釋所有的現(xiàn)象，任何一種理論都不可能解決所有的問題，如果一種理論比另一種理論可以更有力地去解釋一些現(xiàn)象，則稱這種理論更好。法律的經(jīng)濟分析通過建立模型可以將人的思維從紛繁復(fù)雜的世界中解脫出來去解釋法律中的問題以期達到理性人所要追求的結(jié)果，誠然，模型中的很多變量是很難控制的。并不能因為無法控制某些變量就不去建立模型進行經(jīng)濟分析，就如同無法在現(xiàn)實世界中找到失重的條件一樣，但是物理學(xué)的很多理論還是在失重的前提下得出的。

通過建構(gòu)模型來分析國家發(fā)現(xiàn)烏木和個人發(fā)現(xiàn)烏木的成本和收益。當(dāng)一種行為的收益大于投入的成本時，理性個體會進行此行為。假定發(fā)現(xiàn)烏木的預(yù)期收益是B，發(fā)現(xiàn)烏木的概率是P，需要投入的搜尋成本、時間成本等為C，當(dāng)發(fā)現(xiàn)烏木的預(yù)期收益額P×B大于發(fā)現(xiàn)烏木的成本C時，理性個體會去主動發(fā)現(xiàn)烏木。需要注意的是:在此模型中，預(yù)期收益只是該模型的一個變量，理性個體不會因為預(yù)期收益很大就去發(fā)現(xiàn)烏木，該個體會考慮發(fā)現(xiàn)烏木的概率P。

如果國家組織人員發(fā)現(xiàn)烏木，則國家投入的成本C包括:給相關(guān)人員發(fā)放工資、給相關(guān)人員提供食宿以及相關(guān)人員發(fā)現(xiàn)烏木而無法從事其他工作的機會成本等。新聞報道中寫道:吳高亮“溜達時”“無意中發(fā)現(xiàn)”一截木頭，這表明發(fā)現(xiàn)烏木的概率P是很小的。烏木主要用來做家具，一些天然烏木具有一定的收藏價值，而這些收益不會引起一個地大物博的國家的“興趣”，國家不會花費大量的人力和物力去發(fā)現(xiàn)可用來做家具的烏木，國家也不會缺少這幾件烏木的家具。況且，國家很容易通過其他物品代替烏木，對國家而言，發(fā)現(xiàn)烏木的預(yù)期收益額P×B小于發(fā)現(xiàn)烏木投入的成本C，所以國家作為此模型中的理性個體不會成為發(fā)現(xiàn)烏木的主要個體。這里不得不提的另一種物體——文物，文物是古代人類通過其各種活動遺留下來的物體，或者是人類有意識加工形成的，或者是沒有經(jīng)過人類加工但是卻與人類活動有關(guān)或是能夠反映人類活動的自然物。文物是考古學(xué)研究的對象，它反映了一個國家某一個歷史時期的社會經(jīng)濟水平。國家通過發(fā)現(xiàn)文物，可以更好地研究一個國家的歷史。文物是歷史的載體，具有不可替代性，故發(fā)現(xiàn)文物給國家?guī)淼念A(yù)期收益B是巨大的。國家設(shè)置了考古學(xué)專業(yè)，設(shè)立了專門的考古機構(gòu)，組織專門人員發(fā)現(xiàn)文物。經(jīng)過相關(guān)人員研究，文物的埋藏規(guī)律被發(fā)現(xiàn)，這極大提高了國家發(fā)現(xiàn)文物的概率P。對國家而言，發(fā)現(xiàn)文物帶來的預(yù)期收益額P×B大于發(fā)現(xiàn)文物的成本C，國家會組織人員發(fā)現(xiàn)文物則不會組織人員發(fā)現(xiàn)烏木。

對理性人而言，個人發(fā)現(xiàn)烏木的途徑有兩種，一種是個人認識烏木，其發(fā)現(xiàn)烏木后無需支付鑒定等費用就可以直接挖掘;一種是個人不認識烏木，只是隱約覺得某物可能是烏木，此時他要支付專家鑒定費用、挖掘費用等成本。本案中，吳高亮在“溜達”時“無意中發(fā)現(xiàn)”這一說明個人投入的成本是很低的。一個人即使沒有發(fā)現(xiàn)烏木的可能性，他也可能會出去溜達溜達，就像一個人不會因為出門撿不到錢而選擇不出門是一樣的。個人一旦發(fā)現(xiàn)烏木，在確定烏木后出售烏木或者收藏烏木，預(yù)期收益額對于個人有很大的吸引力。只要收益大于成本，個人就有發(fā)現(xiàn)烏木的動力。

在理性人假設(shè)的前提下，根據(jù)成本收益分析，烏木的發(fā)現(xiàn)主要依靠個人，國家不會組織專門的人員去發(fā)現(xiàn)烏木的。

三、烏木的性質(zhì):無主物

(一)烏木不是埋藏物

鎮(zhèn)政府認為烏木歸屬于國家所有的依據(jù)是《民法通則》第七十九條，該條規(guī)定:“所有人不明的埋藏、隱藏物，歸國家所有”。鎮(zhèn)政府認為烏木屬于埋藏物，應(yīng)該屬于國家所有，但是，烏木是埋藏物嗎?

埋藏物是指埋藏于他物之中，而不知屬于誰所有的動產(chǎn)。它一般有三個要件:第一，必須是動產(chǎn)，而不能是不動產(chǎn)，且不論動產(chǎn)價值的高低。第二，必須是埋藏于或隱藏于他物之中的物。常見于埋藏土地之中，也有部分隱藏于他物中，如藏于房屋墻壁之中。埋藏的原因既可是人為的，也可是自然的。埋藏時間雖通常為久經(jīng)年月，但不以此為必要。第三，須所有人不明。埋藏物并非是無主物，無主物的權(quán)屬不由任何人享有(如陪葬品、古生物化石等)，而埋藏物事實上是有所有人的，只是由于某種狀況使得所有人暫時不能被識別。依據(jù)埋藏物的構(gòu)成要件對烏木進行分析。我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第一百八十六條規(guī)定:“土地、附著于土地的建筑物及其定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)?！薄稉?dān)保法》第九十二條規(guī)定:“本法所稱不動產(chǎn)是指土地以及房屋、林木等地上定著物?！绷夯坌墙淌谥鞒值摹吨袊穹ǖ鋵W(xué)者建議稿》第九十七條規(guī)定:“不動產(chǎn)，是指依自然性質(zhì)或者法律規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物。”②烏木是在自然作用下將植物埋入地下，經(jīng)過成千上萬年，被埋入的部分樹木在缺氧、高壓狀態(tài)下通過炭化過程形成的。烏木被發(fā)現(xiàn)并被發(fā)掘后與土地脫離了，烏木不是土地定著物，它是動產(chǎn)。烏木本來就沒有所有權(quán)歸屬，而不是所有權(quán)不明。由此分析，烏木符合埋藏物的第一個構(gòu)成要件和第二個構(gòu)成要件，但是不符合埋藏物的第三個構(gòu)成要件，所以烏木不是埋藏物。

(二)烏木不是天然孳息

吳高亮依據(jù)《物權(quán)法》第一百一十六條的規(guī)定認為烏木屬于天然孳息并認為其取得了烏木的所有權(quán)。筆者認為烏木不屬于天然孳息。天然孳息分為有機孳息與無機孳息。前者如樹木之果實，動物之乳雛;后者如礦山之礦物，石山之石材③。按照古代漢語詞典的解釋，孳息有生殖和繁衍的意思。有機孳息表現(xiàn)為組成物體的化學(xué)分子由少逐漸增多，烏木是在高溫缺氧的環(huán)境下脫氧炭化形成的，氧元素減少的過程意味著包含烏木的土地的化學(xué)分子逐漸減少，從這一角度分析，烏木不是有機孳息。無機孳息脫離原物后，原物無法彌補它受到的“消耗”、“傷害”④。例如礦山的礦石被采伐之后，礦山“消減”了，這種“消減”是無法彌補的。假設(shè)烏木是無機孳息，則與之形成過程極為相似的煤炭也應(yīng)該屬于無機孳息。煤炭是一種固體可燃有機礦物，是植物埋藏于地下在高溫缺氧的環(huán)境中經(jīng)過復(fù)雜變化逐漸形成的。煤炭的形成過程與烏木的形成過程很相似，即都是植物等在高溫缺氧的環(huán)境中逐漸炭化而形成的。我國《物權(quán)法》第一百一十六條第一款規(guī)定:“天然孳息，歸原物所有權(quán)人所有;原物既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，歸用益物權(quán)人所有。當(dāng)事人另有約定的，從其約定?！痹摋l確立了天然孳息的歸屬方式，并有“當(dāng)事人另有約定”的但書，如果煤炭屬天然孳息，那么在當(dāng)事人沒有另外約定的情況下，其所有權(quán)歸屬于用益物權(quán)人，這與“自然資源歸國有”的法律規(guī)定顯然相悖。故煤炭等自然資源并非天然孳息的例外，烏木是無機孳息的假設(shè)不能成立。

(三)烏木是無主物

煤炭作為一種礦產(chǎn)資源歸國家所有，而烏木的權(quán)屬卻引起眾多爭議，這主要由煤炭的用途決定，煤炭是中國的基礎(chǔ)能源。對國家而言，煤炭的預(yù)期收益B巨大，煤炭分布具有一定規(guī)律，即發(fā)現(xiàn)煤炭的概率P很大，開采煤炭獲得的收益P×B大于開采煤炭投入的成本C，國家通過立法確定煤炭歸屬于國家所有。否則，煤炭被個人發(fā)現(xiàn)并且歸個人所有后，國家若再想取得煤炭就需要與多個擁有煤炭資源的個人進行談判，需投入大量的成本。作為具有公共屬性的煤炭資源應(yīng)該納入國有范圍，其他的在用途上不具有公共屬性的物無需專門立法將之歸為國有。烏木到底是什么性質(zhì)呢?史尚寬先生認為，無主物是指現(xiàn)在不屬于任何人所有的物品，主要包括兩類:一是自始即為無主的動產(chǎn)，一是拋棄物。烏木本來沒有所有權(quán)的歸屬，筆者認為，應(yīng)該保持烏木原來的法律地位，烏木屬于無主物。

四、烏木的所有權(quán)歸屬

(一)歸國家所有:一個虛無的神話

吳高亮的起訴對成都市中級人民法院無疑是一個燙手的山芋，對法院而言，或者判決歸吳高亮所有(歸發(fā)現(xiàn)者個人所有)，或者判決歸通濟鎮(zhèn)政府所有(國有)并且進行調(diào)解結(jié)案，實現(xiàn)吳高亮提出的400萬的獎勵額。

如果成都中院判決烏木歸通濟鎮(zhèn)政府所有，則會帶來一系列的問題。個人發(fā)現(xiàn)了烏木需要投入一系列成本進行檢驗，若不論個人投入多少成本，其發(fā)現(xiàn)的烏木都將歸屬于國家，則個人投入的成本就成了沉沒成本。常言道:不要為撒了的牛奶哭泣。其實，如果個人懂得為撒了的牛奶哭泣，則會采取措施不讓牛奶撒掉。法律案件的判決都會給人帶來預(yù)期，如果烏木歸國家所有，吳高亮付出的成本就是“撒了的牛奶”，其他人即使有發(fā)現(xiàn)烏木的可能性也不會采取任何措施去搜尋烏木的相關(guān)信息并且利用烏木。信息可以被看作一種產(chǎn)品，當(dāng)這種產(chǎn)品的收益小于投入的成本時，理性的個人沒有激情去搜尋烏木的信息。事物之間是聯(lián)系的，法律是一種影響未來行為的激勵系統(tǒng)⑤，一個案件的結(jié)果必然會對人們未來的行為產(chǎn)生影響。固然，歷史上存在歸納如何可能的問題。從經(jīng)濟學(xué)角度分析，事物會被貼上標簽，購物時消費者往往選擇那些貼有“馳名商標”“綠色產(chǎn)品”標簽的商品，這些標簽給消費者一種預(yù)期。若給“烏木”貼上“國有化”標簽，理性的個人可以預(yù)期:如果發(fā)現(xiàn)并發(fā)掘了烏木，這種行為已經(jīng)侵犯了國家的財產(chǎn)。人們普遍對法律采取機會主義的理性態(tài)度，而不是非理性⑥。在此邏輯下，沒有任何理性的個體愿意保護并利用烏木。

(二)歸發(fā)現(xiàn)者所有

依據(jù)民法原理，先占原則可以解決烏木的歸屬問題。《中國大百科全書*法學(xué)卷》規(guī)定為“先占是以自己所有的意思，先于他人而占有無主的動產(chǎn)，在資產(chǎn)階級民法中，一般規(guī)定先占即為所有權(quán)的原始取得?！标P(guān)于先占的條件，羅馬法規(guī)定標的物需為無主物，有事實上的占有，須有將無主物歸其所有的意思。本案中，烏木是無主物，吳高亮以將其歸為自己所有的意思將其挖掘形成了事實上的占有，故烏木應(yīng)該歸屬吳高亮所有。

有人認為，法院判決烏木歸吳高亮個人所有，對吳高亮而言，是不是一種意外中獎呢?法律實現(xiàn)公平正義了嗎?吳高亮獲得烏木所有權(quán)在很大程度上對其他人是不公平的。事實并非如此。例如，在買彩票以前，似乎買方和賣方有一個不成文的契約，即投入的買彩票的成本或者成為沉沒成本或者有收益，在此規(guī)則下，理性人自由選擇是否參與彩票游戲，買彩票的前提是默示了與賣方的買賣規(guī)則。每個彩民投入的成本往往被看做是其購買的獲得巨額收益的一種可能性，這種可能性是否發(fā)生的風(fēng)險由彩民承擔(dān)。在烏木案中，吳高亮發(fā)現(xiàn)了烏木的枝椏，請專家鑒定發(fā)現(xiàn)此枝椏是烏木的枝椏并請人挖掘，他投入了成本。假設(shè)專家鑒定不是烏木，他還是要支付專家鑒定費，對吳高亮而言，這些鑒定費用成了沉沒成本。幸運的是，鑒定的結(jié)果是烏木，依據(jù)報償理論，吳高亮應(yīng)該享受預(yù)期的未來收益。法律是追求公平正義的，不能因為吳高亮獲得巨額財產(chǎn)就說對其他人具有不正義。正義具有一張普羅休斯式的臉，變幻無常，隨時呈現(xiàn)不同的形態(tài)⑦。實現(xiàn)正義需要極高的信息成本，正義無價隱含的一個前提是社會資源是無限的，信息是免費的。但是社會資源是有限的，拋開成本完全追求正義的現(xiàn)實基礎(chǔ)是不存在的。如果我們承認彩票中獎的合法合理性，就應(yīng)該承認吳高亮獲得烏木所有權(quán)是合理的。

五、對烏木收益征收偶然所得稅的思考

法律無論制定得多么周詳也不可能囊括社會現(xiàn)實的全部復(fù)雜性和無限可變性⑧。疑難案件之所以為疑難案件是因為它在現(xiàn)實社會中是復(fù)雜的，打破了常規(guī)的法律常識，挑戰(zhàn)常規(guī)的法律思維，是少數(shù)的案件。在疑難案件中，法律的目的難以查清⑨，故法律在疑難案件面前是無力的。學(xué)者和法律實踐者發(fā)明了一系列的法學(xué)方法去解決疑難案件，避免了重新立法的成本，維持了法律的穩(wěn)定。

烏木歸吳高亮所有，國家可以對吳高亮的個人所得征收百分之二十的稅款?！抖惙ā芬?guī)定可以對偶然所得進行征稅，偶然所得稅是對個人得獎、中獎、中彩以及其他偶然性質(zhì)的所得而征收的一種稅。此稅特點是偶然所得是非經(jīng)常性的，非本人意志類的。偶然所得稅的稅率是百分之二十。如果國家想要取得烏木的所有權(quán)，可以向吳高亮支付合理對價。支付對價的價值應(yīng)該考慮吳高亮已經(jīng)付出的成本，但是每一個相關(guān)財產(chǎn)的主人都會高估其財產(chǎn)的價值并具有使本人作為最后決定人的激勵⑩，可以以客觀的市場價值為基礎(chǔ)進行支付。

現(xiàn)行體制下的稅收制度可以帶來公平嗎?著名學(xué)者謝學(xué)智教授在《所得課稅論》中對公平問題做了精辟的論述:“公平是一個分配的范疇，對公平概念或公平準則的探索可歸結(jié)為分配結(jié)果和分配過程的判斷。在社會主義巿場經(jīng)濟條件下，在分配上應(yīng)遵循兩條原則，一是機會均等原則，二是按勞分配原則。前一條是從市場經(jīng)濟一般出發(fā)確立的公平觀，后一條是從市場經(jīng)濟特殊形式——社會主義市場經(jīng)濟出發(fā)確立的公平原則”。國家應(yīng)該推進稅制改革，提高偶然所得稅的稅率以促進社會公平，使得烏木案件或者類似烏木的案件得到恰到好處地解決。

［注釋］

①新浪微博調(diào)查:村民挖到價值千萬烏木到底歸誰?http://sc.sina.com.cn/news/d/2012－07－03/15158906.html，2013年1月6日訪問。

②梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由(總則編)》，北京:法律出版社，2004年版，第125頁。

③胡長清:《中國民法總論》，北京:中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第170頁。

④隋彭生:《天然孳息的屬性和歸屬》，《法學(xué)論壇》，2009年第11卷第2期。

⑤Posner，R.A.:Economic Analysis of Law，Little Brown，2nded.1977，P5.

⑥周林彬:《法律經(jīng)濟學(xué)論綱》，北京:北京大學(xué)出版社，1998年版，第189－190頁。

⑦［美］博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，北京:華夏出版社，1987年版，第238頁。

⑧桑本謙:《法理學(xué)主題的經(jīng)濟學(xué)論述》，《法商研究》，2011年第2期。

⑨陳金釗:《魅力法治所衍生的苦戀——對形式法治和實質(zhì)法治思維方向的反思》，《河南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2012年第5期。

⑩R.Cooter and T.Ulen，Law and Economics(1987)，P193.