任靜遠(yuǎn)

行政訴訟如何推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新
——以構(gòu)建服務(wù)型政府進(jìn)程中行政訴訟的作用為視角

任靜遠(yuǎn)＊

社會(huì)管理創(chuàng)新理念的提出，使我國(guó)從上世紀(jì)50年代中期逐步形成的指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式下以“管理——服從”為特色的社會(huì)管理理念，轉(zhuǎn)變到“社會(huì)管理要以人為本，服務(wù)為先。創(chuàng)新社會(huì)管理需要從根本做起，著眼于源頭治理，建立起同社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的公共服務(wù)和保障福利體制”，這的確是政府治理觀念的重大進(jìn)步。在推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新過(guò)程中，建設(shè)服務(wù)型政府將是一個(gè)重要方面。而建設(shè)服務(wù)型政府的途徑和進(jìn)路，可能涉及政治、文化、法治等方方面面，其中，根據(jù)“有權(quán)利必應(yīng)有救濟(jì)”以及建設(shè)法治政府的總發(fā)展方向，通過(guò)“運(yùn)動(dòng)式”方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理創(chuàng)新，成本巨大且不具有可持續(xù)發(fā)展性，而通過(guò)法治推進(jìn)政府建設(shè)必然是重要一環(huán)。行政訴訟作為一種保障公民權(quán)利、監(jiān)督行政權(quán)依法行使的公法訴訟，有在政府職能轉(zhuǎn)變的大背景中發(fā)揮更為穩(wěn)妥積極作用的空間是責(zé)無(wú)旁貸的。筆者認(rèn)為，根據(jù)目前的法治實(shí)踐，作為一種探索性的研究，完善政府信息公開(kāi)訴訟、規(guī)范行政裁量權(quán)行使以及適當(dāng)拓寬行政公益訴訟范圍應(yīng)當(dāng)是推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)進(jìn)程中的三個(gè)可能的切入點(diǎn)。

社會(huì)管理創(chuàng)新 服務(wù)型政府 行政訴訟

一、建設(shè)服務(wù)型政府是社會(huì)管理創(chuàng)新進(jìn)程中的重要組成部分

1. 建設(shè)服務(wù)型政府是社會(huì)管理創(chuàng)新進(jìn)程中重要環(huán)節(jié)

社會(huì)管理創(chuàng)新是指在現(xiàn)有社會(huì)管理?xiàng)l件下，運(yùn)用現(xiàn)有的資源和經(jīng)驗(yàn)，依據(jù)政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的客觀發(fā)展態(tài)勢(shì)，尤其是依據(jù)社會(huì)自身運(yùn)行規(guī)律乃至社會(huì)管理的相關(guān)理念和規(guī)范，研究并運(yùn)用新的社會(huì)管理理念、方法和機(jī)制等，對(duì)傳統(tǒng)管理模式及相應(yīng)的管理方式和方法進(jìn)行改造、改進(jìn)和改革，建構(gòu)新的社會(huì)管理機(jī)制和制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理新目標(biāo)的活動(dòng)或者這些活動(dòng)的過(guò)程。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至立法機(jī)關(guān)對(duì)結(jié)合本部門(mén)工作的實(shí)際，如何進(jìn)行社會(huì)管理創(chuàng)新均有各自不同的理解[1]此方面的文章、講話(huà)可以參見(jiàn)：2010年人民法院推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新工作綜述，http://www.chinapeace.org.cn/shgl/2011-03/15/c_13778682.htm；社會(huì)管理創(chuàng)新視角下的司法裁判，http://court.gmw.cn/html/article/201109/30/78519.shtml；公安部部長(zhǎng)孟建柱有關(guān)公安機(jī)關(guān)推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的講話(huà)，，http://www.mps.gov.cn/n16/ n983040/n2450485/n2450515/2455305.html.。如政法機(jī)關(guān)當(dāng)前的三項(xiàng)重點(diǎn)工作即是：“社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”，社會(huì)管理創(chuàng)新在政法機(jī)關(guān)的工作中獲得了從未有過(guò)的重要地位。

推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的方向和進(jìn)路涵蓋廣泛。而就我國(guó)實(shí)際情況而言，筆者認(rèn)為，建設(shè)服務(wù)型政府應(yīng)當(dāng)是社會(huì)管理創(chuàng)新進(jìn)程所包含的重要步驟。作出上述判斷的主要理由在于：（1）完善行政權(quán)力行使，推進(jìn)社會(huì)活力的需要。傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下“命令——服從”式的行政管理模式。不僅造成了管理模式的單一，并不可避免地導(dǎo)致了對(duì)于社會(huì)管理效能的低下，制約了整個(gè)社會(huì)的活力，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)難以為繼需要轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)即是明證。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革和以及政府功能觀念的更新，單純的以“權(quán)力——服從”為核心的行政模式已經(jīng)難以適應(yīng)社會(huì)的多方面需要，改革傳統(tǒng)公共行政的模式, 滿(mǎn)足社會(huì)公共需要, 實(shí)現(xiàn)“全能政府” 向“服務(wù)型政府”轉(zhuǎn)變[2]查春學(xué).服務(wù)型政府的精神蘊(yùn)涵與制度安排[J]貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版，2009，(5).，已經(jīng)是一個(gè)勢(shì)在必行的趨勢(shì)。（2）目前經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中存在的貧富懸殊、城鄉(xiāng)差別、區(qū)域發(fā)展的不平衡、產(chǎn)業(yè)發(fā)展失衡,弱勢(shì)群體的非常規(guī)的利益表達(dá)方式給政府造成社會(huì)壓力,這些解決上述問(wèn)題也要求政府切實(shí)地轉(zhuǎn)變職能,從單純的管制政府轉(zhuǎn)向服務(wù)、管制并重。

2.我國(guó)對(duì)服務(wù)型政府概念的認(rèn)識(shí)過(guò)程

2003年9月15日,溫家寶總理在國(guó)家行政學(xué)院省部級(jí)干部政府管理創(chuàng)新與電子政務(wù)專(zhuān)題研究班上的講話(huà)中提出:“經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù),是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府的四項(xiàng)主要職能”。隨后的中共十七大報(bào)告也提出，“要加快行政體制改革,建設(shè)服務(wù)型政府。行政體制改革是深化改革的重要環(huán)節(jié)。要抓緊制定行政管理體制改革總體方案,著力轉(zhuǎn)變職能、理順關(guān)系、優(yōu)化結(jié)構(gòu)、提高效能,形成權(quán)責(zé)一致、分工合理、決策科學(xué)、執(zhí)行順暢、監(jiān)督有力的行政管理體制。健全政府職責(zé)體系,完善公共服務(wù)體系,推行電子政務(wù),強(qiáng)化社會(huì)管理和公共服務(wù)”。從上述綱領(lǐng)性文件、講話(huà)的表述中可以看出，對(duì)于政府功能的再認(rèn)識(shí)和再思考，突破了“命令和管理”方式對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)政府的管理和服務(wù)功能并重，這已經(jīng)是一種普遍的共識(shí)。

筆者傾向于認(rèn)同，“服務(wù)型政府”這一概念之所以被提出，就是因?yàn)槠渚哂信c以往政府形態(tài)差距頗大的政府職能和功能，因此，對(duì)其概念認(rèn)識(shí)的認(rèn)識(shí)，也應(yīng)當(dāng)從這方面出發(fā)進(jìn)行界定。根據(jù)這一思路，“服務(wù)型政府”最重要的特征應(yīng)當(dāng)在于強(qiáng)調(diào)政府應(yīng)當(dāng)具有提供公共服務(wù)方面的職能，如包括加強(qiáng)城鄉(xiāng)公共設(shè)施建設(shè), 發(fā)展社會(huì)就業(yè)、社會(huì)保障服務(wù)和教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等公共事業(yè), 發(fā)布公共信息等, 以及為社會(huì)公眾生活和參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化活動(dòng)提供保障等方面[1]劉漪.服務(wù)契約理念下政府管理行為的問(wèn)責(zé)進(jìn)路[J]華東政法大學(xué)學(xué)報(bào),2007,(4).，相應(yīng)的，服務(wù)型政府的本質(zhì)屬性則應(yīng)當(dāng)是“有限政府、有效政府和責(zé)任政府”[2]同前注，周佑勇、尹建國(guó)文。。

二、服務(wù)型政府建設(shè)進(jìn)程中存在的幾方面典型問(wèn)題

服務(wù)型政府理念如何落實(shí)到實(shí)踐中，在當(dāng)前的形勢(shì)下，從大方面而言，有三方面欠缺：第一，政府信息公開(kāi)不足?！敖】档纳鐣?huì)應(yīng)該是人們按照自己的利益組織起來(lái)，并且自由、負(fù)責(zé)任地去表達(dá)自己的利益，政府不應(yīng)該采用堵、阻、壓制、回避甚至抱有單純的政治警惕性，而應(yīng)該多采用疏導(dǎo)、培育、談判和協(xié)商，這才叫做管理，也就是基層自治和政府管理的互動(dòng)”[3]范國(guó)振.社會(huì)管理創(chuàng)新的誤區(qū)[J].南風(fēng)窗,2011,(8).。而社會(huì)公眾和政府之間的良性互動(dòng)，最為基本的前提就是知曉和掌握有關(guān)的事實(shí)和信息，進(jìn)而才有可能實(shí)現(xiàn)社會(huì)公眾的自我管理和自我負(fù)責(zé)，達(dá)到政府和公眾的良好互動(dòng)。否則，由于正確信息的缺乏，社會(huì)公眾很容易在某些似是而非的“事實(shí)”或是觀念引導(dǎo)下，錯(cuò)誤的做出某些行為，甚至影響社會(huì)平穩(wěn)運(yùn)行。

其二，社會(huì)救助、救濟(jì)等類(lèi)的行政給付行為裁量權(quán)行使存在缺陷。公共產(chǎn)品提供的行政裁量存在缺陷。政府提供公共服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有均衡性和平衡性，對(duì)于公共產(chǎn)品給付的行政裁量應(yīng)當(dāng)正確適當(dāng)。政府機(jī)關(guān)作出行政給付行為如何提供公共服務(wù)所進(jìn)行的裁量，應(yīng)遵循一定的裁量基準(zhǔn)或是裁量準(zhǔn)則，保證裁量結(jié)果的公正、適當(dāng)。

其三，對(duì)于公共產(chǎn)品提供不足的救濟(jì)手段有限。如果公共產(chǎn)品提供存在缺陷甚至完全缺失，社會(huì)公眾作為相應(yīng)給付內(nèi)容的潛在接受者，是否可以進(jìn)行救濟(jì)？顯然，無(wú)從得到救濟(jì)的權(quán)利，只能稱(chēng)其為紙面上的權(quán)利。近年來(lái)，在某些公共產(chǎn)品提供的利益訴求方面，發(fā)生的多次群體性事件給社會(huì)秩序帶來(lái)了震動(dòng)，也的確促成了一些社會(huì)問(wèn)題的解決。但以群體性事件方式進(jìn)行利益訴求表達(dá)的方式顯然不是解決社會(huì)問(wèn)題的靈丹妙藥。有評(píng)論認(rèn)為，“我們不一概否定一些群眾性的群體事件所具有的一定的合理因素與正面意義，特別是對(duì)于官僚主義、腐敗行為還是有相當(dāng)?shù)恼鸷沉?。但從整個(gè)社會(huì)的層面來(lái)看，這樣的行為得不償失，付出的社會(huì)成本、社會(huì)代價(jià)太大。社會(huì)公眾應(yīng)該更多以理性的行為參與社會(huì)管理，這樣的參與效果更好，也更深入”[4]辛鳴.社會(huì)管理創(chuàng)新：中國(guó)新“趕考”[J].南風(fēng)窗,2011,(8).。而以理性的方式參與公共產(chǎn)品提供不足的救濟(jì)，通過(guò)司法程序也許是一種更好的選擇。

針對(duì)上述三個(gè)可以完善的方面，筆者認(rèn)為，行政訴訟在構(gòu)建服務(wù)型政府的進(jìn)程中，可以有以下三個(gè)切入點(diǎn)：第一，完善政府信息公開(kāi)訴訟；第二，完善對(duì)給付行政的司法審查；第三，逐步擴(kuò)大公益性給付行政訴訟范圍。

三、切入點(diǎn)— ：完善政府信息公開(kāi)行政訴訟

對(duì)某中級(jí)法院2008—2011年涉及的政府信息公開(kāi)行政訴訟為分析藍(lán)本進(jìn)行分析，該類(lèi)訴訟中所涉及的以下幾方面問(wèn)題比較常見(jiàn)：1.當(dāng)事人因政府信息公開(kāi)事宜提起行政訴訟，是否需要具備一定的特定條件，否則，不具有提起此類(lèi)訴訟的原告資格？2.行政機(jī)關(guān)對(duì)政府信息公開(kāi)申請(qǐng)不予答復(fù)或是遲延答復(fù)，申請(qǐng)人要求行政機(jī)關(guān)履行公開(kāi)相應(yīng)信息的法定義務(wù)；3.政府機(jī)關(guān)以申請(qǐng)人所申請(qǐng)內(nèi)容并非《政府信息公開(kāi)條例》所確定的應(yīng)予公開(kāi)的“信息”，信息不存在、信息需要保密、第三人異議等為由拒絕予以公開(kāi)，這些理由應(yīng)當(dāng)如何審查？這些具體問(wèn)題和沖突是否能夠在理論和實(shí)踐中得到明確和解決，關(guān)系到社會(huì)公眾對(duì)于政府信息的知情權(quán)是否能夠得到順利實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而是否能夠“自我決定，自我負(fù)責(zé)”等一系列后續(xù)問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，上述問(wèn)題的出現(xiàn)，和以下不盡完善之處具有關(guān)聯(lián)：1.從大方面而言，《政府信息公開(kāi)條例》并未直接規(guī)定“以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外”的原則，而這一原則基本上是在確立政府信息公開(kāi)的國(guó)家都予以明確的；2.對(duì)于免予公開(kāi)信息認(rèn)定行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)力過(guò)大。如何為涉及國(guó)家安全、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，實(shí)踐中往往尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，因無(wú)確定的具體標(biāo)準(zhǔn)，法院即使認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可能有所不當(dāng)，通過(guò)司法審查予以改變，同樣也缺乏相關(guān)的依據(jù)。3.以第三人異議為由拒絕公開(kāi)信息制度不盡規(guī)范。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)范，第三人提出異議后行政機(jī)關(guān)即可以不公開(kāi)所申請(qǐng)的信息，但若行政機(jī)關(guān)與第三方的行政合同有關(guān)公共利益，如涉及土地出讓等，而第三方作為受益方以涉及商業(yè)秘密為由拒絕公開(kāi)該信息，即使提起要求予以公開(kāi)的訴訟，亦難以獲得支持。4.適用《保密法》、《檔案法》以及其他規(guī)范性文件認(rèn)定信息不予公開(kāi)程序不盡規(guī)范。有涉及到根據(jù)《保密法》、《檔案法》以及其他規(guī)范性文件的要求不予公開(kāi)的，對(duì)根據(jù)上述法律以及其他規(guī)范性文件認(rèn)定政府信息不應(yīng)予以公開(kāi)，應(yīng)當(dāng)采用何種認(rèn)定的程序，并無(wú)明確的規(guī)定；此外，根據(jù)“其他的規(guī)范性文件”即可以將政府信息免于公開(kāi)，對(duì)該條文應(yīng)當(dāng)如何理解？“其他規(guī)范性文件”是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)行政機(jī)關(guān)各行其是，最終將《政府信息公開(kāi)條例》“架空”的情況出現(xiàn)？

針對(duì)上述的問(wèn)題，并根據(jù)“透明政府”、“法治政府”、“責(zé)任政府”建設(shè)的總的方略，可以考慮對(duì)政府信息公開(kāi)制度做以下完善：首先，應(yīng)當(dāng)明確“以公開(kāi)為原則，以不公開(kāi)為例外”的總原則。此項(xiàng)原則的確立，不但緣由于政府信息的“推定公開(kāi)”本應(yīng)是政府信息公開(kāi)立法的基本原則，也在于這一原則的確立將會(huì)對(duì)通過(guò)行政訴訟促進(jìn)政府信息公開(kāi)制度起到積極的作用。

其次，進(jìn)一步細(xì)化明確政府免予公開(kāi)的信息范圍。美國(guó)《情報(bào)自由法》確定信息公開(kāi)與否的關(guān)鍵是公開(kāi)和不公開(kāi)對(duì)社會(huì)公共利益的衡量，該法中第552節(jié)b部分規(guī)定了政府信息免予公開(kāi)的九種情形，應(yīng)該說(shuō)這種規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)明確清晰可操作的[1]姜芳、高艷輝.美國(guó)“情報(bào)自由法”簡(jiǎn)析[J]人大報(bào)刊復(fù)印資料,2008,(9).?！墩畔⒐_(kāi)條例》中對(duì)于免于公開(kāi)的信息種類(lèi)的界定，尤其是對(duì)行政機(jī)關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)的涉及國(guó)家秘密、社會(huì)穩(wěn)定以及商業(yè)秘密等構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)確定明確的界定概念的內(nèi)涵和范圍。

第三，適用《保密法》或是《檔案法》確定政府信息免予公開(kāi)應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格的程序性規(guī)定。這可以避免認(rèn)定構(gòu)成秘密或是檔案較為隨意，或是在涉訴后才認(rèn)定政府信息屬于保密或是檔案信息的不正?，F(xiàn)象；對(duì)于依據(jù)“其他的規(guī)范系文件”即可以決定信息免予公開(kāi)的可能“架空”《政府信息公開(kāi)條例》的情況，一方面需要明確此類(lèi)作為依據(jù)的規(guī)范性文件的層級(jí)，層級(jí)過(guò)低的規(guī)范性文件不應(yīng)作為政府信息免予公開(kāi)的依據(jù)；另一方面，即使使用此類(lèi)規(guī)范性文件決定政府信息免予公開(kāi)，也應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的程序規(guī)范，避免認(rèn)定為免予公開(kāi)的范圍過(guò)于寬泛，失卻了政府信息公開(kāi)制度的本意。

最后，如何認(rèn)定信息公開(kāi)制度中的第三人異議應(yīng)更加明確。如對(duì)于政府與第三人簽訂的例如土地出讓、國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制改制過(guò)程中政府與直接經(jīng)營(yíng)的公司簽訂的合同等公開(kāi)的范疇，是否可以因?yàn)楹贤南鄬?duì)方提出異議而免于公開(kāi)此類(lèi)信息？這個(gè)問(wèn)題應(yīng)再做考量。理由在于，此類(lèi)合同系行政合同，鑒于行政合同也是其履行行政職能的重要方式，因此也應(yīng)當(dāng)受到依法行政這個(gè)行政法總原則的約束，因此此類(lèi)合同因?yàn)樯婕暗叫姓?quán)的行使和全社會(huì)公共資源的使用，因此不應(yīng)當(dāng)以商業(yè)秘密和第三人異議等為由拒絕披露相關(guān)的情況，特別是目前在土地出讓、企業(yè)轉(zhuǎn)制、征地拆遷等問(wèn)題成為腐敗高發(fā)區(qū)和社會(huì)公眾重要關(guān)注點(diǎn)的現(xiàn)實(shí)情況下，通過(guò)相關(guān)信息公開(kāi)也能夠更好地推進(jìn)依法行政。

四、切入點(diǎn)二：完善對(duì)給付行政裁量的司法審查

行政權(quán)行使的精髓在于針對(duì)不同情況行使不同的裁量權(quán)。一方面，行政裁量權(quán)的行使是現(xiàn)代國(guó)家實(shí)現(xiàn)無(wú)論是“管理行政”還是“給付行政”職能所必需的權(quán)力；但另一方面，“絕對(duì)的權(quán)力意味著絕對(duì)的腐敗”，行政裁量權(quán)由于其運(yùn)作的高效和強(qiáng)力，又極為容易被濫用,因此應(yīng)當(dāng)將其置于一定的規(guī)則制約之下，在法治的框架內(nèi)發(fā)揮其作用。

服務(wù)型政府的構(gòu)建同樣要求行政機(jī)關(guān)適當(dāng)行使行政裁量權(quán)。從這個(gè)角度而言，筆者認(rèn)為，完善對(duì)于給付行政裁量的司法審查，應(yīng)當(dāng)注重以下幾個(gè)方面：

第一，審查給付行政中的裁量行為是否遵循相關(guān)的行政慣例。盡管行政機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)具體個(gè)案的特殊情況，做出具有個(gè)案特色的行政行為，但是，行政機(jī)關(guān)以往對(duì)于類(lèi)似情況所作的裁量結(jié)果，使相對(duì)人對(duì)此類(lèi)情況下應(yīng)當(dāng)如何作出裁量行使產(chǎn)生一定的信賴(lài)，因此要求行政機(jī)關(guān)保持類(lèi)似情況下裁量理由和裁量結(jié)果的一致性。如果行政機(jī)關(guān)針對(duì)不同的情況采取不同的處理結(jié)果，則可以視作一定意義上的“濫用職權(quán)”，對(duì)此應(yīng)予審查。

第二，審查給付行政裁量是否說(shuō)明理由。為了將行政裁量過(guò)程中的利益衡量納入規(guī)范化、可預(yù)測(cè)性的路徑，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就其裁量判斷提供足以讓第三人驗(yàn)證合法性的理由。行政機(jī)關(guān)為使最終的裁量決定獲得法院的支持，必須對(duì)考慮了哪些訴求，拒絕了何種訴求，以及選擇這樣處理的規(guī)范和事實(shí)依據(jù)，進(jìn)行說(shuō)明。行政機(jī)關(guān)的陳述和說(shuō)明，成為行政裁量做出過(guò)程中主觀意志活動(dòng)的客觀載體，為法院審查行政機(jī)關(guān)行政裁量行為的做出思路提供了路徑，也提供了客觀審查行政裁量過(guò)程的基礎(chǔ)。

第三，也是筆者認(rèn)為最為重要的方面，是應(yīng)當(dāng)審查行政裁決的作出是否遵循比例原則。比例原則是行政機(jī)關(guān)作出裁量行為時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則，也是司法對(duì)行政裁量行為進(jìn)行規(guī)制必須審查的方面，不但在德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家對(duì)行政裁量的規(guī)制適用比例原則，在英國(guó)等普通法系國(guó)家行政法中都已經(jīng)逐漸引入比例原則。比例原則甚至被視為行政法上的“皇冠條款”。對(duì)于行政裁量是否符合比例原則的審查，主要有三個(gè)細(xì)化的方面：（1）目的適當(dāng)性。作出裁量的機(jī)關(guān)所選擇的行為方式和措施應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的授權(quán)目的或是有助于授權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而不能與法律授權(quán)的目的相違反。（2）最少侵害性。在行政機(jī)關(guān)作出裁量達(dá)成法定目的的過(guò)程中，在多種措施備選的情況下，應(yīng)當(dāng)選擇最有必要，對(duì)公眾不會(huì)造成損害或是損害最少的措施，從另一個(gè)方面而言，行政機(jī)關(guān)選擇該裁量措施的前提是，已經(jīng)沒(méi)有其他能夠給相對(duì)人造成更加小的裁量措施可供選擇。當(dāng)然這點(diǎn)，在行政給付行為中涉及較少，但也有存在。例如，在提供救濟(jì)房屋的行政給付行為中，將體弱多病者的安置房屋確定為無(wú)電梯的高層住宅，給受益人造成了巨大的不便，即是一例。顯然，這種給付裁量，不符合最小侵害性的要求。（3）利益衡量。行政機(jī)關(guān)作出行政裁量之時(shí)，所獲得的公共利益應(yīng)當(dāng)大于對(duì)行政相對(duì)人的影響。（4）對(duì)于給付行政裁量審查的范圍應(yīng)有所擴(kuò)大。對(duì)于一些明顯適當(dāng)?shù)男姓昧?，例如雖是授予安居房屋使用權(quán)的給付行政，但是將老人安置到最高層次導(dǎo)致行動(dòng)及其不便的行政裁量是否可以進(jìn)行合法性審查？筆者認(rèn)為，一方面，應(yīng)當(dāng)按照《行政訴訟法》的規(guī)定，按照“顯失公正”或是“濫用職權(quán)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，盡量將此類(lèi)明顯失當(dāng)?shù)牟昧啃袨榧{入到合法性審查的范圍，另一方面，為了對(duì)相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行較為便捷的救濟(jì)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律解釋等方式，擴(kuò)大適用司法變更權(quán)的適用范圍，將其由對(duì)僅僅適用于行政處罰擴(kuò)大到適用于行政裁量，通過(guò)司法對(duì)于明顯失當(dāng)?shù)男姓昧康闹苯幼兏瓜鄬?duì)人的權(quán)利可以得到更加方便的救濟(jì)。[1]也有類(lèi)似觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在對(duì)行政裁量的審查中涉及到司法變更權(quán)的行使。主要理由在于：隨著“社會(huì)的發(fā)展和民主法治水平的提高，法治已經(jīng)從形式法治發(fā)展到了實(shí)質(zhì)法治”，行政行為不僅需要做到形式合法還應(yīng)當(dāng)做到實(shí)質(zhì)合法。而在對(duì)行政裁量的司法審查中，賦予法院對(duì)行政裁量的變更權(quán)，不僅具有形式上的合法性，在實(shí)質(zhì)上，對(duì)于降低整體執(zhí)法的成本，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，同時(shí)，這有限的司法變更權(quán)也是各國(guó)的通行做法。詳見(jiàn)周佑勇，尹建國(guó).我國(guó)行政裁決制度的改革和完善[J]法治論叢,2006(9).

五、切入點(diǎn)三：逐步擴(kuò)大給付行政公益訴訟范圍

服務(wù)型政府的構(gòu)建，要求行政向社會(huì)公眾提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)。但若行政機(jī)關(guān)并未能夠充分履行提供上述公共服務(wù)的義務(wù)，例如，在符合一定人口標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)當(dāng)設(shè)立菜場(chǎng)，但政府并未設(shè)立，區(qū)域內(nèi)的居民是否可以就此以訴訟的方式要求政府履行職責(zé)？對(duì)于這個(gè)方面的理論，因?yàn)樯婕暗叫姓嬖V訟，對(duì)此長(zhǎng)期存在爭(zhēng)議。

“行政法之下的服務(wù)型政府必定也是一個(gè)對(duì)自己行為負(fù)責(zé)任的政府……而對(duì)于民眾一方,最為關(guān)鍵的是要?jiǎng)?chuàng)建權(quán)利救濟(jì)渠道,對(duì)服務(wù)型政府的侵權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)允許民眾依法訴諸行政復(fù)議、行政訴訟和國(guó)家賠償”[2]同前注，江必新文。。但按照目前行政訴訟對(duì)于原告起訴資格所規(guī)定的條件來(lái)看，具有提起行政訴訟的原告主體資格和受案范圍的規(guī)定基本按照“有法律上的利害關(guān)系”和具體行政行為侵犯相對(duì)人“人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”這兩個(gè)原則確定，這種原告資格的確定方法，雖然已經(jīng)突破了“僅具體行政行為直接相對(duì)人可以提起行政訴訟”這一最初的模式，對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)已經(jīng)進(jìn)了一步，但現(xiàn)有的行政訴訟原告資格標(biāo)準(zhǔn)仍然局限于權(quán)利訴訟，即必須在具體行政行為侵犯了當(dāng)事人特定權(quán)利時(shí)，當(dāng)事人才具有原告主體資格，否則，即不具備可以提起行政訴訟的適格的原告主體資格。而如果按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)確定的話(huà)，對(duì)于公共工程等行政給付行為的欠缺，因?yàn)檫€沒(méi)有特定的使用者，難以按照現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)使用者很難提起行政訴訟來(lái)主張權(quán)利。

考察其他國(guó)家和地區(qū)的法治實(shí)踐，如美國(guó)的環(huán)境公益訴訟[1]黃碚、胡苑.美國(guó)的環(huán)境公益訴訟制度研究[N]人民法院報(bào),2005-1-28.，可以得出肯定的結(jié)論，即公益訴訟無(wú)論在理念上還是制度上都已經(jīng)得以確立。臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第九條亦規(guī)定，“人民為維護(hù)公益，就無(wú)關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項(xiàng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)之違法行為，得提起行政訴訟，但以法律有特別規(guī)定者為限”，這種“法律有特別的規(guī)定”，在臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)行政訴訟規(guī)則亦規(guī)定，“空氣污染防治法”、“水污染防治法”及“環(huán)境保護(hù)法”中有所體現(xiàn)[2]（臺(tái)灣）吳庚.行政法之理論與實(shí)踐[M]中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005:413-414.。因此，逐漸擴(kuò)大公益訴訟的范圍，更大范圍內(nèi)保障行政相對(duì)人以及行政相關(guān)人的合法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)是一種法治發(fā)展的必然趨勢(shì)，在社會(huì)輿論中，也有相當(dāng)?shù)墓沧R(shí)[3]如《人民日?qǐng)?bào)》2006年4月14日第5版所載的《公益訴訟何時(shí)不再尷尬》一文。。事實(shí)上，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，“公權(quán)之行使對(duì)社會(huì)公共性利益造成損害，但從形式上看對(duì)人民私權(quán)益并不構(gòu)成直接的損害，公民個(gè)人沒(méi)有資格對(duì)此提起訴訟，從而使這類(lèi)損害無(wú)法進(jìn)入司法審查的視野”[4]轉(zhuǎn)引自蔡虹、梁遠(yuǎn),也論公益行政訴訟[EB/OL]，(2011-10-9).http://www.civillaw. com.cn/article/default.asp?id=18659.，這里，公權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)包括公權(quán)力的不作為，在此情況下，僅通過(guò)主觀權(quán)利訴訟的途徑維護(hù)社會(huì)公共利益，顯現(xiàn)出保護(hù)力度的不足[5]行政主觀訴訟對(duì)維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益的局限性是多方面的，就行政主觀訴訟而言，法律只允許本人主觀權(quán)利受到行政行為侵犯的行政相對(duì)人提起訴訟，對(duì)于與本人特定權(quán)益無(wú)涉的國(guó)家和社會(huì)公共利益被侵犯，任何個(gè)人、組織都無(wú)權(quán)起訴。然而，在現(xiàn)代社會(huì)，行政侵權(quán)行為侵犯非特定行政相對(duì)人的非特定權(quán)益的現(xiàn)象卻越來(lái)越多，例如，國(guó)企主管行政機(jī)關(guān)在國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制過(guò)程中非法處置國(guó)有資產(chǎn)，導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失等，這種情況通過(guò)局限于主觀權(quán)利訴訟的當(dāng)前模式無(wú)法通過(guò)訴訟進(jìn)行救濟(jì)。詳見(jiàn)姜明安：《行政訴訟中的檢察監(jiān)督與行政公益訴訟》。http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=26079.。對(duì)于涉及到行政給付方面的公益訴訟種類(lèi)具體應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行完善，筆者認(rèn)為，從大的方面進(jìn)行思考，可以有兩個(gè)方面內(nèi)容：

第一，行政公益訴訟原告資格的再認(rèn)識(shí)。應(yīng)當(dāng)肯定的一點(diǎn)是，即使是在立法中承認(rèn)行政公益訴訟，但也不意味著，任何人對(duì)任何事均可以提起行政訴訟，行政公益訴訟制度應(yīng)該是一個(gè)高效、有效的制度，能夠更好地促進(jìn)依法行政和整個(gè)社會(huì)行政管理的良性運(yùn)轉(zhuǎn)?！肮妗辈⒎鞘菬o(wú)邊無(wú)沿，也應(yīng)當(dāng)限制在一定的特定對(duì)象，而并非無(wú)任何限制。例如，在前文提到的應(yīng)建設(shè)菜場(chǎng)但卻并未建設(shè)的案例中，起訴的原告即應(yīng)當(dāng)局限于特定社區(qū)的居民。此外，對(duì)于給付行政提起公益訴訟的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴的行為具有利益，“這種利益可以具體化地確定利益享有者，但享有這種利益的人不是特定的，或者特定個(gè)人的利益在公共利益中的份額較少，或者即使以維護(hù)自己的利益為初衷，但其結(jié)果往往關(guān)涉多數(shù)人利益”[6][7]孔祥俊.行政訴訟中的公益訴訟[EB/OL]，http://www.civillaw.com.cn/article/ default.asp?id=979.。筆者較為認(rèn)同以下這種確定行政公益訴訟原告資格的標(biāo)準(zhǔn)：“1.是否受到了被訴行政行為的特殊損害。2.因投訴而產(chǎn)生法律利害關(guān)系，但是因投訴而與行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生法律利害關(guān)系，應(yīng)當(dāng)限定在一定的范圍之內(nèi)，即可以適用于依職權(quán)履行與公益有關(guān)的法定職責(zé)的行為，而不宜適用于所有的行政行為。3.因負(fù)有管理職責(zé)而具有法律利害關(guān)系，如具體行政行為對(duì)其的管理職責(zé)造成了重大不利影響，可以作為提起公益訴訟的適格當(dāng)事人”[7]。這種觀點(diǎn)，比較符合行政訴訟實(shí)際情況，也能夠在實(shí)踐中予以實(shí)際操作。實(shí)踐中，江蘇無(wú)錫市還出現(xiàn)過(guò)檢察機(jī)關(guān)作為原告提起環(huán)境公益訴訟的操作方式，雖然是運(yùn)用于民事訴訟中，但是這種原告資格的確定方式值得關(guān)注，《人民日?qǐng)?bào)》對(duì)此亦做了報(bào)道。

第二，法院如何審理給付行政公益訴訟?？梢杂梢韵聨追矫娴目剂浚菏紫龋痉C(jī)關(guān)受理行政公益訴訟案件，并不是代表司法機(jī)關(guān)判令行政機(jī)關(guān)對(duì)于此類(lèi)問(wèn)題做出具體的作為種類(lèi)，對(duì)于必須由行政機(jī)關(guān)認(rèn)定且行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)的問(wèn)題，司法機(jī)關(guān)只是要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)即可，此類(lèi)判決在審判實(shí)踐中也具有可執(zhí)行性。其次，在沒(méi)有明確受害人指向的公益訴訟中，如在要求撤銷(xiāo)非法允許排污的行政許可而提起的訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定對(duì)于行政行為的合法與否做出判斷。在本應(yīng)當(dāng)負(fù)有行政給付責(zé)任的機(jī)關(guān)違法行為已經(jīng)發(fā)生，行政給付再無(wú)意義的情況下，法院還可以做出確認(rèn)違法的判決。上述三種判決的種類(lèi)，均未超越現(xiàn)行《行政訴訟法》及其司法解釋規(guī)定的判決種類(lèi)，均在現(xiàn)有的司法框架之內(nèi)。

六、簡(jiǎn)要結(jié)論

建設(shè)服務(wù)型政府理念的提出，將使我國(guó)從上世紀(jì)50年代中期逐步形成的指令性計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的社會(huì)管理制度，逐步過(guò)渡到“社會(huì)管理要以人為本，服務(wù)為先。創(chuàng)新社會(huì)管理需要從根本做起，著眼于源頭治理，建立起同社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的公共服務(wù)和保障福利體制[8]盧漢龍.社會(huì)管理中的公共政策[N]文匯報(bào)·每周講演,2011-8-15.。在推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新過(guò)程中，建設(shè)好服務(wù)型政府將是一個(gè)重要的方面。而建設(shè)服務(wù)型政府的途徑和進(jìn)路，可能涉及政治、文化、法治等方方面面，其中，根據(jù)“有權(quán)利必應(yīng)有救濟(jì)”以及建設(shè)法治政府的總的發(fā)展綱要，通過(guò)法治建設(shè)進(jìn)行推進(jìn)必然是重要一環(huán)。行政訴訟作為一種保障公民權(quán)利、監(jiān)督行政權(quán)行使的訴訟種類(lèi)，應(yīng)當(dāng)既穩(wěn)妥又積極地發(fā)揮其自身的作用。