韓繼偉

（青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007）

預售商品房按揭法律屬性論析

韓繼偉

（青海民族大學 法學院，青海 西寧 810007）

隨著房地產行業(yè)的不斷發(fā)展，“按揭”日益為人們所熟知，實際生活中，人們大量采取按揭方式購買商品房，由此也產生了諸多糾紛，但是我國的《物權法》并沒有規(guī)定按揭制度，應如何對其法律屬性進行界定，存在諸多爭議。通過研究中國預售商品房按揭的實際情況，分析比較學術界對預售商品房按揭法律屬性的不同觀點，提出對預售商品房按揭法律屬性的界定。

預售商品房；按揭；法律屬性

目前，隨著我國經濟的發(fā)展，城市化進程不斷加快，隨之而來的就是房地產行業(yè)的快速發(fā)展?！鞍唇摇睅缀醭蔀榱酥袊硕炷茉數牡囊粋€名詞。預售商品房按揭本是英美法系國家和地區(qū)廣為流傳的一種以在建甚至未建的商品房作為擔保物取得銀行貸款的融資購樓制度。20世紀90年代以來，隨著我國住房制度改革的深入，該制度從香港傳入內地，首先在深圳、廣州等地的房地產實務中試行，然后在其他城市相繼推廣，如今在實踐中已被人們廣為接受。

預售商品房按揭制度具有融資和擔保等多方面的功能，然而，圍繞著“按揭”卻存在一系列的法律問題，導致實務中存在諸多爭議。在這些爭議之中，最重要的莫過于預售商品房按揭的法律屬性以及法律定位，這一問題是解決其他有關爭議的重要前提。對于這一新型的法律制度，我國學界的看法眾說紛紜，尤其是在預售商品房按揭權是否納入物權法擔保體系之中，是獨立擔保物權還是并入某種既有的擔保物權，爭議頗大。 因此，從理論上闡明預售商品房按揭的法律屬性對于解決房地產實務法律問題以及建立完善的物權法擔保體系，就顯得十分必要。

一、預售商品房按揭的概念和特征

（一）英美法系中的期房按揭制度

“按揭”一詞是英文“mortgage”的粵語音譯。在英語中，是由詞根mort和后綴gage組成，mort在拉丁語中其意義為“永久、永遠、死”，gage在英語中意為“質押、保存”，兩者結合，就有了“死擔保、永久質”的意思。[1]279近代英美法上的“按揭”，是指以土地或者動產為了擔保某項債務的履行或者其他義務的解除而進行的轉移或者讓渡，此種擔保可依特定債務或者義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反約定。[2]280也就是說，按揭人未取得貸款將房屋的產權轉移給提供貸款的銀行（按揭權人），以此作為將來還款的擔保，待將來按揭人還本付息之后，按揭權人再將房屋產權轉移給按揭人；若按揭人未按照約定還款，則按揭權人有權處分房產并就該房款優(yōu)先受償的法律制度。英美法按揭的核心是通過強凋對特定財產(按揭物)權利的轉移來保障債權的實現，同時賦予按揭人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方的權利。

由此我們不難看出，英美法中的預售商品房按揭制度有以下基本特征：其一，按揭財產為期房，即正在建設尚未竣工或者尚未開始建設的房屋，而非已經存在的房屋；其二，按揭的目的在于保證債務的履行，實際上起到的是一種擔保的作用；其三，在房屋預售按揭法律關系中，只存在兩方當事人，即按揭人和按揭權人；其四，按揭的內容是以所有權的轉讓擔保債務的履行，即按揭權人在債務清償前已取得擔保物的所有權。所有權的轉讓是房屋預售按揭區(qū)別于抵押和質押的顯著特征；其五，債務人可以通過履行債務贖回擔保物的權利。

（二）我國預售商品房按揭的內涵和特征

我國在改革開放之前實行高度集中的計劃經濟體制，住房的建設由國家財政支付，住房分配屬于福利性質。因而，那時也并不存在按揭問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和住房公積金制度的住房制度改革，按揭也隨之出現，并且迅速發(fā)展。中國的按揭業(yè)務目前主要在銀行展開，銀行在借鑒英美法系國家和香港地區(qū)的按揭制度成功經驗的過程中，并沒有對其全盤接受，而是結合我國的實際情況做出了一系列的改造，使之成為一種不同于英美法系的按揭制度，又區(qū)別于大陸法系抵押權制度的法律制度。

目前，我國的按揭制度主要包括現房按揭和期房按揭、現房的按揭是指按揭人（購房人）為擔保債務履行將其房屋的產權證書由房產開發(fā)商交付于按揭權人（貸款銀行）占有，以該產權證書所載的房屋產權擔保，房產商為保證人向銀行貸款。到期償還貸款后取回其產權證書；逾期不能償還貸款時將其產權證書所載明的房屋進行變價，或者由保證人向銀行回購該房屋以所得價款讓銀行優(yōu)先受償。期房的按揭，即預售商品房按揭，是指在商品房建造期間，按揭人（預購人）將其與開發(fā)商簽訂的《商品房預售合同》交于銀行占有，并以此合同項下的權益作擔保，商品房預售人為保證人向銀行貸款。到期依約清償銀行貸款的本息后由銀行返還《商品房預售合同》及相關權益；逾期不能依約清償銀行貸款的本息時由銀行取得該合同項下的權益以清償按揭人對銀行的欠款，或由保證人承擔保證責任。[2]751

由此我們不難看出，大陸地區(qū)預售商品房按揭制度具有以下特征：

1.我國預售商品房按揭主要涉及到三方主體，即銀行（按揭權人）、預購人（按揭人）和房產商（保證人）。相比較而言，英美法系中的按揭法律關系只是發(fā)生于按揭人與按揭權人之間。

2.我國預售商品房按揭所涉及的法律關系相對復雜。英美法系中的按揭法律關系中，僅存在購房人與銀行之間的借款合同關系和借款擔保合同關系；而我國的預售商品房按揭法律關系之中，除了上述法律關系，還包括購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣合同關系、開發(fā)商與銀行之間的保證合同關系以及購房人授權銀行將其所貸款項打入開發(fā)商賬戶的委托代理法律關系等。

方便自學：教師應根據學員的現有水平從互聯網上篩選適宜的視頻資料幫助學員課后復習消化，如“交流接觸器工作原理及內部結構”視頻資料。

3.我國預售商品房按揭的實現并不要求所有權的轉移。在實踐中，如果按揭人沒有依約還款，則由房產商回購按揭標的，并以回購款清償按揭人未償還的本息；若有第三人愿意以高出房屋原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述措施仍不能保障銀行債權的實現，銀行還可以限期要求借款人糾正違法行為，中止借款人提取貸款乃至收回貸款，依照規(guī)定收取罰息，從借款人賬戶中扣款等；銀行可以依照合同約定，將擔保物折價、變賣或者拍賣，就其價款優(yōu)先受償，并可以依照保證合同，要求保證人承擔保證責任，依法追償貸款本息。而在英美法系的按揭中，債務人不履行債務，銀行可以確定取得物的所有權。

4.在我國的按揭法律關系中，按揭人負有分期付款以償還本息的義務，但這并不是英美法系上的贖回權。這是因為，在我國預售商品房按揭法律關系中，按揭人并沒有取得房屋產權，分期付款僅僅是履行償還債務的行為，因此，并不存在贖回擔保物之說。

通過比較，我們發(fā)現按揭制度在我國經過改造后，其內容已經發(fā)生了根本變化，成為一項符合當前我國實際情況的制度。

二、期房按揭法律屬性之各種觀點分析

關于預售商品房的法律屬性，一直存在爭議，目前主要包括抵押說[3]15-16、權利質押說[3]6、讓與擔保說[4]和新型物權說[5]。但是筆者認為這四種觀點均存在不足之處，以下就四種觀點簡要分析之。

（一）抵押說

抵押說認為，期房按揭是指按揭人將其與開發(fā)商簽訂的《商品房預售合同》交于銀行占有，并以此合同項下的權益作為銀行貸款的擔保，在按揭人不履行債務時由銀行取得該合同項下的權益以清償按揭人對銀行的欠款，或由保證人承擔保證責任的抵押行為。按揭與抵押確有共同之處，如兩者的目的都是擔保債的履行，都不轉移標的物的占有，就標的物都享有優(yōu)先受償權。

但是按揭本質上不同于抵押，首先，兩者標的物不同。抵押的標的物必須直接地指向現存的具有一定交換價值的財產或者能即時物化的權利；而商品房預售按揭的標的物是期房或曰樓花，不是現有的房屋而是在將來取得房屋所有權的期待權或者說債權。因此如果將商品房預售按揭視為抵押行為的話，則勢必與抵押理論中的抵押物為現實存在的物或物化的權利之觀點相違背。其次，就生效條件來看，不動產抵押權的設定需要到法定登記機關登記，不需要轉移權利憑證；而按揭的設定，雖然也要登記，但是同時也必須將權利證書交給銀行保管。最后，就權利實現方式來看，抵押權的實現，或者由當事人雙方協(xié)商，或者申請法院強制執(zhí)行；而按揭權的實現，或者由房產商回購，或者由保證人承擔保證責任，房產商的履行行為成為必不可少的一部分。

（二）權利質押說

但是按揭實際上與權利質押也存在諸多不同之處，首先，權利標的的范圍不同。我國《物權法》和《擔保法》明確規(guī)定，質押的標的是動產和權利，不包括不動產，而預售商品房按揭的標的則是不動產。并且，權利質押法律關系中，質權人只有在債務履行期限屆滿時債務人不履行債務的情況下，才能享有優(yōu)先受償權；而在期房按揭法律關系中，按揭權人在提供貸款前就要求按揭人將《房屋預售合同》中的期待權益轉移于銀行，待按揭人還本付息后再將期待權轉移給按揭人，即債務清償期屆滿之前，按揭權人就已經享有了房屋的期待權。[6]其次，質押的出質人不按規(guī)定清償，那么可由質權人與出質人協(xié)議將其折價清償，如協(xié)議不成，質權人可直接依法拍賣質物。按揭的按揭人若不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法是房地產開發(fā)商以房屋原價的70%左右的回購價格將按揭標的回購，并將回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房價70%受讓，則應由第三人購買。

（三）讓與擔保說

所謂讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債的履行而將擔保標的的財產權轉移給債權人，于債務清償時擔保標的物返還給債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得以該標的物優(yōu)先受償的法律制度。讓與擔保與按揭存在著諸多共同點，比如都是為了擔保債的履行，債務清償期屆滿前權利都發(fā)生了轉移，債務清償后權利都需要轉移給債務人等。

但是兩者并不能等同起來，其不同之處表現在三個方面：

（1）兩者的客體不同。期房按揭的客體是對預售商品房的一種期待權，是一種債權，而讓與擔保的客體一般是已經存在的確定的利益。

（2）兩者所涉及的法律關系不同。讓與擔保是以主債的存在為前提，其反映的是一般擔保權人與擔保人的擔保關系；而期房按揭所反映的法律關系則相對復雜，如前文所述，包括按揭人、按揭權人和房產商三方，既有按揭人與按揭權人的貸款擔保法律關系，又有房屋出售人與按揭權人的人的擔保關系，此外還有購房人與房產商的房屋買賣合同關系，購房人與按揭權人之間就劃撥資金給房產商的委托合同法律關系等等。

（3）登記制度不同。我國對于按揭有比較完善的抵押登記和預登記制度，而讓與擔保則不存在登記制度。

（四）新型物權說

該說認為，商品房預售按揭是不同于抵押、準抵押、權利質押和讓與擔保的新的物權形式?，F實生活中，由于有大量的以預售商品房按揭作為物權按揭的法律事實存在，并且傳統(tǒng)的物權擔保形式無法容納下按揭的全部內容，因此，預售商品房按揭應當定位為新型物權。對此，筆者持有不同觀點。首先，對于物權擔保而言，擔保權的客體是物或者物化了的權利，是客觀存在的確定的利益；而預售商品房按揭的客體是未建或者在建的房屋，是一種期待利益，這是期房按揭本質上區(qū)別于傳統(tǒng)擔保物權之處。其次，期房按揭雖是新事物，但并非所有的新事物都必然需要新制度。每一項法律制度都有其內在的調整范圍，新事物完全可以通過原有的制度加以解決，如期房按揭，即可通過買賣、擔保、貸款等法律制度予以解決。

三、預售商品房按揭的法律屬性界定

筆者認為，預售商品房按揭可界定為，由房產商(保證人)、按揭人(購房者)和按揭權人(按揭銀行)通過契約聯立的方式所形成的一種新型的交易類型。所謂契約聯立，是指數個契約不失其個性而相結合。[7]11契約聯立可分為單純外觀的結合和具有一定依存關系的結合，從預售商品房按揭的固有內容來看，主要包括六個法律關系：一是購房者與房產商之間的房屋買賣合同法律關系；二是購房者與按揭銀行的貸款合同法律關系；三是購房者與按揭銀行之間的以所購房屋合同項下權益為標的的擔保合同法律關系；四是購房人與按揭權人之間就劃撥資金給房產商的委托合同法律關系；五是房產商與按揭銀行之間為保證清償貸款的保證合同關系；六是房產商與按揭銀行之間的因按揭人不能償還本息而按原房價的一定比例回購按揭房屋的回購合同關系。從中我們不難看出，預售商品房按揭實際上就是由六個一般的民事合同組成。實際上，這不過是隨著市場經濟發(fā)展而產生的新型交易方式，其核心是買賣、擔保、貸款行為。房屋買賣合同關系是基礎關系，是貸款的原因行為，而貸款又是擔保的原因行為，如此形成一個鏈條，共同構成了按揭交易的整體。這些行為經法律的調整，形成了買賣合同關系、借貸合同關系、擔保合同關系、委托代理關系等諸多法律關系。預售商品房按揭法律問題的解決實際上是可以運用多種法律制度加以規(guī)制。因此，預售商品房按揭既不能歸屬傳統(tǒng)的物權擔保類型，也不能界定為新的物權擔保形式，本質上是當事人通過合同自由、合同聯立的方式，充分運用多種法律制度將不動產買賣、貸款、擔保緊緊結合而創(chuàng)設的一種新型交易方式。

四、總結

通過以上的分析研究，我們發(fā)現，我國的預售商品房按揭，本質上并不同于英美法中的按揭制度。實際上，這是在市場經濟的推動下，將英美法中的按揭制度與我國實際情況相結合的產物。而對于預售商品房按揭的法律定位，抵押說、權利質押說、讓與擔保說和新型物權說均存在一定的不足之處，難以自圓其說。因此，預售商品房按揭既不能歸屬傳統(tǒng)的物權擔保類型，也不能界定為新的物權擔保形式。而從預售商品房按揭的固有內容來看，實際上是一種新型交易方式，是存有一定依存關系的多個合同的聯立，是不同法律制度共同作用于一個經濟現象的結果。

[1]梁慧星.民商法論從[M].北京：法律出版社，1999.

[2]王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[3]馬原.房地產案件新問題與判解研究[M].北京：人民法院出版社，1997.

[4]王闖.讓與擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000.

[5]黃志明，張琦.論按揭的法律地位[J].法學家，2001（3）.

[6]甘燕，余慧華.試論樓花按揭的法律屬性[J].政法論叢，2000（4）.

[7]史尚寬.債權總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

（責任編輯：呂增艷）

D924

A

1008—7974(2013)06—0056—04

2013—06—05

韓繼偉（1989－）安徽臨泉人，碩士研究生。研究方向：民商法。