孫曉梅

廢除“嫖宿幼女罪”的研究綜述

孫曉梅

2008年至2012年在十一屆全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)兩會(huì)期間，多名代表先后提出廢除嫖宿幼女罪的議案及提案，引起了社會(huì)的強(qiáng)烈反響，之后，該問(wèn)題遂成為公眾議論與關(guān)注的焦點(diǎn)，學(xué)術(shù)界也對(duì)之展開了熱烈的探討。為了推進(jìn)對(duì)這一問(wèn)題的深入研究，很有必要回顧嫖宿幼女罪出臺(tái)的法律依據(jù)和歷史背景，考察和分析嫖宿幼女罪的文獻(xiàn)和課題研究及網(wǎng)上爭(zhēng)論，以及嫖宿幼女罪在法律上存在的弊端，以促進(jìn)法律體系的不斷完善，保證女性在法律上的權(quán)利，更好地保護(hù)幼女的身心健康，全面促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。

兩會(huì)建議；廢除；嫖宿幼女罪；研究綜述

“嫖宿幼女罪”是我國(guó)法律中的一項(xiàng)比較特殊的法條。1997年刑法將嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中分離開來(lái)，成為一條單獨(dú)的法律。自此“嫖宿幼女罪”的存廢，一直是人們關(guān)注的焦點(diǎn)。2008年至2012年在十一屆全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)兩會(huì)期間，多名代表和委員提出廢除“嫖宿幼女罪”的議案、建議和提案，同時(shí)學(xué)者對(duì)“嫖宿幼女罪”進(jìn)行了大量的理論研究，在社會(huì)上也引起了廣泛的關(guān)注?，F(xiàn)將“嫖宿幼女罪”出臺(tái)的歷史原因、法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)執(zhí)行情況進(jìn)行回顧與思考。

一、廢除“嫖宿幼女罪”制定的法律依據(jù)

20世紀(jì)50年代，中國(guó)司法設(shè)立“奸淫幼女罪”，80年代“奸淫幼女罪”又改定為強(qiáng)奸罪，90年代奸淫幼女行為中的嫖宿幼女行為不再歸入強(qiáng)奸罪之下，最終將罪名確定為“嫖宿幼女罪”?！凹橐着铩迸c“嫖宿幼女罪”的制定有著密切的聯(lián)系，并且在社會(huì)上引起了廣泛的爭(zhēng)議。

（一）“嫖宿幼女罪”制定的歷史回顧

1979年新中國(guó)第一部刑法，只有兩個(gè)條款是對(duì)賣淫行為的規(guī)制，即第一百四十條的強(qiáng)迫婦女賣淫罪和第一百六十九條的引誘、容留婦女賣淫罪，并沒(méi)有嫖宿幼女罪的相關(guān)規(guī)定。1986年9月5日國(guó)務(wù)院頒布了《中華人民共和國(guó)治安管理處罰條例》，其于第三十條明確規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲幼女的，依照刑法第一百三十九條的規(guī)定以強(qiáng)奸罪論處?！?/p>

1991年9月4日全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，第五條第二款再次強(qiáng)調(diào)：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰?！笨梢娫?979年的刑法中，嫖宿幼女行為是作為奸淫幼女行為的一種特殊情況，由強(qiáng)奸罪進(jìn)行規(guī)制的。不管事先幼女是否同意，只要對(duì)幼女進(jìn)行嫖宿的，對(duì)嫖宿者一律要按強(qiáng)奸罪從重處罰，其可以適用的最高法定刑是死刑。

在1997年刑法的修訂過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)參考了部分學(xué)者的意見并結(jié)合社會(huì)實(shí)際情況，將嫖宿幼女行為從奸淫幼女行為中獨(dú)立出來(lái)，不再歸入強(qiáng)奸罪之下，而由刑法第三百六十條第二款作單獨(dú)規(guī)定，后據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑法》確定罪名的規(guī)定，最終將罪名確定為嫖宿幼女罪。因此，本罪名脫胎于強(qiáng)奸罪與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪，存在特別法與普通法的關(guān)系。[1]

2001年最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于構(gòu)成嫖宿幼女罪主觀上是否需要具備明知要件的解釋》，其中規(guī)定：“行為人知道被害人是或者可能是不滿十四周歲幼女而嫖宿的，適用刑法第三百六十條第二款的規(guī)定，以嫖宿幼女罪追究刑事責(zé)任。”這表明嫖宿幼女罪的主觀方面包括直接故意和間接故意，而過(guò)失不成立本罪。[2]

（二）嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪之奸淫幼女的比較研究

我國(guó)刑法第二百三十六條第一款規(guī)定：以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。第二款規(guī)定：奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論處，從重處罰。嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女這一情節(jié)有許多相似之處，并且嫖宿幼女罪就是從強(qiáng)奸罪的奸淫幼女行為脫胎而來(lái)。嫖宿幼女罪是以財(cái)物交易為手段的奸淫幼女的一種特殊形式，與強(qiáng)奸罪中的奸淫幼女的行為存在法條競(jìng)合關(guān)系，當(dāng)行為人嫖宿幼女時(shí)，同時(shí)構(gòu)成強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪。

嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的奸淫幼女情節(jié)在犯罪動(dòng)機(jī)方面可以說(shuō)是一致的，都是滿足犯罪行為人的非法的性需求，基于這種共同的性需求，通過(guò)不同的手段實(shí)施犯罪。兩者在客觀方面表現(xiàn)出以下幾個(gè)不同之處：首先，嫖宿幼女罪要求行為人取得幼女的同意，即使這種同意是形式上的，幼女內(nèi)心也許并不情愿，如果沒(méi)有取得幼女的同意，即使給予了幼女錢物，行為人自認(rèn)為是在“嫖宿”，此時(shí)也是構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而不是嫖宿幼女罪；強(qiáng)奸罪的奸淫幼女則是無(wú)論行為人是否征得幼女的同意，即使是幼女主動(dòng)提出發(fā)生性行為，只要犯罪行為人明知對(duì)方不滿十四周歲的身份，均構(gòu)成本罪。其次，在行為手段方面也體現(xiàn)出不同，嫖宿幼女罪只能采取非暴力手段實(shí)施；而強(qiáng)奸罪的奸淫幼女可以采取非暴力方式實(shí)施。從法定刑上看，嫖宿幼女罪的量刑為五年以上十五年以下有期徒刑；而強(qiáng)奸罪有兩個(gè)量刑幅度，處三年以上十年以下有期徒刑和處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并且奸淫幼女的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

以上看出，嫖宿幼女罪的起點(diǎn)刑較高，而強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑較低，最高刑較高，這就會(huì)造成這樣一個(gè)現(xiàn)象：如果一個(gè)人未征得幼女的同意，以暴力方式強(qiáng)奸了幼女，以強(qiáng)奸罪論，同時(shí)其他犯罪情節(jié)很輕的情況下，由于強(qiáng)奸罪的起點(diǎn)刑較低，完全有可能被判處五年以下的有期徒刑，而如果他征得了幼女的同意，支付嫖資嫖宿幼女，構(gòu)成嫖宿幼女罪，反而會(huì)被判處五年以上的有期徒刑，顯然，后一種行為受到的刑罰更重，但其社會(huì)危害性和犯罪情節(jié)相對(duì)于前者較輕。相應(yīng)的，在管轄方面，嫖宿幼女罪由基層法院管轄，而強(qiáng)奸罪，情節(jié)嚴(yán)重可能判處無(wú)期徒刑以上刑罰的，則應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄。[3]

二、關(guān)于廢除“嫖宿幼女罪”的理論研究

自1997年“嫖宿幼女罪”從奸淫幼女罪中分離出來(lái)成為一個(gè)獨(dú)立罪名后，“嫖宿幼女罪”在司法實(shí)踐中也產(chǎn)生了諸多負(fù)面效應(yīng)。2009年我國(guó)不少的地方出現(xiàn)的嫖宿幼女案件，個(gè)別公務(wù)人員、教師甚至法官、基層人大代表涉及其中，在國(guó)際國(guó)內(nèi)造成惡劣影響，挑戰(zhàn)社會(huì)道德底線，動(dòng)搖了民眾對(duì)法律、特別是刑法的信任和信心，質(zhì)疑刑法設(shè)立此罪的目的。同時(shí)，因立法原因造成的執(zhí)法混亂也已經(jīng)是非常明顯的現(xiàn)實(shí)。

(一）關(guān)于廢除“嫖宿幼女罪”的文獻(xiàn)研究

“嫖宿幼女罪”作為近年來(lái)頗受爭(zhēng)議的罪名，受到了眾多學(xué)者的關(guān)注。他們從“嫖宿幼女罪”的概念到罪名本身進(jìn)行了全面深入的分析，就如何認(rèn)定本罪的主要客體和次要客體，如何確認(rèn)本罪犯罪對(duì)象的身份，本罪的行為方式有哪些，刑法是否承認(rèn)幼女賣淫的自愿性，女子是否可以成為本罪的實(shí)行犯，本罪與一般嫖婦行為的區(qū)別，如何認(rèn)定本罪的既遂、未遂、預(yù)備和中止形態(tài)，如何劃分本罪與奸淫幼女形式的強(qiáng)奸罪，如何認(rèn)定嫖宿被強(qiáng)迫賣淫的幼女的行為、引誘幼女賣淫以后加以嫖宿的行為、嫖宿患有精神病的幼女的行為以及性病患者嫖宿幼女的行為等司法實(shí)踐中爭(zhēng)議較多的相關(guān)疑難問(wèn)題逐一闡釋探索。[4]

“嫖宿幼女罪”被害人固然有其特殊性,但沒(méi)有必要把賣淫幼女與其他幼女分別對(duì)待。兩者同為幼女，雖然前者是自愿承諾的，但由于其不理解性行為的后果與意義，因此從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，性交或猥褻行為仍然是違背其意愿的。賣淫幼女的身心健康比之其他幼女同樣重要，沒(méi)有理由另眼相待。嫖宿幼女罪有時(shí)與奸淫幼女罪的區(qū)分極其困難,而且區(qū)分的必要性也值得懷疑。但這種區(qū)分在有些場(chǎng)合極其模糊，如前述之行為人虛假承諾的情況，實(shí)無(wú)必要予以區(qū)分。[5]

嫖宿幼女獨(dú)立成罪，體現(xiàn)了對(duì)賣淫幼女的一種輕視，不利于保護(hù)幼女的身心權(quán)益，為侵犯幼女的性犯罪提供了減輕、免除罪責(zé)的機(jī)會(huì)，放縱了此類犯罪的發(fā)生。由于嫖宿幼女罪單獨(dú)成罪后，其犯罪主體的責(zé)任年齡便為16周歲,這就意味著已滿14周歲未滿16周歲的人實(shí)施了嫖宿幼女的行為，不再是犯罪行為。混淆了嫖宿幼女行為與猥褻幼女行為的界限,使猥褻幼女行為幾無(wú)立足之地。[6]

嫖宿幼女罪在立法上存在缺陷，從犯罪構(gòu)成上來(lái)講，嫖宿幼女罪與奸淫幼女罪(現(xiàn)為強(qiáng)奸罪)、猥褻兒童罪客觀要件完全或部分重疊，客觀上賦予了幼女的性自主權(quán)，與保護(hù)幼女權(quán)益的立法目的相背離；從犯罪的停止形態(tài)上來(lái)看，未遂和既遂難以區(qū)分；從罪數(shù)來(lái)講，想象競(jìng)合和法條競(jìng)合處理原則相沖突；從刑罰上看，配刑不科學(xué)，違反罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則；在司法實(shí)踐中也易放縱犯罪分子。應(yīng)該通過(guò)刑法修正案的形式廢除“嫖宿幼女罪”，將其納入奸淫幼女罪和猥褻兒童罪中。[7]

（二）廢除“嫖宿幼女罪”的課題研究

2009年中國(guó)法學(xué)會(huì)反家暴網(wǎng)絡(luò)啟動(dòng)了“女性未成年人遭受性侵害的調(diào)查和研究”項(xiàng)目，網(wǎng)絡(luò)成員單位分別召開專題研討會(huì)，探討嫖宿幼女罪存在的法理問(wèn)題并評(píng)估其實(shí)踐效果，結(jié)合典型案例撰寫文章，呼吁社會(huì)關(guān)注這種犯罪，關(guān)注幼女權(quán)益保護(hù)問(wèn)題。調(diào)查和研究結(jié)果使大家一致認(rèn)為，嫖宿幼女罪存在諸多弊端，立法十多年的實(shí)踐效果也很差。建議廢除刑法第三百六十條第二款規(guī)定的“嫖宿幼女罪”。①2011年2月，中國(guó)法學(xué)會(huì)反家暴網(wǎng)絡(luò)專家團(tuán)隊(duì)向全國(guó)人大提出廢除“嫖宿幼女罪”的建議。專家團(tuán)隊(duì)的理由如下：

第一，改革開放后，我國(guó)政府一直致力于改善國(guó)內(nèi)人權(quán)保護(hù)狀況。自上世紀(jì)80年代開始陸續(xù)簽署了一些人權(quán)公約和會(huì)議宣言，并經(jīng)過(guò)人大批準(zhǔn)加入了一系列保護(hù)婦女兒童權(quán)利的國(guó)際公約。這些國(guó)際公約及宣言中都包含有保護(hù)兒童免受性侵犯、性剝削的內(nèi)容。1997年刑法的變化，說(shuō)明國(guó)內(nèi)立法在某些方面與我國(guó)加入的國(guó)際公約及對(duì)外作出的國(guó)家承諾相互脫節(jié)和抵觸，這種現(xiàn)象直接損害了國(guó)家的信用和形象，也有悖了加強(qiáng)兒童權(quán)利保護(hù)的國(guó)際潮流，應(yīng)當(dāng)在修改刑法時(shí)加以糾正。

第二，犯罪人和幼女發(fā)生性行為的，視情況在刑法上成立“強(qiáng)奸罪”和“嫖宿幼女罪”，貌似區(qū)別對(duì)待，實(shí)際上是立法取向上的矛盾。強(qiáng)奸罪這一絕對(duì)保護(hù)幼女的價(jià)值取向，在嫖宿幼女罪中被動(dòng)搖，該罪認(rèn)為，幼女的承諾是有效的——只要她是妓女，對(duì)被告人定罪時(shí)，就要區(qū)別考慮。立法思路上的相互矛盾必然帶來(lái)司法理解上的誤差。如果堅(jiān)持對(duì)幼女絕對(duì)保護(hù)的價(jià)值理念，肯定幼女在任何場(chǎng)合下對(duì)性行為的承諾都無(wú)效這一基本前提，那么，取消嫖宿幼女罪當(dāng)是情理中事。

第三，根據(jù)我國(guó)目前的法律規(guī)定，單純的賣淫嫖娼只構(gòu)成違法，不屬于犯罪；奸淫幼女屬于強(qiáng)奸罪的從重情節(jié)，不管幼女是否同意，也無(wú)論行為人采取什么手段（包括金錢利誘手段）；嫖宿幼女罪要求行為人明知對(duì)方是幼女，幼女同意且有金錢交易。罪與非罪、罪名之間的重疊、沖突給司法機(jī)關(guān)的立案、審判工作帶來(lái)困惑，執(zhí)法混亂是必然的結(jié)果，立法不明更給權(quán)力腐敗帶來(lái)機(jī)會(huì)。因此，修改刑法中的“嫖宿幼女罪”是實(shí)現(xiàn)執(zhí)法統(tǒng)一、維護(hù)法制尊嚴(yán)、恢復(fù)公眾對(duì)法律信任和信心的唯一手段。

第四，嫖宿幼女罪的設(shè)立給兒童心理、名譽(yù)帶來(lái)二次傷害，受害女童的發(fā)展權(quán)必然受到影響。對(duì)幼女而言，公開的判決結(jié)果，媒體的連篇累牘的報(bào)道、傳播，司法的審判實(shí)際上就是給她們貼上了“妓女”的標(biāo)簽，這對(duì)她們未來(lái)的求學(xué)、就業(yè)以及在婚姻家庭中為人妻、為人母都有著長(zhǎng)遠(yuǎn)的惡劣影響。如果她們?cè)谟啄陼r(shí)期被迫接受了法律賦予的特殊身份，未來(lái)她們就可能走上這條路。

三、關(guān)于廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)上爭(zhēng)議

自從多次發(fā)生成人嫖宿幼女案件之后，在報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)和微博上，對(duì)廢除“嫖宿幼女罪”展開了大討論。

（一）廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)上投票和文章

2012年7月2日至9日，人民網(wǎng)法治頻道發(fā)起網(wǎng)上關(guān)于廢除嫖宿幼女罪的辯論。正方觀點(diǎn)：被指為放縱犯罪、為權(quán)貴提供“免死通道”的嫖宿幼女罪，立法本意卻是嚴(yán)懲。實(shí)際上，嫖宿幼女罪的法定刑高于普通的強(qiáng)奸罪，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的嫖宿行為，并不排除可適用強(qiáng)奸罪“從重處罰”。所以嫖宿幼女罪應(yīng)存在，支持票數(shù)78張。反方觀點(diǎn)：“嫖宿幼女罪”量刑太輕，傷害幼女。我國(guó)刑法已經(jīng)明確規(guī)定，奸淫幼女無(wú)論受害人是否自愿都應(yīng)以強(qiáng)奸罪從重處理。另外，定此罪就相當(dāng)于給對(duì)方（受侵害的幼女）定了“賣淫女”的名分，是權(quán)貴們逃避法律嚴(yán)懲的免死牌。所以嫖宿幼女罪應(yīng)廢除，支持票數(shù)339張。

3G門戶總裁張向東發(fā)起廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)上投票，共有50多萬(wàn)人參與投票，97%以上的人贊成廢除“嫖宿幼女罪”，其中包括任志強(qiáng)、李開復(fù)等名人。1.5%的網(wǎng)友選擇了“有存在依據(jù)，繼續(xù)保留”。

新京報(bào)發(fā)表文章《“嫖宿幼女”應(yīng)歸入強(qiáng)奸罪》，表明基于社會(huì)管理，而不是基于保障人權(quán)所設(shè)立的“嫖宿幼女罪”，讓那些覬覦幼女的嫖客們?cè)诤艽蟪潭壬汐@得了法律上的心理安全感。建言廢除“嫖宿幼女罪”，并不是簡(jiǎn)單地一廢了之，而是讓“嫖宿幼女”首先回歸到侵害公民人身權(quán)的類罪中來(lái)。財(cái)新《新世紀(jì)》周刊的《法律為誰(shuí)代言》的文章，指出當(dāng)法律有意無(wú)意為強(qiáng)勢(shì)利益群體代言，普通民眾向法律體系尋求的安定要求被削弱，對(duì)立法的公平性就會(huì)產(chǎn)生懷疑。立法者不應(yīng)草率武斷地對(duì)社會(huì)事實(shí)想當(dāng)然地裁剪，像嫖宿幼女罪那樣，背離人們的價(jià)值取向和政策導(dǎo)向，必須廢止該條文，才能達(dá)成刑法規(guī)范的內(nèi)在邏輯一致。

（二）贊成與反對(duì)廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)民觀點(diǎn)

贊成廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)民觀點(diǎn)：“嫖宿幼女罪”雖然起刑點(diǎn)是5年，但它的最高判刑只是15年，有錢有勢(shì)的人可以通過(guò)其他手段來(lái)獲取減刑，法律成了他們犯罪事實(shí)的保護(hù)傘；這樣的量刑時(shí)間較短，不足夠處罰那些對(duì)幼女造成傷害的人的行為。因?yàn)榕行套铋L(zhǎng)15年，使一部分人存在僥幸心理，認(rèn)為嫖宿了幼女也不會(huì)失去生命，愿意冒這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)去從事這項(xiàng)犯罪活動(dòng)；定強(qiáng)奸罪的話，它的最高刑可以達(dá)到無(wú)期徒刑甚至死刑，重刑可以讓犯罪者得到一個(gè)應(yīng)有的懲罰，從而防止犯罪行為的發(fā)生。

北京青少年法律援助與研究中心主任佟麗華認(rèn)為，該罪名弱化了社會(huì)對(duì)這一行為后果的認(rèn)識(shí)，人們會(huì)認(rèn)為“強(qiáng)奸”是重的，而“嫖娼”是輕的。童話大王鄭淵潔呼吁廢除嫖宿幼女罪，性侵幼女一律按強(qiáng)奸罪論處?？吹綀?bào)紙上說(shuō)中國(guó)未成年女性懷孕流產(chǎn)大幅增多，他認(rèn)為除了性教育缺失，還與增設(shè)嫖宿幼女罪有關(guān)。社會(huì)學(xué)學(xué)者李銀河認(rèn)為中國(guó)人的處女情結(jié)真的很惡心，帶點(diǎn)原始的迷信色彩，帶點(diǎn)封建領(lǐng)主霸占佃農(nóng)妻子初夜權(quán)的炫耀權(quán)力的色彩。

反對(duì)廢除“嫖宿幼女罪”的網(wǎng)民觀點(diǎn)：強(qiáng)奸罪平均一般都是判處3到4年，如果要到判處無(wú)期或死刑，一般是致受害者重傷死亡，而起刑點(diǎn)為5年的嫖宿幼女罪反而可以加重對(duì)犯罪人的處罰。法律不能輕易被廢止，強(qiáng)奸是暴力犯罪，所以才有無(wú)期、死刑。嫖宿幼女是非暴力犯罪，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的嫖宿行為，并不排除可適用強(qiáng)奸罪“從重處罰”。有學(xué)者提出，嫖宿幼女與奸淫幼女兩種犯罪在主觀故意和行為的客觀方面有明顯不同，不宜以強(qiáng)奸罪論處。有的學(xué)者還認(rèn)為，不能說(shuō)因?yàn)檫@個(gè)罪的設(shè)置就使得對(duì)于幼女性侵犯的犯罪逐年升高，這與嫖宿幼女罪本身的設(shè)置沒(méi)有直接關(guān)系。

四、兩會(huì)上廢除“嫖宿幼女罪”的議案、建議和提案

在大量專業(yè)調(diào)查與理論研究背景下，2008年至2012年每年都有廢除“嫖宿幼女罪”的議案、建議和提案向十一屆全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)兩會(huì)提交。

2008年在十一屆全國(guó)政協(xié)一次會(huì)議上，全國(guó)政協(xié)委員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院社會(huì)政法學(xué)部工作室主任劉白駒提交了《修訂刑法將“嫖宿幼女”按強(qiáng)奸罪論處》的提案。劉白駒委員認(rèn)為，許多“嫖宿”幼女的人，都有“買處”思想，明知對(duì)方是幼女而奸淫，完全具備奸淫幼女的強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，理應(yīng)定強(qiáng)奸罪。建議將刑法第三百六十條第二款“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”修改為“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪，從重處罰”。

2010年在十一屆全國(guó)人大三次全會(huì)上，全國(guó)人大代表、中華女子學(xué)院女性學(xué)系教授孫曉梅建議取消“嫖宿幼女罪”，一并按強(qiáng)奸罪論處。她認(rèn)為，將幼女在道德上區(qū)分為良家幼女和賣淫幼女，設(shè)立嫖宿幼女罪，意味著刑法對(duì)幼女的保護(hù)不再是平等的。許多“嫖宿”幼女的人都有“買處”思想，其明知對(duì)方是幼女而奸淫，這完全具備奸淫幼女的強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，理應(yīng)按強(qiáng)奸罪處。①2010年孫曉梅提出的廢除嫖宿幼女罪的建議，《萬(wàn)瑞數(shù)據(jù)2010“兩會(huì)”熱點(diǎn)提案關(guān)注度報(bào)告》統(tǒng)計(jì)熱點(diǎn)提案頁(yè)面瀏覽量“建議廢除嫖宿幼女罪”排名第二位（TOP20），頁(yè)面瀏覽量1571942頁(yè)次，成為最熱點(diǎn)的建議之一。

2011年在十一屆全國(guó)政協(xié)四次會(huì)議上，全國(guó)政協(xié)委員、全國(guó)婦聯(lián)書記處書記洪天慧聯(lián)名20多位政協(xié)委員提交了關(guān)于取消“嫖宿幼女罪”罪名的提案。洪天慧認(rèn)為，設(shè)置“嫖宿幼女罪”不利于對(duì)未成年人的保護(hù)，建議取消嫖宿幼女罪的罪名，對(duì)嫖宿幼女的行為按照強(qiáng)奸罪從重處罰。嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪兩罪相互矛盾，嫖宿幼女罪不利于預(yù)防嫖宿幼女惡性案件的發(fā)生。侵害人可能以不知道對(duì)方是不滿14歲的幼女為由逃避刑事責(zé)任的追究，或者即使實(shí)施了行為，也認(rèn)為不可能接受和奸淫幼女行為一樣的嚴(yán)厲處罰，從而存在僥幸心理。

2012年在十一屆全國(guó)人大五次會(huì)議上，王月娥代表提交修改刑法廢除嫖宿幼女罪的議案。全國(guó)政協(xié)十一屆五次全會(huì)上，全國(guó)政協(xié)委員、全國(guó)婦聯(lián)副主席甄硯認(rèn)為設(shè)置“嫖宿幼女罪”這個(gè)罪名不利于對(duì)未成年人的保護(hù)，呼吁廢除嫖宿幼女罪。甄硯認(rèn)為，嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的規(guī)定自相矛盾，容易造成執(zhí)法混亂，更有老百姓認(rèn)為這個(gè)罪名成了部分犯罪分子的保護(hù)傘、免死牌。

針對(duì)人大代表和政協(xié)委員提出的廢除“嫖宿幼女罪”的要求，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)在第5683號(hào)建議的答復(fù)中講道：“在刑法中單獨(dú)設(shè)立嫖宿幼女罪有一定積極意義，但在執(zhí)行中也出現(xiàn)了一些弊端和問(wèn)題，建議取消嫖宿幼女罪，對(duì)嫖宿幼女的，直接以強(qiáng)奸罪論處。對(duì)這一問(wèn)題有關(guān)方面尚有不同意見，有的提出，嫖宿幼女與奸淫幼女兩種犯罪在主觀故意和行為的客觀方面都有明顯不同，不宜以強(qiáng)奸罪論處。將進(jìn)一步聽取各方面意見，研究論證。強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪中的幼女，都是犯罪行為的受害者，應(yīng)當(dāng)受到同樣的保護(hù)、關(guān)愛和幫助，實(shí)踐中一些人對(duì)受害幼女加以歧視是十分錯(cuò)誤的。將在刑法修改完善工作中認(rèn)真考慮考慮適時(shí)廢除這一罪名。”

刑法學(xué)界普遍認(rèn)同法工委的解釋，對(duì)當(dāng)時(shí)的立法原意作出了正式解釋：增加嫖宿幼女罪，主要是考慮：（1）將嫖宿幼女單設(shè)罪名，從法律上明確嫖宿幼女的刑事責(zé)任，以嚴(yán)格追究嫖宿幼女行為人的刑事責(zé)任；（2）嚴(yán)厲打擊這種犯罪行為，規(guī)定處以五年以上有期徒刑，并處罰金。從刑法對(duì)嫖宿幼女罪設(shè)定的刑罰看，以五年有期徒刑作為起刑點(diǎn)，這在刑法分則各罪中屬于較高的，比強(qiáng)奸罪、故意殺人罪、搶劫罪等嚴(yán)重暴力犯罪的最低刑要高，充分表明了刑法對(duì)這種行為予以嚴(yán)厲打擊的態(tài)度。應(yīng)該說(shuō)，刑法的上述規(guī)定，體現(xiàn)了對(duì)幼女的特殊保護(hù)。但民間則更多地認(rèn)為，將嫖宿與強(qiáng)奸區(qū)別對(duì)待，是在縱容犯罪。人大代表孫曉梅認(rèn)為討論嫖宿幼女罪存廢，不要僅僅爭(zhēng)論法律問(wèn)題，更要關(guān)注嫖宿幼女罪背后的社會(huì)問(wèn)題。近幾年走訪調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，被“嫖宿”的幼女中，很多都是來(lái)自農(nóng)村的留守兒童，父母常年在外打工，這些孩子在童年時(shí)就沒(méi)有享受到父母的溫暖。尤其是不少省市在鄉(xiāng)村實(shí)行撤并校政策，取消“一師一?！?，這導(dǎo)致孩子在沒(méi)有監(jiān)護(hù)人保護(hù)的情況下獨(dú)自住校。一些不健康的性觀念也很容易在這些孩子中傳播、蔓延。即便有些幼女性主動(dòng)導(dǎo)致嫖宿事件發(fā)生，也不該歸咎于幼女。社會(huì)公共服務(wù)不均等是導(dǎo)致幼女參與性交易的重要原因之一，故刑法應(yīng)對(duì)遭受性侵害的幼女給予更多救助，嚴(yán)懲侵害方。對(duì)所有幼女應(yīng)該一視同仁、平等保護(hù)。既然修改后刑訴法中對(duì)行為有瑕疵的未成年人都有附條件不起訴、犯罪記錄封存、另行調(diào)查等制度，那么14歲以下的女孩，即便有過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)該在平等保護(hù)范圍之內(nèi)。

最高人民法院也對(duì)取消“嫖宿幼女罪”第5683號(hào)建議進(jìn)行了答復(fù)：“1997年刑法頒行以來(lái)，人民法院充分發(fā)揮審判職能作用，按照依法從嚴(yán)、及時(shí)懲處的要求，嚴(yán)肅懲辦嫖宿幼女的犯罪分子，努力爭(zhēng)取案件裁判法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，對(duì)有效遏制此類犯罪發(fā)揮了重要作用。最高法院對(duì)2004年至2008年5年間嫖宿幼女案件的生效判決進(jìn)行了分析研究。根據(jù)研究結(jié)論，各地審判機(jī)關(guān)對(duì)嫖宿幼女罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)掌握不盡統(tǒng)一的問(wèn)題，的確在一定程度上存在，需要予以規(guī)范。最高法院已決定成立調(diào)研小組，選取嫖宿幼女案件多發(fā)的地區(qū)進(jìn)行調(diào)研，進(jìn)一步了解司法適用中的具體問(wèn)題。在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、廣泛征求各方面意見的基礎(chǔ)上，認(rèn)真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，出臺(tái)指導(dǎo)意見，規(guī)范司法適用，更為有力地依法懲處嫖宿幼女犯罪，保障幼女權(quán)益?！?/p>

可見，通過(guò)立法廢除“嫖宿幼女罪”困難較大。因?yàn)橐坏﹩?dòng)修改，便不能單純廢除這一個(gè)罪名，可能會(huì)涉及整個(gè)刑法的修改，而刑法自1997年以來(lái)已經(jīng)有了8個(gè)修正案，不宜再頻繁修改，最高人民法院出臺(tái)司法解釋更易操作。

【參考文獻(xiàn)】

[1]張金玲.嫖宿幼女罪立法批判與完善[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文集,2011.

[2]王院中.對(duì)嫖宿幼女罪的反思[D].中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文集,2010.

[3]胡彬.嫖宿幼女罪的立法缺陷與完善建議[D].西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文集,2010.

[4]安翱.奸淫幼女罪相關(guān)問(wèn)題探討[J].法學(xué)評(píng)論,2002,(4).

[5]黃旭巍.嫖宿幼女罪若干疑難問(wèn)題研究[J].武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版),2006,(1).

[6]彭文華.嫖宿幼女罪之罪刑辨析[J].河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2006,(6).

[7]尹振國(guó).論嫖宿幼女罪的立法缺陷及完善——以貴州“習(xí)水案”為線索的分析[J].三明學(xué)院學(xué)報(bào),2009,(3).

責(zé)任編輯：蔡 鋒

Study on Abolition of Crime of Prostitution Involving Underage Girls

SUN Xiaomei

During the two sessions of the 11th National People’s Congress and the CPPCC National Committee from 2008 to 2012,several bills and proposals on the abolition of the accusation of the crime of prostitution involving a girl under the age of 14 were raised by delegates.Subsequently,the issue has become the focus of public attention.To conduct in-depth research on this issue,it is necessary to review the legal basis and historical background for the Crime of Prostitution Involving a Girl under the Age of 14,and to investigate and analyze the documents,research projects,online debates and drawbacks in the law on such a crime,so as to improve the legal system,ensure the legal rights of women,protect the physical and mental health of young girls and promote social harmony.

suggestion on the two sessions;abolition;Crime of Prostitution Involving a Girl under the Age of 14; study review

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.03.004

：2013-03-06

D923.8

：A

：1007-3698（2013）03-0023-06

孫曉梅，女，中華女子學(xué)院女性學(xué)系教授，主要研究方向?yàn)榕詥?wèn)題比較研究、中外婦女運(yùn)動(dòng)史。100101

本文系2010年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“馬克思主義婦女觀中國(guó)化的歷史經(jīng)驗(yàn)研究”的階段成果，項(xiàng)目編號(hào)：10BDJ013。