文◎鄧發(fā)強(qiáng)任海新

主題：無身份者能否成為身份犯的共犯

文◎鄧發(fā)強(qiáng)*任海新**

案名：余某、關(guān)某受賄罪案

［基本案情］

重慶萬州出入境檢驗(yàn)檢疫局（以下簡(jiǎn)稱“萬州商檢局”）移民遷建，時(shí)任該局局長(zhǎng)的被告人余某安排其內(nèi)江老鄉(xiāng)被告人關(guān)某幫忙，向工程承包方肖某索要好處費(fèi)20萬元，并許諾事成之后給關(guān)某分錢。關(guān)某在余某授意她索要20萬元好處費(fèi)的基礎(chǔ)上私自提高數(shù)額以中介費(fèi)名義向肖某索要40萬元。關(guān)某將其中的18萬元交給了余某，自己留下22萬元。

被告人余某決定將萬州商檢局辦公樓玻璃幕墻裝飾工程交西南鋁型材裝飾有限公司承建。根據(jù)該工程量的大小，余某授意關(guān)某向西南鋁型材裝飾有限公司程某索要好處費(fèi)8萬元。關(guān)某仍然沒有按余某授意的8萬數(shù)額索要，而是從中加價(jià)，以中介費(fèi)名義向程某索要15萬元。隨后關(guān)某從該15萬元中拿出5萬元交給余某，關(guān)某獲款10萬元。

以上兩筆共55萬元，被告人余某獲贓款23萬元，關(guān)某獲贓款32萬元。

［判決結(jié)果］

2006年12月21日，重慶市第二中級(jí)人民法院以受賄罪分別判處被告人余某和關(guān)某有期徒刑13年和11年。一審判決后，被告人余某不服，向重慶市高級(jí)人民法院提出上訴。2007年4月5日，經(jīng)重慶市高級(jí)人民法院終審判決，以受賄罪分別判處被告人余某、關(guān)某有期徒刑10年和9年。

［爭(zhēng)議焦點(diǎn)］

本案中，被告人關(guān)某向肖某、程某共索取55萬元好處費(fèi)，其中28萬元系被告人余某授意、關(guān)某具體實(shí)施索賄行為的定性沒有分歧。爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)被告人關(guān)某私自作主、在余某不知不覺中以中介費(fèi)的名義向肖某、程某索取的27萬元的定性問題上，產(chǎn)生了分歧意見。這其實(shí)涉及到兩個(gè)問題：第一，關(guān)某私自索取27萬元的行為定性；第二，這27萬元能否計(jì)入余某的受賄數(shù)額。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在本案中，余某僅有索取28萬元賄賂的主觀故意，關(guān)某私自多拿取的27萬元超出了余某的主觀故意范圍，亦沒有利用余某職務(wù)便利，該27萬元不應(yīng)以受賄罪定罪處罰，是敲詐勒索或詐騙行為。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是一起內(nèi)外勾結(jié)共謀實(shí)施的重大受賄案件，系被告人余某在擔(dān)任萬州商檢局局長(zhǎng)期間，在單位移民遷建過程中，利用職務(wù)之便，與關(guān)某共謀勾結(jié)，索要他人賄賂28萬元，除分給關(guān)某5萬元外，余某實(shí)得贓款23萬元。被告人關(guān)某在萬州區(qū)商檢局移民遷建過程中，利用余某擔(dān)任該局局長(zhǎng)的職務(wù)便利、與余某共謀實(shí)施索要賄賂之機(jī)，從中加價(jià)向肖某、程某多索要27萬元，亦應(yīng)對(duì)關(guān)某以受賄罪定性處罰。

［裁判理由之法理評(píng)析］

（一）關(guān)某私自索取27萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄行為，而不是敲詐勒索或詐騙行為

T表示協(xié)同集聚對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的總效應(yīng)，當(dāng)ln innit＞1.081時(shí)，T＞0，說明只有在技術(shù)創(chuàng)新能力達(dá)到一定值 （1.081）時(shí)，協(xié)同集聚才會(huì)對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)產(chǎn)生正向影響，如果創(chuàng)新能力低于1.081，協(xié)同集聚的區(qū)域經(jīng)濟(jì)效應(yīng)為負(fù)。通過對(duì)ln inn的403個(gè)觀察值進(jìn)行排序，發(fā)現(xiàn)只有武漢和長(zhǎng)沙在2005～2017年內(nèi)ln inn全都大于1.081，說明這兩個(gè)城市的協(xié)同集聚對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的總效應(yīng)始終為正。而發(fā)展相對(duì)落后的城市，如上饒、吉安、撫州等城市的ln inn在考察期內(nèi)從未超過1.081這一門檻，說明這些城市協(xié)同集聚對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的總效應(yīng)一直為負(fù)。

這涉及刑法理論上共犯與身份問題。不具有構(gòu)成身份的人（關(guān)某）與具有構(gòu)成身份的人（余某）共同實(shí)施純正身份犯（受賄罪）的場(chǎng)合，有身份者當(dāng)然成立身份犯的正犯，而無身份者親自分擔(dān)身份犯之實(shí)行，又能否成立該身份犯之共同正犯則成為問題之焦點(diǎn)。

對(duì)此問題，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無身份者只能作為有身份者實(shí)現(xiàn)身份犯的工具而不受處罰，而有身份者則被認(rèn)定為間接正犯（“即所謂的工具說”）；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無身份者可以成立身份犯的共犯（狹義），但不能成立身份犯的共同正犯。這是因?yàn)?，僅具有構(gòu)成身份者才存在實(shí)行身份犯之能力，無身份者僅能以教唆、幫助等形式加擔(dān)。

若堅(jiān)持上述“狹義共犯說”，本案被告人關(guān)某只能被認(rèn)定為受賄罪的幫助犯，而基于共犯從屬性原理，關(guān)某幫助受賄行為的可罰性應(yīng)當(dāng)依附于作為正犯的余某本人的實(shí)行了。但在本案中，關(guān)某私自索取27萬元的行為并不存在可以從屬的受賄行為，因而不能說是幫助他人受賄，而只能作為獨(dú)立的詐騙罪或敲詐勒索罪處理。因此，關(guān)某一次性收財(cái)?shù)男袨椋诜缮蠀s被分割為受賄罪與敲詐勒索罪數(shù)罪，這是很令人費(fèi)解的。

由此可見，上述“狹義共犯說”忽略了這樣一個(gè)事實(shí)即:整個(gè)案件中，關(guān)某“幫助”余某收受財(cái)物的行為是受賄罪的實(shí)行行為的組成部分?；蛘哒f，受賄罪的實(shí)行行為具有可分性：一般而言，利用職務(wù)之便為他人謀取利益的行為，大多只能由有身份者完成；而收受財(cái)物的行為任何人都可以實(shí)施。亦言之，作為身份犯的受賄罪的部分要素，即使沒有身份的人也可以實(shí)施。更直截了當(dāng)?shù)卣f，本案中關(guān)某并不僅僅在幫助他人受賄，她本人就是受賄人，是受賄罪的共同正犯。既然如此，關(guān)某私自索取的27萬元也必然計(jì)算到其受賄的正犯行為中去。

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，受賄罪屬于國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪，非國(guó)家工作人員不能單獨(dú)構(gòu)成受賄罪。但根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定以及最高人民法院關(guān)于《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》有關(guān)共同受賄犯罪的認(rèn)定的精神，如果不具備特定身份的人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。而沒有特定身份和職務(wù)的人員與國(guó)家工作人員是否成立受賄罪的共犯，應(yīng)當(dāng)依照共同犯罪的一般理論去判斷，即取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。

所謂受賄的共同故意，是指各行為人均對(duì)收受他人財(cái)物的非法性抱有明知的主觀心理，且在利用國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀取利益方面存在著意思聯(lián)絡(luò)。這突出地表現(xiàn)在，行為人之間具有利用國(guó)家工作人員的職權(quán)為他人謀取利益及收受財(cái)物的共同意志；相互勾結(jié)的各共同犯罪人，都希望通過權(quán)錢交易獲得一定的財(cái)物，并在主觀故意之間有密切的聯(lián)系。所謂受賄的共同行為，是指國(guó)家工作人員和沒有特定身份人員均實(shí)施了受賄罪的客觀要件所要求的某種行為，這種共同行為在共同受賄犯罪中則表現(xiàn)為，各共同犯罪人在參加犯罪時(shí)，不論其分工如何，參與程度如何，所有行為總是作為整體有機(jī)聯(lián)系在一起的，在整個(gè)犯罪的鏈條中，這些行為具有共同性，并和犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。

綜上所述,被告人關(guān)某與余某之間既有受賄的共同故意,又有受賄的共同行為,故關(guān)某私自索取27萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄行為。

（二）關(guān)某私自索取的27萬元也應(yīng)被記入余某的受賄數(shù)額

通過以上分析，關(guān)某是受賄罪的共同正犯，對(duì)55萬元負(fù)責(zé)；而作為有身份者，余某也是受賄罪的共同正犯，其認(rèn)定的受賄數(shù)額是否包括關(guān)某私自索取的27萬元呢？

一般認(rèn)為，受賄數(shù)額既然作為客觀構(gòu)成要件要素，也是成立受賄故意必須認(rèn)識(shí)的要素之一。在本案中，關(guān)某私自索取的27萬元顯然超過了余某的主觀認(rèn)知范圍。因而，按照主客觀統(tǒng)一原則，余某就似乎只對(duì)其明知的28萬元負(fù)責(zé)了。

但是從另外一個(gè)角度來看，盡管主客觀相統(tǒng)一原則是我國(guó)刑法的基本原則之一，此原則的適用在實(shí)踐中仍存在一定的例外。或者說，成立犯罪的主客觀要素之間并不是絕對(duì)的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，比如在司法實(shí)踐中，很多用以衡量行為危害性大小的間接結(jié)果、行為程度、次數(shù)等，都超過了主觀故意的范疇，而成其為“客觀的超過要素”［1］。例如，盜竊數(shù)額的確定一般都以實(shí)際數(shù)額為準(zhǔn)，而不考慮其是否在作案前有充分認(rèn)識(shí)；多次入室盜竊者辯解說“偷第三次的時(shí)候，忘記以前都偷過兩次了”，也不影響盜竊罪的成立。

受賄數(shù)額的認(rèn)定也是如此。只要行為人明知自己在實(shí)施受賄行為并希望或放任公務(wù)員職務(wù)行為不可贖買性被侵害的結(jié)果發(fā)生，而不論其是否認(rèn)識(shí)到具體的受賄數(shù)額，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為其具有受賄的故意。既然行為人在受賄故意的支配下實(shí)施了受賄行為，受賄罪就成立，而受賄的數(shù)額則按實(shí)際收受數(shù)額計(jì)算。因此，本案中關(guān)某私自索取的27萬元也當(dāng)然記入余某的受賄數(shù)額。余某與關(guān)某成立受賄罪的共同正犯，共同對(duì)55萬元負(fù)責(zé)。

因此，關(guān)某索要的55萬元，在索賄行為上與余某有意思溝通，在實(shí)質(zhì)上亦利用了余某職務(wù)便利，故符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，構(gòu)成受賄罪，關(guān)某應(yīng)對(duì)其索要的55萬元承擔(dān)刑事責(zé)任。

注釋：

［1］“客觀的超過要素”概念是由張明楷教授借鑒大陸法系刑法理論中“客觀的處罰條件”而得來的，在我國(guó)現(xiàn)行犯罪論體系中也能自圓其說。具體內(nèi)容參見張明楷：《“客觀的超過要素”概念之提倡》，載《法學(xué)研究》1999年第3期。

*重慶市人民檢察院第二分院副檢察長(zhǎng)，高二級(jí)檢察官，中國(guó)政法大學(xué)兼職研究員［404000］

**重慶市人民檢察院第二分院研究室主任，重慶市檢察業(yè)務(wù)專家，高級(jí)檢察官［404000］