呂昳苗，王紅春 （北京建筑工程學(xué)院，北京 100044）

LV Yi-miao,WANG Hong-chun (Beijing University of Civil Engineering and Architecture,Beijing 100044,China)

供應(yīng)鏈合同作為供應(yīng)鏈協(xié)調(diào)的一種方式，在解決雙重邊際化和信息共享方面發(fā)揮了重大作用。供應(yīng)鏈運作過程中，各節(jié)點企業(yè)因其目標(biāo)沖突和信息不對稱的存在，使供應(yīng)鏈整體績效受到影響。以往關(guān)于供應(yīng)鏈合同的研究主要包括數(shù)量折扣合同（Quantity Discount Contract）[1]， 數(shù)量柔性合同 （Quantity Flexibility Contract）[2]， 收益共享合同 （Revenue-sharing Contract）[3]和退貨策略 （Return Policy）[4]等。但是上述合同都是在供方 （第一方）和需方 （第二方）組成的合同主體之間發(fā)生效力，學(xué)者們大都通過設(shè)定前提，建立模型，選擇不同種類的契約協(xié)調(diào)機制，建立信息共享激勵機制，但是對于供方與需方之外的第三方企業(yè)之間合同還未從法律角度給予充分的重視。在供應(yīng)鏈管理模式下，物流業(yè)務(wù)外包是供應(yīng)鏈集中核心競爭力的必然趨勢[5]。由于第三方物流合同涉及到供應(yīng)鏈管理的各個環(huán)節(jié)，因此發(fā)生糾紛的可能性大大增強，為了有效避免糾紛引起的成本增加，效率降低，對第三方物流合同進行深入、細致的研究是亟待解決的問題。

1 第三方物流合同存在問題概述

1.1 第三方物流合同概述

第三方物流合同不同于一般的民商事合同，指第三方物流經(jīng)營人與物流需求方之間訂立的，由第三方物流經(jīng)營人向物流服務(wù)需求企業(yè)提供系統(tǒng)化服務(wù)，而物流服務(wù)需求方支付報酬的協(xié)議[6]。與傳統(tǒng)的儲運企業(yè)相比，第三方物流企業(yè)的服務(wù)范圍包括倉儲、運輸、加工、包裝、配送、信息處理等眾多環(huán)節(jié)，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系也更加復(fù)雜，某些情況下還包括代理、區(qū)間和行紀等法律關(guān)系。因此第三方物流合同涉及的法律適用具有特殊性。第三方物流合同具有服務(wù)性、有償性、主從性、要式性的特征。第三方合同的主體包括合同的需求方 （也稱貨主企業(yè)）、合同的經(jīng)營方 （第三方物流運營人）、實際履行方 （包括運輸企業(yè)、港口作業(yè)企業(yè)、倉儲企業(yè)、加工企業(yè)等）。合同主要是規(guī)范供需雙方的綜合性、個性化物流服務(wù)，雙方互負義務(wù)，存在對價關(guān)系，只要經(jīng)過物流服務(wù)需求方要約，而且物流服務(wù)企業(yè)在合理期限內(nèi)承諾，合同即宣告成立，而不需要標(biāo)的物的實際交付。同時運營人與物流服務(wù)需求方之間訂立的合同是主合同，第三方物流運營人與物流作業(yè)實際履行人之間訂立的合同是從合同，且不論主從合同，都采用要式合同的形式，以避免糾紛，維護交易安全、行業(yè)秩序。

1.2 第三方物流合同法律問題的特點

1.2.1 合同的性質(zhì)尚不明確。第三方物流合同涉及的環(huán)節(jié)多，且常存在多方履行主體，第三方物流經(jīng)營人常常是多個合同的當(dāng)事人，其權(quán)力和義務(wù)關(guān)系因此呈現(xiàn)出廣泛性和復(fù)雜性的特點。

1.2.2 合同的歸責(zé)原則和法律適用不明確。由于目前沒有對物流行業(yè)單獨立法，對合同糾紛的審理也就沒有獨立的法律，只能根據(jù)現(xiàn)有部門法以及合同法中的規(guī)定，來解決合同糾紛。因此審理第三方物流合同糾紛時，確定適用法律，明確由哪一方當(dāng)事人根據(jù)何種歸責(zé)原則來承擔(dān)責(zé)任是首當(dāng)其沖要解決的問題。

1.2.3 合同存在的風(fēng)險較分散。第三方物流合同在訂立和履行過程中，且在供需雙方、經(jīng)營人與實際履行方、經(jīng)營人與信息系統(tǒng)提供方等多方面都存在風(fēng)險，因此風(fēng)險的控制非常困難。

1.2.4 發(fā)生糾紛時處理機構(gòu)和處理程序不明確。除非合同有明確約定，我國合同糾紛解決的機構(gòu)有仲裁機構(gòu)及法院，鐵路和海運還有專屬的法院，因此對于廣泛的第三方物流服務(wù)范圍，可能涉及的處理機構(gòu)和程序也不具有統(tǒng)一性。

1.3 解決第三方物流合同法律問題的對策

1.3.1 完善立法。從世界范圍來看，包括發(fā)達國家在內(nèi)，尚沒有一個國家制定 《物流法》。然而我國已經(jīng)形成了多層次、形式多樣的物流法律體系，各個物流環(huán)節(jié)上基本具有相應(yīng)的法律規(guī)范來調(diào)整，當(dāng)前應(yīng)著力于對現(xiàn)行的各種物流法律法規(guī)進行梳理、修改、整合，廢除相互矛盾、冗余的法律法規(guī)，為日后獨立物流法的誕生做鋪墊。

1.3.2 根據(jù)第三方物流運作模式的不同，對第三方物流合同進行分類。由于第三方物流發(fā)展尚不成熟，對于其合同的法律性質(zhì)也不能一概而論。根據(jù)具體運作模式的不同，將其分為資產(chǎn)型物流運作模式和代理型物流運作模式[7]。資產(chǎn)型運作模式中，物流合同的經(jīng)營方自身具備從事物流活動的設(shè)施、裝備等基礎(chǔ)性資產(chǎn)，并具備直接從事物流活動的人才、運營網(wǎng)絡(luò)等生產(chǎn)性條件，按照物流需求方設(shè)計的物流流程及方案，承包運輸、倉儲、裝卸搬運、包裝、流通、配送、信息處理等一項或幾項物流職能活動。此模式中，物流合同供需雙方構(gòu)成委托的法律關(guān)系，需求方構(gòu)成委托關(guān)系中的委托方，第三方物流運營人的法律地位是委托關(guān)系中的受托方。雙方簽訂的合同屬于勞務(wù)合同，提供勞務(wù)的有名合同主要有：委托合同、運輸合同、倉儲合同，運輸合同，倉儲合同是從委托合同中單列出來的，第三方物流運營人法定名稱為實際承運人和倉儲保管人[8]。此類合同可依據(jù)委托代理合同的性質(zhì)來考慮。代理型運作模式中，第三方物流運營人設(shè)計物流規(guī)劃方案，提供物流信息，向外尋求供貨商、分銷商、承運商，并承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職能。當(dāng)運營人以客戶名義履行職能時，在物流需求方與物流運營人之間就形成了一種民事代理關(guān)系，運營人的法律地位是代理人，在代理權(quán)限內(nèi)行為產(chǎn)生的法律后果由被代理人即物流需求方承擔(dān)。若是運營人以自己名義履行職能，合同各方的法律關(guān)系相對復(fù)雜，既有運營人與需求方之間的主合同，還有運營人與實際承運人之間的從合同。不論是分包還是自己完成，第三方物流運營人都要為法律后果負責(zé)，在法律上稱之為行紀合同，運營人的法律地位是行紀人[9]。行紀人承擔(dān)所有的義務(wù)和全部責(zé)任，分包人在各自合同范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

1.3.3 考慮法律適用要具有靈活性。我國 《合同法》第8條明文規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。第三方物流服務(wù)供需雙方根據(jù)獨立、真實的意思表示簽訂的合同，對雙方都具有約束力。當(dāng)發(fā)生第三方物流合同糾紛時，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方之間的物流合同來解決，當(dāng)對相關(guān)事項沒有約定或約定不明時，允許雙方達成補充協(xié)議。對于無法單獨依據(jù)合同規(guī)范審理的糾紛，可以尋求民事法律規(guī)范作為審理依據(jù)。但是，在適用民事法律規(guī)范之前，必須對合同進行體系解釋，即結(jié)合合同相關(guān)條款推定當(dāng)事人訂立合同時的真實意思表示。如果經(jīng)體系解釋后，仍然無法確定物流合同糾紛所依據(jù)的規(guī)范，根據(jù) 《合同法》第61條的規(guī)定，應(yīng)按照雙方之前的交易習(xí)慣確認。如果按照第三方物流合同的明確約定、補充協(xié)議、體系解釋、交易習(xí)慣仍無法確定裁判依據(jù)，則適用 《合同法》第62條的強制性規(guī)定，補充雙方當(dāng)事人的約定不足或援引民法中的補充性的任意規(guī)范來處理糾紛。我國目前還沒有一部系統(tǒng)的、統(tǒng)一的、完整的、專門的物流法，具有最高法律效力的是全國人大及其常委會制定的 《合同法》、 《海商法》，其次是國務(wù)院及其部門制定的行政法規(guī)，如 《海港管理暫行條例》[10]，交通部發(fā)布的 《關(guān)于促進運輸企業(yè)發(fā)展綜合物流的若干意見》，外經(jīng)貿(mào)部2002年發(fā)布的 《外商投資國際貨物運輸代理企業(yè)管理辦法》，鐵道部頒布的 《鐵路貨物運輸管理條例》，中國民航總局頒布的 《中國民用航空國際運輸規(guī)則》[11]，還有一些政府部門規(guī)章，如中央各部委制定的《關(guān)于商品包裝的暫行條例》等。此外還有國際法律法規(guī) 《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、 《海牙規(guī)則》、 《維斯比規(guī)則》等國際條約、國際慣例[12]。第三方物流合同屬于無名合同，通說認為無名合同應(yīng)適用類推主義，是因為有 《合同法》第124條的明文規(guī)定。但是，第三方物流合同不是一般的無名合同，其內(nèi)容繁多復(fù)雜，具有綜合性和多功能性，是類型結(jié)合型的無名合同。無論是合同法或現(xiàn)行其他法律都沒有與之相類似的規(guī)定，因此籠統(tǒng)地適用類推主義是不恰當(dāng)?shù)?。對第三方物流合同的訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、權(quán)利義務(wù)終止、違約責(zé)任等內(nèi)容應(yīng)首先適用 《合同法》總則的規(guī)定；當(dāng)涉及具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，如果可以確認損失發(fā)生的區(qū)間，則適用該區(qū)間的法律，例如合同法中的運輸合同或者倉儲合同，如果不能確認損失發(fā)生的區(qū)間，則應(yīng)適用 《合同法》總則和 《民法通則》的規(guī)定。

1.3.4 根據(jù)能否確認損失發(fā)生的區(qū)間來確定第三方物流合同的歸責(zé)原則。所謂的 “違約責(zé)任的歸責(zé)”是指違約方對違約行為所造成的后果是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的判斷過程。只有確定了該種案件所適用的歸責(zé)原則，才能夠依照該歸責(zé)原則的規(guī)定性，確定究竟由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)民事責(zé)任[13]。如果可以確認損失發(fā)生的區(qū)間，應(yīng)該適用該區(qū)間法律的違約責(zé)任的歸責(zé)原則，例如，損失發(fā)生在國際海上貨物運輸階段，應(yīng)適用不完全過失責(zé)任原則。如果損失發(fā)生的階段不能確認，即存在隱藏損失，應(yīng)該適用《合同法》總則的無過錯責(zé)任規(guī)則原則。即應(yīng)采用類似于多式聯(lián)運承運人責(zé)任制度中的網(wǎng)狀責(zé)任制。

可以看出第三方物流經(jīng)營人在整個第三方物流經(jīng)營過程中，原則上承擔(dān)無過錯責(zé)任，僅在海上通海水域的貨物運輸合同、倉儲合同和委托合同中承擔(dān)過錯責(zé)任。

1.3.5 從靜態(tài)和動態(tài)兩個層面上識別[14]第三方物流合同分險，規(guī)避風(fēng)險造成的損失。靜態(tài)層面的分險包括貨物毀損滅失的賠償風(fēng)險、延遲交貨的賠償風(fēng)險以及錯發(fā)錯運所帶來的賠償風(fēng)險 （經(jīng)營人與顧客之間合同風(fēng)險），主合同和分包合同適用的法律、免責(zé)條款、賠償責(zé)任限額及訴訟時效不相同致使的賠償差額風(fēng)險 （經(jīng)營人與分包方之間的合同風(fēng)險），以及系統(tǒng)故障風(fēng)險和商業(yè)秘密風(fēng)險 （經(jīng)營人與信息系統(tǒng)提供商之間的合同風(fēng)險）。動態(tài)層面的分險包括大客戶憑借自己雄厚的經(jīng)濟實力，在談判中往往處于有利的地位，提出一些苛刻的要求與條件等類似條款導(dǎo)致的風(fēng)險[15]（訂立風(fēng)險），貨物的名稱、數(shù)量、現(xiàn)狀與合同不一致的風(fēng)險 （履行風(fēng)險）。無論從物流企業(yè)角度還是從客戶角度，購買保險，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁出去是非常合理的，但是如何應(yīng)對客戶提出的不合理要求，需要充分利用供方的保險，與自身的險種相結(jié)合，積極尋求其他途徑來解決不可轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險。對于購買的保險要做到心中有數(shù)，對于不具操作性，無法實施的保險，應(yīng)在談判中說明，力爭取消一些無關(guān)險種以及不應(yīng)由第三方物流企業(yè)承擔(dān)的險種。

表1 《合同法》分則及其他民事法律中的歸責(zé)原則

1.3.6 合同中盡可能明確約定解決糾紛的機構(gòu)和程序。由于發(fā)生糾紛的可能性大，舉證困難，環(huán)節(jié)眾多，主從合同之間可能存在管轄沖突，造成法院相互推諉[16]，同時不利于雙方建立良好的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系[17]。因此訴訟并不是解決糾紛的最好途徑。協(xié)商是解決糾紛最簡單也最經(jīng)濟的方式，雙方通過友好協(xié)商解決糾紛，有利于合同繼續(xù)履行，有利于長期合作。即使協(xié)商不成，已經(jīng)起訴，還可以通過達成和解協(xié)議終結(jié)訴訟，解決爭議。雙方可以在合同中約定仲裁條款，也可以單獨達成仲裁協(xié)議。仲裁程序簡單，費用低，原則上不公開進行，利于保護商業(yè)秘密。訴訟程序是最終解決程序，是保護當(dāng)事人利益的最后一道防線。要遵循嚴格的程序，審理期限長，費用高，而且受到訴訟時效的限制。此外，雙方或多方當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利、義務(wù)，在人民法院、人民調(diào)解委員會及有關(guān)組織主持下，自愿進行協(xié)商，通過教育疏導(dǎo)，促成各方達成協(xié)議、解決糾紛。

2 結(jié) 論

第三方物流在我國仍處于起步階段，相應(yīng)的法律規(guī)范還不完善，當(dāng)事人之間容易發(fā)生物流糾紛，由于物流活動的廣泛性和復(fù)雜性，導(dǎo)致第三方物流合同糾紛的廣泛性和復(fù)雜性，適用法律的綜合性、多層級性，同時還影響到解決合同糾紛處理機構(gòu)和程序的多樣性。通過上文的論述，明確提出目前立法在第三方物流合同方面的空白點，厘清合同當(dāng)事人的法律關(guān)系和法律地位，為當(dāng)事人正確履行合同義務(wù)，合理解決合同糾紛提供一些思路。

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