文◎劉光明

本文案例啟示：行為人在倒賣假文物過程中，被害人經過鑒定仍然購買的，由于倒賣假文物的行為并未侵害文物管理制度，因此不能論以倒賣文物罪。此種情形，雖然被害人存在過錯，但不能折抵行為人的詐騙行為。根據主客觀相統(tǒng)一和罪刑法定原則，應當追究行為人詐騙罪的刑事責任。

［基本案情］深圳富商王某是一名古玩收藏愛好者，一直希望購買春秋戰(zhàn)國時期青銅制品,其公司副總肖某自稱是古玩鑒定專家，持有深圳收藏家協(xié)會頒發(fā)的鑒定資質證書。2012年7月3日，王某聽說犯罪嫌疑人馬某手中有剛剛出土的齊國時期青銅器后找到馬某。馬某將仿制的青銅鼎、青銅錛等仿制工藝品冒充出土文物拿出來給王某看，經肖某鑒定認為都是齊國時期青銅器制品，王某同意購買，并先后四次花費人民幣100萬元購買上述仿制工藝品。后王某回深圳經專家鑒定發(fā)現購買文物系仿制工藝品，王某與馬某協(xié)商退款不成后報案。經省文物局鑒定，青銅鼎、青銅錛全部系仿制工藝品。公安機關對馬某依法傳喚到案后，馬某辯稱自己在交易過程中已經明確表示了青銅鼎、青銅錛等物品系出土于本村磚窯，但真假不清楚,王某當時屬于自愿購買。王某、肖某亦證實了馬某辯稱的上述事實。公安機關偵查后發(fā)現馬某所說的磚窯并不存在。偵查終結后，公安機關以詐騙罪將馬某移送檢察機關審查起訴。

一、實務分歧

對于本案馬某的行為應如何定性，存在三種不同的觀點：

第一種觀點認為，馬某的行為構成詐騙罪。理由是馬某主觀上明知自己手中出售的物品不是出土文物，采取虛構事實、隱瞞真相的欺騙方法，使王某陷于錯誤認識并“自愿”購買其手中的“文物”，從而騙取王某人民幣100萬元。馬某在交易過程中的“友情提示”，是其實施詐騙的一種手段，馬某主觀方面以非法占有為目的，客觀方面采取虛構事實和隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤認識而騙取數額較大公私財物的行為，構成詐騙罪。

第二種觀點認為，馬某的行為應構成倒賣文物罪（未遂）。理由是根據現有證據材料不能證實馬某主觀上是否明知其出售的“文物”系仿制工藝品，根據我國文物保護法相關規(guī)定，傳世文物暨家中祖輩流傳下來的文物可以在市場上流通，出土文物均屬國家所有，一律不準流通。馬某主觀上以牟利為目的，多次倒賣國家禁止經營的出土文物，屬于對象不能犯，構成倒賣文物罪未遂。

第三種觀點認為，馬某的行為不構成犯罪，屬于民間經濟糾紛。理由是馬某出售的“文物”屬于仿制工藝品，沒有給國家文物保護造成損失，亦沒有侵犯文物保護管理制度。同時王某作為一個古玩收藏愛好者，在購買前專門帶了自己公司具有鑒定資質的肖某進行了鑒定，馬某在交易過程中亦提示過自己不清楚“文物”真假，雖然后經省文物局鑒定系仿制品，但王某購買的行為屬于自愿購買，在現有證據無法證實馬某是否明知出售“文物”系仿制工藝品，即馬某主觀上是否具有非法占有他人財物的主觀故意，認定馬某構成詐騙罪或倒賣文物罪（未遂）顯然是不妥當的，雙方買賣行為應屬于民事法律關系的調整范疇。

本案爭議的焦點在于：第一，倒賣仿制工藝品可否構成倒賣文物罪。第二，馬某以仿制工藝品充當文物出售、買受人王某自身存在過錯的情況下，馬某行為是否屬于刑法法律關系的調整范疇。對此，本文展開如下分析。

二、倒賣文物罪是否存在“對象不能犯的未遂犯”

（一）倒賣文物罪解讀

刑法第326條規(guī)定倒賣文物罪是指以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節(jié)嚴重或特別嚴重的才構成犯罪。倒賣文物罪在客觀方面表現為倒賣國家禁止經營的文物，情節(jié)嚴重的行為。所謂倒賣，是指非法收購、販運、出售和轉手倒賣等活動，倒賣行為包括兩種情況：一種是無權從事文物經營活動的單位或個人倒賣上述文物，另一種是經批準從事文物經營活動的單位超范圍經營上述文物。行為人倒賣的對象只能是國家禁止經營的文物。如果倒賣的不是國家禁止經營的文物，就不構成本罪，構成本罪，還要求必須具備情節(jié)嚴重的要素。根據司法實踐，所謂情節(jié)嚴重，是指倒賣三級文物的；非法獲利數額較大的；非法經營數額較大的；或者多次倒賣三級以下文物、倒賣三級以下文物多件的等情節(jié)。而倒賣二級文物的、倒賣一級文物的，非法獲利數額巨大的、非法經營數額巨大的，或者倒賣稀世國寶等，則屬于情節(jié)特別嚴重。本罪的主體為一般主體，凡是達到刑事責任年齡的人均構成本罪主體。本罪在主觀方面表現為故意，且以牟利為目的才能構成本罪。對于那些確實既無牟利目的，也無行使目的，純粹因為個人興趣交易的，不以犯罪論處。此外，對于不知是禁止買賣的文物而買賣的，也不以犯罪論處。本案馬某與王某交易的“出土文物”是否屬于國家禁止經營的文物呢？根據《中華人民共和國文物保護法》第32條規(guī)定“在進行建設工程或者在農業(yè)生產中，任何單位或者個人發(fā)現文物，應當保護現場，立即報告當地文物行政部門。依照前款規(guī)定發(fā)現的文物屬于國家所有，任何單位或者個人不得哄搶、私分、藏匿。”根據上述規(guī)定出土文物屬于國家所有，屬于國家禁止經營的文物，是禁止個人經營的。

（二）對象不能犯是否適用于倒賣文物罪

在刑法理論上，以實際能否構成犯罪既遂為標準，可分為能犯未遂與不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪分子有實際可能實現犯罪，達到犯罪既遂，但由于犯罪分子意志以外的原因，未能得逞。例如，開槍殺人，將人打傷后被他人抓住。如果不被抓住，完全有可能把人殺死，這就是能犯未遂。不能犯未遂，是指犯罪分子因事實認識錯誤，其行為不可能完成犯罪，不可能達到既遂。其中，又可以分為兩種情況：一是工具不能犯的未遂，即犯罪分子使用了按客觀性質不能產生犯罪分子所追求犯罪結果的工具，以致犯罪未得逞。例如，把白糖當作砒霜毒人，在任何情況下都絕不可能發(fā)生死亡結果。二是對象不能犯的未遂，即犯罪分子行為所指向的對象當時并不存在，或因具有某種屬性而不能達到犯罪既遂。例如，行為人誤將他人當作野獸而開槍，由于本身具有侵害他人生命的危險性，不管行為人主觀上如何誤解，這種危險性都是客觀存在的。但如果行為人誤將野獸當作人而開槍，其行為客觀上沒有侵犯法益，屬于對象不能犯未遂范疇。對于對象不能犯未遂的處理，世界上有相當部分國家立法對此沒有明文規(guī)定，有規(guī)定的國家對此種情形的處理大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如，1971年加拿大《刑事法典》第24條規(guī)定：“任何人計劃犯罪并為實施計劃而為作為或不作為，無論依當時之情況是否有可能犯罪，為犯罪未遂?！倍且?guī)定不能犯未遂不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險結果或因缺乏犯罪之對象，而無發(fā)生侵害或危險之可能者，不罰?！比且?guī)定不能犯未遂得減免處罰。如現行瑞士聯(lián)邦《刑法典》第23條規(guī)定：“行為人實施重罪或輕罪的方法或對象事實上不可能使犯罪行為實施終了的，法官以自由裁量減輕處罰?！痹谖覈⒎ㄉ仙形疵鞔_規(guī)定對象不能犯的處理標準，但在司法實踐中對象不能犯未遂情況卻一直困擾著司法人員。張明楷教授認為對于對象不能犯未遂的處理，首先，必須考慮現實行為是否具有侵害法益的危險性，而不是考慮行為人主觀上有無犯罪故意，行為人原本打算實施的行為是否具有侵害社會法益的危險性。其次，對于對象不能犯，應嚴格堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，依據客觀事實判斷該行為有無侵害社會法益的危險性。行為人的認識內容判斷有無危險。如A欲殺B，本想使用砒霜，由于認識上的錯誤而使用了白糖，乙吃后安然無恙；C沒有殺人的意欲，將白糖給D吃，D平安無事。從客觀上看，A的行為與C的行為完全相同，都沒有導致他人死亡的危險，唯一不同的是A具有殺人的故意而C沒有殺人故意。可是，如果認定A的行為構成故意殺人未遂，顯然只是因為A具有殺人故意。這不符合主客觀相統(tǒng)一的原則。再次，對象不能犯在客觀上完全沒有危險性，即使行為人相信自己正在手持手槍而摳動扳機殺人，但事實上行為人手中是完全不可能發(fā)射子彈的塑料玩具手槍時，就沒有作為殺人未遂處罰的必要。為了堅持主客觀相統(tǒng)一的原則，也為了貫徹客觀的未遂論，只有當行為人主觀上具有罪過，客觀上實施的行為具有侵害法益的危險時，才能認定為犯罪未遂。行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害法益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯，不能追究行為人的刑事責任。至于客觀行為是否具有侵害法益的危險，則應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，并進行一定程度的抽象（舍棄細微的具體事實），站在行為時的立場，根據客觀的因果法則進行判斷。我國刑法規(guī)定倒賣文物罪侵犯的客體是國家文物管理制度，且情節(jié)嚴重才構成犯罪。本案馬某與王某交易的是仿制工藝品，即未侵犯我國國家文物管理制度，又不具有情節(jié)嚴重情形，屬于對象不能犯未遂情形。本案馬某倒賣仿制工藝品的行為沒有侵害國家文物保護法益的任何危險，應認定為不可罰的不能犯，不能以倒賣文物罪的未遂追究馬某的刑事責任。反觀，馬某的行為恰恰是利用了我國文物市場上假文物、偽專家并存的局面，通過隱瞞真相、裝糊涂的方式，詐騙他人錢財的詐騙行為。

三、詐騙罪非法占有目的的判斷

我國刑法第266條規(guī)定的詐騙罪是指以非法占有為目的，采取虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤認識并“自愿”處分財產，從而騙取數額較大公私財物的行為。詐騙罪要求行為人在主觀方面必須以“非法占有為目的”，非法占有是指對他人財產沒有合法根據的占有。一是行為人采用了刑法所禁止的侵財手段，如詐騙、侵占、盜竊等；二是行為人的行為造成了對財產所有權的侵害，侵犯了法律所要保護的社會法益。對于認定行為人是否具有非法占有的目的，應當堅持主客觀相一致的原則，根據案件具體情況具體分析，避免單純地客觀歸罪。本案馬某辯稱自己并不知道文物是真是假，在交易過程中亦已告知王某，王某系基于對肖某的信任自愿購買。從上述辯解可以明確馬某在交易過程中已明確告知王某上述物品系出土文物，但自己不能保證真假，而根據法律規(guī)定，出土文物屬于國家所有，屬于國家禁止經營文物，不允許個人或者單位買賣。馬某出售上述物品牟利的主觀故意是顯而易見的，同時馬某告知王某自己不知道青銅鼎真假，卻恰恰是利用了王某買青銅文物的心理，而肖某系文物鑒定偽專家的事實，讓對方陷入錯誤認識，仍是一種對他人財產所有權的覬覦，而且馬某的“友情提示”行為，恰恰是詐騙罪中一種欺騙性較強的騙術，故馬某主觀上是具有非法占有他人財產的主觀故意的，馬某的行為屬于一行為觸犯數罪名的想象競合。根據刑法禁止重復評價原則，如果青銅鼎等系真文物，馬某可構成倒賣文物罪，反之，如果是仿制工藝品，馬某的行為可構成詐騙罪。

四、本案分析

在司法實踐中，詐騙犯罪手段形式復雜多樣、花樣層出不窮。有的利用買受人渴求的心態(tài)以退為進，有的利用買受人的同情心理。在對馬某一案研討中，有觀點認為馬某在交易過程中進行過友情提示，明確表示了自己不知道文物真假，買受人自愿購買，自己存在過錯，該案不宜適用刑事法律調整處理。筆者認為詐騙罪在客觀方面表現為行為人采取虛構事實和隱瞞真相的欺騙方法，使受害人陷于錯誤認識而騙取數額較大公私財物的行為，主要包括三個要點：犯罪嫌疑人采取了欺騙手段；受害人發(fā)生了錯誤的認識；受害人基于錯誤的認識而實施了處分財產的行為。因此不管是虛構、隱瞞過去的事實，還是現在的事實與將來的事實，只要具有上述內容的，就是一種欺詐行為。欺詐行為的手段、方法沒有限制，既可以是語言欺詐，也可以是動作欺詐（欺詐行為本身既可以是作為，也可以是不作為，即有告知某種事實的義務，但不履行這種義務，使對方陷入錯誤認識或者繼續(xù)陷入錯誤認識），行為人利用這種認識錯誤取得財產的，也是欺詐行為。犯罪過程中買受人基于自己認識錯誤進行的交易，不可能影響犯罪本身的成立，更不能依據民事上的責任承擔來區(qū)分刑事責任。本案王某意圖購買文物本身就是一種違法行為，其基于對公司副總肖某的信任，分四次購買了馬某的仿制工藝品，但王某的錯誤并不能折抵馬某的詐騙犯罪行為。根據我國刑法關于犯罪采取主客觀相統(tǒng)一和罪刑法定原則，馬某主觀具有非法占有他人財產的直接故意，客觀上采取虛構事實、隱瞞真相的方法，使受害人陷于錯誤認識并“自愿”處分財產，馬某的行為已經嚴重侵犯了他人財產所有權，是一個完整的犯罪過程，應以詐騙罪追究其刑事責任。