■王四新

認定淫穢色情作品應當遵循的原則
——從近期媒體的涉性報道談起

■王四新

最近一段時間以來，無論是在平面媒體上面，還是在電視之類的電子媒體，以及像微博和微信之類的新型媒體上面，都有大量涉及性描寫的內(nèi)容。中央電視臺用大段時間報道的薛蠻子案件當中，涉及成人之間，尤其是多名成人之間性交易行為。中央電視臺不僅對事件本身做了大量的描述，而且還多次讓當事人出來講自己的感受；被平面媒體深度挖掘并被媒體過度報道過的李某某強奸案當中，涉及未成年人的性犯罪活動，媒體更是運用一切手段，企圖還原整個事件的真相。

性描寫，自大眾傳播媒體產(chǎn)生以來，就一直是各個國家和地區(qū)共同關注并力圖從法律上予以限制或打擊的一種傳播活動。因為性描寫不僅涉及到公共的道德，涉及到良好的文化氛圍的營造，還涉及到如何為青少年的健康成長創(chuàng)造必要的社會條件。

但對性內(nèi)容的限制，從來都不是沒有爭議的。一方面性是每個自然人的自然需求；另一方面，商業(yè)利益的驅(qū)動下，人們又會以言論、出版等自由為名目而對政府的控制提出挑戰(zhàn)。同時，政府在控制性內(nèi)容傳播的時候，也需要考慮人們對性內(nèi)容的正當需要和對表達自由的尊重，從而不去限制符合當?shù)厝顺惺苣芰?，或者具有明顯的醫(yī)學、美學等社會價值的內(nèi)容。

因此，限制性內(nèi)容的傳播，政府需要將對象控制在適當?shù)姆秶畠?nèi)。從各國的法律，尤其是中國當下的法律來看，法律要控制的，是赤裸裸地描寫性交、下流地展示性器官等過度渲染性行為的作品，即刑法中規(guī)定的淫穢物品。法律要控制的，其實是這類性描寫讀物或物品的傳播。

在打擊淫穢色情作品傳播的過程中，對于赤裸裸地描寫性行為、性心理的作品，當然比較容易認定，但問題是怎樣處理大量既有科學與藝術價值，同時又夾雜著淫穢或色情內(nèi)容的作品。長期以來，如何更客觀、更理性地對這類作品進行定性，一直是困擾許多國家的一個難題。

對于這類作品，如果簡單地將其認定為淫穢作品，勢必會影響到民眾所享有的言論和出版自由，或者影響到公民的文學藝術創(chuàng)作自由，不利于繁榮社會主義文化。如果因為其具有科學、文學或藝術價值就聽任其傳播，又會對社會產(chǎn)生危害，特別不利于為青少年創(chuàng)造一個健康向上的成長環(huán)境。怎樣達到二者之間的平衡呢？筆者認為，在認定淫穢色情作品，特別是在認定既具有文學藝術價值、科學價值，同時又含有淫穢色情內(nèi)容的作品時，應當堅持以下三個原則：

一、整體性原則 在認定某件作品是否為淫穢色情作品時，必須將最有爭議的部分放在整個作品中來衡量，看整個作品所要描述或刻畫的主題是什么，對性或與性有關的描寫是否為整個作品不可分割的一部分。如果整個作品的科學性、藝術性和文學價值較好地沖淡了淫穢色情的部分，或者其對性的描寫又為作品情節(jié)發(fā)展所必需，為作品結(jié)構(gòu)或總體布局所必需，還不至于從整體上完全敗壞作品的科學、文學和藝術價值的話，則不宜將作品定為法律所要禁止的對象。

在規(guī)范淫穢作品的過程中，英國和美國等西方國家衡量作品是否淫穢的標準，都經(jīng)歷了一個從不完善到完善的過程。19世紀中期以后，英國和美國相繼開始通過法律來規(guī)范各種作品中的性內(nèi)容。英國1857年的 《淫穢出版物法》和隨后科克伯恩法官在女王訴?？肆职钢兴_立的淫穢標準，都沒有要求從整體上衡量某件作品是否為淫穢，同一時期深受英國法影響的美國沿用了幾乎相同的標準。要求從整體上衡量作品是否為淫穢，而不是孤立地從某個章節(jié)、部分來認定作品是否為淫穢的做法，在英國始于 1857年的 《淫穢出版物法》，而美國則在1933年合眾國訴尤利西斯案中，開始要求從整體上來衡量作品是否為淫穢。這種新標準的確立，顯然更有利于保護言論和出版自由，因為依這種標準，政府或檢察官不能僅僅以作品中的某一段落、某一章節(jié)或某張圖片，就將作品置于死地。

二、時間、地點、場合和方式原則法律對淫穢色情內(nèi)容的禁止或限制，主要是為了避免其產(chǎn)生不良的社會影響，而此類內(nèi)容在不同的時間，不同的地點、場合或以不同的方式，其所產(chǎn)生的社會危害后果會存在較大的差別。

一般來講，在公共場所或大眾傳播媒介中的淫穢和色情內(nèi)容，應當受到更多的限制，涉及淫穢色情內(nèi)容在這些場所或渠道而制作、復制、傳播的行為，更應當受到法律的懲罰。而在比較私密的場所，涉及淫穢色情內(nèi)容的，法律或有關機關不宜過多地介入，更不應當簡單粗暴地將這類場合涉及淫穢色情內(nèi)容的行為，定為違法犯罪行為。

比如，夫妻在自己私人的房間，無論用怎樣淫穢色情的作品或動作相互刺激，他人或法律都不應當干預。但如果是在青少年經(jīng)常出入或者未成年人集中學習、生活的地方，則應當對涉及淫穢色情內(nèi)容的作品或行為，提出更高的、更加嚴格的要求。

法律作這種規(guī)定，一方面是出于“只有產(chǎn)生嚴重社會危害性的”行為才能進行處罰的刑事法律的基本要求的考慮，另一方面，在許多允許色情作品，甚至淫穢作品傳播的國家，還要考慮成年人對性物品、性讀物的正常需要。當然，作為一個產(chǎn)業(yè)，還有發(fā)展經(jīng)濟的需要。

三、關聯(lián)性原則 關聯(lián)性原則要求將作品看作一個有機統(tǒng)一的整體，在這個有機統(tǒng)一的整體中，描寫性和性行為的那一部分與作品中具有科學、藝術價值的那部分之間及其與整個作品之間，有什么樣的聯(lián)系。如果對性和性行為的描寫確實出于情節(jié)發(fā)展的需要，并且能夠與作品的其他部分共同形成一個統(tǒng)一而有機的整體，則這種對性和性行為的描寫就不宜被認定為淫穢或法律所要限制的色情內(nèi)容。反之，如果對性和性行為的描寫難以融入整個作品之中，或與整個作品的其他部分之間難以形成一個有機的整體，整個作品或作品的其他部分所具有的科學、藝術和文學價值難以沖淡對性和性行為的赤裸裸的描寫，則這一部分就容易被認定為法律上的淫穢內(nèi)容或法律所限制或禁止傳播的色情內(nèi)容。

更具體一步來講，這種聯(lián)系可以從三個方面來把握。首先是性和性行為描寫在整個作品中所占的比例或比重。一般來講，對性和性行為的描寫所占的比重越大，越容易被認定為淫穢色情作品，對性和性行為的描寫所占的比例越小，越不容易被認定為淫穢色情作品。但這并不絕對。對于性科學、性生理和性心理方面的科學著作，盡管其通篇都可能在描寫性或性行為，但只要作品是嚴肅而認真地在向讀者闡述性科學知識，這類作品就不宜被輕易地定為淫穢色情作品。

關聯(lián)性原則還要求評估作品對性和性行為的描寫與作品所表現(xiàn)的思想、藝術和審美價值之間的關系。這一點要求對性和性行為的描寫應當為作品表現(xiàn)的思想性、藝術性和審美價值所必需，或者為作品所要表現(xiàn)的思想性、藝術性和審美價值服務。如果此處不對性和性行為進行描述、刻畫，就不足以表現(xiàn)作品的思想性、藝術性，作品的審美價值也會受到損害，這類性和性行為描寫不宜被定為淫穢色情內(nèi)容。如果情況相反，則此類內(nèi)容更有可能被認定為淫穢色情內(nèi)容。

關聯(lián)性原則還可以從作品本身的科學性、藝術性和思想性對作品中的性和性行為描寫的影響來衡量。如果作品本身所具有的思想性、藝術性、科學性能夠較好地沖淡作品中描寫性和性行為的部分，則作品中對性和性行為的描寫就會成為無足輕重的部分，整個作品也就不宜被認定為淫穢色情作品。如果相反，則作品更容易被認定為淫穢色情作品。這主要由兩種原因引起，其一是作品對性和性行為的描寫與作品的思想、藝術和科學性風馬牛不相及，使得讀者很難將作品的思想性、藝術性和科學性與描寫性和性行為的部分聯(lián)系起來；其二是作品 （特別是文藝作品）中對性和性行為的描寫所占的篇幅過大，即便是作品具有一定的思想性、藝術性和科學性，也不足以沖淡作品淫穢色情的基本格調(diào)。

（作者系中國傳媒大學政策與法律學院副院長、教授）