■劉 柳 李 琰 河北大學(xué)

股東代表訴訟制度源于英國的福斯規(guī)則：福斯規(guī)則由“適格原告”和“多數(shù)決”兩原則構(gòu)成。第一個原則即，如果過錯行為是針對公司作出的，只有公司，而不是股東個人，才可以提起訴訟。第二個原則的意思是通常根據(jù)公司多數(shù)股東的意愿來決定公司的運(yùn)作。而如果多數(shù)股東不愿意提起訴訟，少數(shù)股東必須證明所訴事實處于福斯規(guī)則之外，才能就此提起訴訟。

1881年，美國否定了英國判例法的原則并確立了歷史上有名的衡平規(guī)則94，允許小股東為公司利益提起派生訴訟。此后，派生訴訟在美國取得了較大規(guī)模的發(fā)展，成為小股東監(jiān)督公司經(jīng)營活動預(yù)防大股東濫權(quán)的重要的法律手段，其實股東代表訴訟制度的目的就是突破資本多數(shù)決原則，而切實的利益是歸于公司。日本在20世紀(jì)90年代中期以后，經(jīng)濟(jì)社會逐漸呈現(xiàn)自由化的趨勢。為了打破日本泡沫經(jīng)濟(jì)崩潰之后的不景氣。公司法指定的主旋律也慢慢的向自由化轉(zhuǎn)變。

我國的現(xiàn)狀是隨著近幾年上市公司的增加，公眾股東的數(shù)量越來越多，他們大多是持有少量股份的小股民，并且持股時間較短，怎樣保障他們的利益是股東代表訴訟制度所要解決的問題。下面就對中日公司法中股東代表訴訟的制度進(jìn)行比對分析。

一、提起訴訟持股時間上的限制

我國新《公司法》第一百五十二條規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是連續(xù)持有股份一百八十日以上的股東。而依照日本現(xiàn)行商法第267條第1款的規(guī)定，提起代表訴訟的原告股東必須是6個月以前連續(xù)持有公司股份的股東。法律沒有就原告股東持股數(shù)作出明文規(guī)定，因此，股東代表訴訟提起權(quán)為單獨(dú)股東權(quán)，而非少數(shù)股東權(quán)。這樣保障了股東利益的全面性，但是容易產(chǎn)生濫訴，權(quán)力濫用等現(xiàn)象。

二、提起訴訟持股份數(shù)的限制

世界上很多國家的股東代表訴訟都沒有就最少持股做出規(guī)定。日本也是，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但我國的規(guī)定是：提起代表訴訟的股東必須是有限責(zé)任公司的股東或股份有限公司單獨(dú)或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。但是我國小股東數(shù)量的龐大，而且分散，百分之一這個數(shù)額已經(jīng)算比較大了。所以我國的規(guī)定不足以保障小股東的利益，小股東與大股東或多數(shù)股東的較量是顯失公平的，不論在哪個層面上，我國基本還是符合多數(shù)決原則的。這是由于我們是社會主義國家，以集體主義為原則在什么時候都是亙古不變的真理。所以這就是改革要注重的問題，改革改的應(yīng)該是觀念，否則即使有了具體的制度，也無法實行。

三、被告范圍的限制

日本商法對代表訴訟的被告作了規(guī)定，將被告限制在公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人。并沒有規(guī)定審計員的責(zé)任。而日本在2005年2月形成了關(guān)于公司法制現(xiàn)代化的要綱，則將審計員歸入股東代表訴訟的被告范圍內(nèi)。一般說來，審計員對公司負(fù)有賠償責(zé)任的情形主要出現(xiàn)在為公司做假賬時。比如當(dāng)公司董事編制了違法的財務(wù)報表時，審計員不但不予以糾正，反而和董事串通，對違法的財務(wù)報表作出合法的審計結(jié)論。根據(jù)日本商法特例法第9條的規(guī)定，審計員因瀆職給大型公司造成損害時，須對大型公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這些新的規(guī)定更增加了日本股東代表訴訟的積極作用。而根據(jù)我國新《公司法》第一百五十二條第一、第二款，特別是第三款“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”的相關(guān)規(guī)定，被告的范圍就相當(dāng)大了。因為股東代表訴訟的主要目的就是維護(hù)公司利益。而實踐中，侵害公司利益的個體，既可能是公司的董事、監(jiān)事、大股東等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主體。所以對被告主體的拓寬可以有利于維權(quán)。

四、前置程序

公司作為一個私法主體，主要是發(fā)揮其意思自治的權(quán)利。股東代表訴訟的前置程序就是窮盡內(nèi)部救濟(jì)。我國《公司法》第152條第3款規(guī)定：他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。他人是指除董事、高級管理人員以及監(jiān)事之外的人。我國《公司法》中并沒有規(guī)定被請求對象的責(zé)任追究制度，其性質(zhì)偏向于內(nèi)部解決糾紛，不提倡股東代表訴訟的提起。所以如果詳細(xì)規(guī)定此種制度，就可以促進(jìn)董事會或者監(jiān)事會認(rèn)真對待股東請求提起訴訟的要求，避免股東代表訴訟前置程序的規(guī)定形式化。而日本自20世紀(jì)50年代從美國引入股東代表訴訟制度后，因股東維權(quán)意識不強(qiáng)和訴訟費(fèi)用太高而長期未能發(fā)揮積極作用。后來日本將代表訴訟明確規(guī)定為非財產(chǎn)訴訟，并將訴訟的受理費(fèi)一律降為8200日元，標(biāo)的額一律定為95萬日元，結(jié)果訴訟案件大幅上升。雖然有人說這是訴權(quán)濫用，但是任何事情都是雙刃劍。案件的增多說明公司的股東維權(quán)意識增強(qiáng)，并且降低了訴訟費(fèi)用只是把臺面下原來股東不敢維權(quán)或者因維權(quán)成本太高的案件都搬上臺面。并不是所謂的誰都敢來告訴或者誰都有錢提起告訴。

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