王林清 陳永強(qiáng)

（最高人民法院民事審判第一庭，北京100745；杭州師范大學(xué)法學(xué)院，杭州311121）

民間借貸的事實審查與舉證責(zé)任分配之法理*

王林清 陳永強(qiáng)

（最高人民法院民事審判第一庭，北京100745；杭州師范大學(xué)法學(xué)院，杭州311121）

司法應(yīng)當(dāng)在能動性與消極性之間作出恰當(dāng)?shù)倪x擇和平衡，對作為私法范域內(nèi)民間借貸行為的法律規(guī)制，應(yīng)采納能動主義司法方法，對借貸事實的認(rèn)定進(jìn)行實質(zhì)性審查，而不能僅僅依據(jù)借據(jù)之單證認(rèn)定借貸事實，應(yīng)就借貸金額大小、款項交付憑證、貸款人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、借貸雙方的親疏關(guān)系以及當(dāng)事人的陳述等因素綜合判斷借貸事實。民間借貸案件中舉證責(zé)任的分配須以誠實信用原則為指導(dǎo)，以此確立當(dāng)事人親自出庭原則以及失權(quán)原則，并進(jìn)一步明確違反誠實信用原則的法律后果的具體內(nèi)容。在筆跡鑒定中，借款人必須提供筆跡比對樣本。司法解釋應(yīng)明確當(dāng)事人未按法庭要求親自出庭的或者違反提供筆跡樣本義務(wù)的，將承擔(dān)請求權(quán)喪失或抗辯權(quán)不成立的法律后果。

民間借貸；事實審查；舉證責(zé)任

民間借貸是自然人、非金融機(jī)構(gòu)法人或其他組織相互之間的一種資金拆借行為，其內(nèi)容為一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，另一方到期返還借款并按約定支付利息的行為，其性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為民事合同。在民間借貸案件糾紛中，司法實踐面臨著諸多難題，主要表現(xiàn)為案件定性難、事實認(rèn)定難、法律適用難及送達(dá)調(diào)解難四大難點。其中“事實認(rèn)定難”被認(rèn)為是最大的難題。事實認(rèn)定之難主要原因是高利貸現(xiàn)象嚴(yán)重，當(dāng)事人規(guī)避法律的手段高明，譬如，不列明利息計算方式而是將利息預(yù)先在本金中扣除；將未歸還借款的利息計入本金，重新出具借條計算復(fù)利；約定巨額違約金、罰金或其他費用；債權(quán)人多次多手匯款使法院無法查清借貸過程；通過簽訂買賣合同等轉(zhuǎn)變法律關(guān)系掩蓋借貸事實；還息不打收條，等等。借款人對此往往舉證困難。加之民間借貸缺乏有效規(guī)范和監(jiān)管，法律對虛假訴訟懲罰不力，“法律事實所要求的證明責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法達(dá)到揭示客觀事實的精確度，致使高利貸、虛假訴訟、利滾利等違法違規(guī)現(xiàn)象難以得到查實和制裁”。1民間借貸司法實踐中出現(xiàn)的難題表面上看僅僅涉及民間借貸案件訴訟中的舉證責(zé)任分配問題、法院對借據(jù)的實質(zhì)性審查的標(biāo)準(zhǔn)等司法規(guī)則的確定問題，但在問題的背后，隱藏著更深層意義上的私法理論問題：作為對私法范域的民間借貸行為的法律規(guī)制應(yīng)達(dá)到何種程度？司法能動性與消極性司法之間應(yīng)如何抉擇和平衡？債權(quán)人的利益應(yīng)在何種范圍內(nèi)受到保護(hù)以及如何分配舉證責(zé)任以探明借貸關(guān)系的真實性？本文試圖構(gòu)建審理民間借貸案件時事實認(rèn)定的指導(dǎo)原則，并在這些原則基礎(chǔ)上確立相應(yīng)的司法裁判規(guī)則。

一、借貸事實的司法審查：形式與實質(zhì)

司法形式主義是指司法僅依據(jù)法律制定的規(guī)則進(jìn)行裁判，而不必過多地考慮案件判決結(jié)論的實質(zhì)正義的一種司法理念。由于法律規(guī)則背后已經(jīng)預(yù)設(shè)相應(yīng)的價值判斷，司法裁判者無須再為之進(jìn)行價值判斷。形式主義方法論旨在實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一性與法的安定性價值。在該方法論下，法律被認(rèn)為是一門系統(tǒng)化的、邏輯自足的學(xué)問，通過法律概念的分析和邏輯法則的運算，即能得出相應(yīng)的答案。此種觀念自然符合人們對于平等和正義的渴求，即法律應(yīng)該不分軒輊地援用到一切情況、一切人物，不分貧富與貴賤。但筆者認(rèn)為，建立在該意義上的正義不過是一種形式的正義，過度的形式主義法律思維會使法律在適應(yīng)新的不斷變遷的社會與經(jīng)濟(jì)環(huán)境時受到不當(dāng)?shù)南拗?。形式主義方法論還忽視了法官的能動作用。法官在作出一個法律決定時，毋寧是一種價值選擇，該種價值選擇并不是隨意的，而是根植于對一定時期的社會現(xiàn)實與法倫理的理解。形式主義的司法判斷結(jié)果是一種全有全無的狀態(tài)，使結(jié)果走向極端，從而導(dǎo)致不正義。2法律不是極端，而是中庸。亞里士多德在討論德性時說，一個有德性的人處于一種中間狀態(tài)，“德性就是中庸，是對中間的命中”。3比如，勇敢是一種中庸，處于恐懼和自信之間，過于自信是魯莽，而過于恐懼就成怯懦。類似地，節(jié)制處于麻木與放縱之間；慷慨處于揮霍與吝嗇之間；友愛處于冷漠與諂媚之間。依亞里士多德看來，德性處于過度與不及的中間，過度與不及都屬于惡。故而，中庸可謂正義。

民間借貸案件的證據(jù)審查中，借款人通常只能提供借條，而無其他相應(yīng)證據(jù)，對此，如果僅憑借條而為判斷，即可能產(chǎn)生不正義。為此多個地方高院均規(guī)定了實質(zhì)主義的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)，這一點無疑具有重要的進(jìn)步意義。比如，浙江省高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(浙高法[2009]297號)第14條、第16條規(guī)定，對于借據(jù)有異議的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方提供的有效證據(jù)，結(jié)合案件的其他證據(jù)及相關(guān)情況，對借據(jù)的真實性進(jìn)行綜合審查判斷。法院對當(dāng)事人借據(jù)的真實性采用實質(zhì)審查原則。此外，債權(quán)人尚需要對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。尤其對于現(xiàn)金交付的情形，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問。浙江省高級人民法院上述指導(dǎo)意見第17條規(guī)定，當(dāng)事人必須到庭而無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當(dāng)事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，運用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實是否真實發(fā)生。上海市高級人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件若干問題的指導(dǎo)意見》（滬高法民一[2009]17號）第4條也規(guī)定，民間借貸糾紛案件對于借款人的自認(rèn)仍應(yīng)進(jìn)行審查，為防止當(dāng)事人通過虛假訴訟惡意侵害國家、集體或第三人的合法權(quán)益，在雙方當(dāng)事人訴辯主張無明顯對抗，或案件的處理可能涉及第三方利益的，針對不同情況，還應(yīng)當(dāng)分別審查：借款人自認(rèn)締結(jié)口頭合同的，應(yīng)審查口頭合同訂立的時間、地點、約定的內(nèi)容、履行的過程、經(jīng)辦人情況等細(xì)節(jié)；借款人自認(rèn)收到大額資金的，若錢款通過銀行轉(zhuǎn)賬進(jìn)行交付的，還應(yīng)審查銀行往來憑證；若通過現(xiàn)金方式進(jìn)行交付，還應(yīng)審查交付的金額、時間、地點、次數(shù)、在場人員、出借人的資金來源、出借人和借款人的經(jīng)濟(jì)狀況等細(xì)節(jié)，必要時可審查出借人與借款人的關(guān)系、出借人家庭其他成員的經(jīng)濟(jì)狀況、借款人與家庭其他成員的關(guān)系、所借錢款的用途等情況。

從上述規(guī)定可以看出，我國司法實踐開始出現(xiàn)采取實質(zhì)主義的司法傾向?！爱?dāng)古代契約理論賴以存在的基礎(chǔ)已發(fā)生根本性動搖的情況下，契約自由的公正性也就越來越具有形式的意義，契約自由并沒有完全實現(xiàn)社會正義?！?形式主義司法方法論的摒棄雖然在一定程度上增加了司法成本，但能夠帶來更多的實質(zhì)正義。在“屠宏毅訴俞磊民間借貸糾紛案”中，浙江寧波市北侖區(qū)人民法院即采用實質(zhì)主義方法論，認(rèn)為借條不是唯一的債權(quán)憑證，除了借條還應(yīng)向法院提供已經(jīng)交付借款的證據(jù)；5在“朱躍祥訴朱學(xué)金、趙香園民間借貸糾紛案”中，兒子是債權(quán)人，父母是借款人，父母已年過八旬，兒子將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人向父母追債，一審法院認(rèn)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓有效，二審法院判決駁回，理由就在于該債權(quán)轉(zhuǎn)讓違反公序良俗而無效。二審法院采納了實質(zhì)主義的司法方法，認(rèn)為，當(dāng)具體法條在特殊情形下有可能導(dǎo)致個案當(dāng)事人的權(quán)利或法律認(rèn)可的秩序遭到損害時，為達(dá)到個案的社會妥當(dāng)性、避免結(jié)論的荒唐，就應(yīng)當(dāng)突破具體規(guī)則，選擇適用基本原則裁判。6誠然，父母與子女之間的借貸關(guān)系不同于普通公民之間的借貸關(guān)系，子負(fù)有法定扶養(yǎng)義務(wù)，此種債務(wù)關(guān)系雖然真實，但若通過債權(quán)讓與而由一個第三人來主張對其父母的高額債務(wù)，實際上將父母的晚年生活陷于重大困境之中，本案采用公序良俗原則否認(rèn)了債權(quán)讓與的效力是正確的。

應(yīng)注意的是，能動司法不可過度，需要慎之又慎，實質(zhì)審查應(yīng)當(dāng)限制在一定的范圍之內(nèi)，只有當(dāng)適用法律規(guī)則的結(jié)果具有明顯的不當(dāng)性或不公正性，以至于依據(jù)法律人的法律理性不能接受這樣的后果時，法院才可依據(jù)原則對規(guī)則進(jìn)行修正或限制。法律原則具有不明晰性，常常難以精確適用，但法院仍不能因為其不確定性而放棄原則的適用。法律原則能夠使規(guī)則在更高的法律倫理的意義上得到適用，體現(xiàn)法秩序的一般價值，實踐中應(yīng)適時發(fā)揮其作用。

二、借據(jù)單證的實質(zhì)審查：程序與規(guī)則

在審理民間借貸案件中，借貸事實的認(rèn)定既是民間借貸案件審理的起點，也是司法實踐的難點之一。由于民間借貸的法律關(guān)系簡單、證據(jù)單一，其主要證據(jù)就是借據(jù)，實踐中通過虛構(gòu)債務(wù)經(jīng)由訴訟程序達(dá)到規(guī)避法律、逃避債務(wù)的目的從而損害第三人合法權(quán)益的情況時有發(fā)生,故而，借貸事實的審查不能機(jī)械適用證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)對民間借貸案件的全部證據(jù)，包括從各個證據(jù)與案件的關(guān)聯(lián)程度、證據(jù)間的相互印證等進(jìn)行綜合判斷，而不能片面認(rèn)定證據(jù)或根據(jù)個人主觀臆斷取舍證據(jù)。對此，我國法院實踐中積累了一條實質(zhì)審查、綜合判斷的基本經(jīng)驗，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)借貸金額大小、款項交付憑證、貸款人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、借貸雙方的親疏關(guān)系以及當(dāng)事人的陳述等因素，綜合判斷借貸事實是否發(fā)生。7這種單一證據(jù)分為兩種情形：一種是一方完全否認(rèn)借貸事實存在的；另一種是相對方完全認(rèn)可借貸事實的，后一種情形又常常與虛假債務(wù)和訴訟相伴隨。僅有借據(jù)而無其他相關(guān)證據(jù)，相對方主張借貸關(guān)系不成立的，對于這一情形，最高人民法院關(guān)于民間借貸司法解釋的征求意見稿中提供了兩種處理意見。第一種意見：原告主張以現(xiàn)金支付的方式出借款項，除借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）外，不能提供其他證據(jù)證明存在借貸關(guān)系，被告否認(rèn)并且提供了足以懷疑借貸關(guān)系存在的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。第二種意見：原告主張以現(xiàn)金支付的方式出借款項，除借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）外，不能提供其他證據(jù)證明存在借貸關(guān)系，被告否認(rèn)，經(jīng)審查無法認(rèn)定借貸關(guān)系是否存在，對于數(shù)額較小的借貸，人民法院可以判決借款人還款；對于數(shù)額較大的借貸，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回貸款人的訴訟請求。借款數(shù)額大小的標(biāo)準(zhǔn)由各高級人民法院根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平予以確定，并報最高人民法院備案。

在這兩種意見中，筆者認(rèn)為，第一種意見強(qiáng)調(diào)正負(fù)證據(jù)之間的對抗性；第二種意見則強(qiáng)調(diào)對借據(jù)真實性的審查，并以數(shù)額大小區(qū)分裁判規(guī)則。就第一種意見而言，只有當(dāng)反證足以推翻借據(jù)時，此時駁回原告的訴訟請求才是合理的。原告不僅要提供證明借貸關(guān)系存在的證據(jù)——借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)），還要提供已經(jīng)支付借款的證據(jù)。如此以來，才能夠與民間借貸合同是實踐性合同的要義相吻合。8要推翻借據(jù)的真實性即意味著借據(jù)或者是虛假的、不存在的，或者是由其他法律關(guān)系引起的。對于因其他法律關(guān)系產(chǎn)生的借據(jù)，司法解釋征求意見稿已經(jīng)給出了解決方案。9

在第二種意見中，法院以數(shù)額大小來區(qū)分對待，數(shù)額小則支持，數(shù)額大則駁回，這種區(qū)分沒有正當(dāng)性，因為決定法院是否駁回請求的是原告的借貸主張是否是真實存在的，而不取決于借貸的量。10數(shù)額大小實際上僅僅在舉證方面可以作出不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但不能直接因為數(shù)額而支持或駁回請求。對于數(shù)額小的借貸，依據(jù)生活經(jīng)驗，出借人一般具有支付能力、只要“出借人提供借據(jù)并作出合理解釋的，一般視為出借人已經(jīng)完成舉證責(zé)任，可以認(rèn)定借款事實存在”。11但對于數(shù)額較大的借款，則需要進(jìn)一步審查出借人的經(jīng)濟(jì)實力、借款人的償付能力、業(yè)務(wù)往來等因素綜合判斷。

比較這兩種意見，筆者認(rèn)為，當(dāng)僅有借據(jù)之單證，相對方否認(rèn)借貸事實的，如何審查借貸行為的真實性問題，應(yīng)當(dāng)建立一種真實性的審查標(biāo)準(zhǔn)和審查程序。前述浙江省高級人民法院的指導(dǎo)性意見作了大膽嘗試。按照其第17條規(guī)定，首先，在相對方提出異議的情況下，由債權(quán)人“對借貸金額、期限、利率以及款項的交付等借貸合意、借貸事實的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任”。其次，對于現(xiàn)金交付，“法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問”。再次，債權(quán)人“無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果”。然而筆者認(rèn)為，浙江省高級人民法院確立的審查程序也有待進(jìn)一步完善的地方。第一，借據(jù)乃是由債務(wù)人所簽，那么首先即應(yīng)由作為債務(wù)人的借款人進(jìn)行舉證，證明或解釋為何在不存在的借貸事實關(guān)系的借據(jù)上簽名。當(dāng)債務(wù)人的反證足以懷疑借據(jù)的真實性時，才進(jìn)一步由債權(quán)人進(jìn)行舉證，而不是立即由債權(quán)人作進(jìn)一步的舉證。第二，應(yīng)首先由作為債務(wù)人的借款人親自到庭陳述，借款人陳述合理的，才需要由債權(quán)人親自到庭陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過。此處適用的是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的分配原理，當(dāng)原告提供了借據(jù)后，被告承擔(dān)反駁借據(jù)的證明責(zé)任，被告的反證使得借據(jù)的真實性存在重大疑問的，法官從而無法對借據(jù)形成內(nèi)心確信的，再次轉(zhuǎn)由原告進(jìn)一步舉證，圍繞案件事實的判斷與確信程度在當(dāng)事人之間分配與轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任是合理的。

綜合以上幾點，筆者認(rèn)為，可以試圖確立借貸事實的真實性審查程序與審查原則。在審查程序上，第一，借款人否認(rèn)借據(jù)，須提出反證，且異議具有一定的合理性；第二，由債務(wù)人與債權(quán)人雙方親自到庭陳述和質(zhì)證，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過；第三，賦予沒有合法理由而未親自到庭一方不利的法律后果。在審查原則上，一是秉承有利于債權(quán)人原則，首先由債務(wù)人親自到庭解釋為何其親自簽名的借據(jù)在債權(quán)人處；二是親自出庭原則，債務(wù)人無正當(dāng)合法理由不到庭解釋說明的，應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)不利后果。在姚垂春等與劉序民間借貸糾紛上訴案中，北京市第二中級人民法院判定，在借據(jù)為孤證（單證）且存疑的情形下，傳喚當(dāng)事人到庭核實借款形成過程及相關(guān)事實，但被傳喚人無正當(dāng)理由拒不到庭，應(yīng)由其承擔(dān)不利后果。12

僅有借據(jù)而被告均予承認(rèn)的，看似毫無疑義，實則隱藏著大問題，這也是我國民間借貸糾紛案件的一大特色。司法實踐中，此種情形在夫妻離婚、逃避債務(wù)、惡意串通等情況下較為常見。依據(jù)實質(zhì)審查原則，法院對于借款之真實性應(yīng)予查明。具體要考慮以下方面：其一，出借人與借款人關(guān)系的審查。法院審理案件中應(yīng)當(dāng)查明雙方的關(guān)系，需要詢問是否屬于親戚之間的借貸，是否存在隱匿財產(chǎn)、逃避債務(wù)、惡意串通的情形或可能，并告知作虛假陳述和提供偽證的法律后果。其二，在親戚關(guān)系的借貸中，需要審查借款的交付時間、地點、金額來源等，但此類審查因可能涉及當(dāng)事人隱私，甚至與案件毫無關(guān)系的其他事實，因此審查亦不可過度。其三，借款目的審查。動機(jī)問題法院不能介入，13但在借貸事實的虛假可能性很大時（如交付大額現(xiàn)金），應(yīng)當(dāng)詢問當(dāng)事人借款的目的、用途等非當(dāng)事人隱私的借貸真實性的因素。實質(zhì)審查結(jié)果如涉嫌刑事案件，如偽造證據(jù)虛假訴訟、借法院判決達(dá)到確定虛假債務(wù)的目的，應(yīng)及時移送公安機(jī)關(guān)。

三、舉證責(zé)任之分配：義務(wù)與規(guī)范

（一）筆跡鑒定的舉證責(zé)任分配

借貸合同法律關(guān)系中，通常僅由借款人出具借據(jù)，但借款人主張借據(jù)內(nèi)容不真實或者對簽名的真實性提出異議的，法院審理便需要進(jìn)行筆跡的真實性鑒定。司法實踐中遇到的難題是應(yīng)由誰來提出鑒定申請以及承擔(dān)鑒定費用。

對于此種情形，最高人民法院司法解釋征求意見稿中提出了一條原則，即當(dāng)筆跡真實性存疑時，雙方當(dāng)事人均可以提出鑒定申請，以鑒定的方式來確定筆跡的真實性。對于雙方均未提出鑒定申請，但筆跡真實性確實可疑時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分兩種情形分別處理。第一種情形，被告提供了相應(yīng)證據(jù)證明借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）的真實性存在疑點的，由原告申請司法鑒定，被告應(yīng)當(dāng)提供筆跡比對樣本；原告不申請司法鑒定的，人民法院不予認(rèn)定該借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）的真實性。第二種，被告雖對借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）的真實性提出異議，但未提供反駁證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以證明借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）的真實性存在疑點的，由被告申請鑒定并提供筆跡比對樣本；被告不申請司法鑒定，或者雖然申請司法鑒定但拒不提供筆跡對比樣本的，可以認(rèn)定該借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）的真實性。14

在申請鑒定的程序與要件上，上述規(guī)定是對司法實踐所采取的普遍做法的概括。第一，被告否認(rèn)簽名的真實性但未提供反駁證據(jù)或者提供的證據(jù)不足以反駁的，先由被告申請鑒定，相關(guān)鑒定費用與風(fēng)險亦應(yīng)由被告負(fù)擔(dān)。第二，被告的反駁或反證可以證明借據(jù)的真實性存有重大疑問時，由原告申請鑒定，并承擔(dān)相關(guān)鑒定費用。筆者認(rèn)為，上述程序與要件的規(guī)定是合理的，該規(guī)定同時明確了當(dāng)事人的兩項法定義務(wù)，一項是鑒定申請義務(wù)；另一項是提供筆跡比對樣本義務(wù)。未履行這兩項法定義務(wù)，當(dāng)事人都將承擔(dān)不利的法律后果。原告不申請鑒定的，原告的訴訟請求將被駁回，當(dāng)原告申請鑒定后，被告則必須配合提供筆跡比對樣本。但是，對于第一種情形下被告不提供筆跡比對樣本的法律后果，上述征求意見稿并未作出規(guī)定，故而第一種情形仍有缺陷。筆者認(rèn)為，此處應(yīng)當(dāng)增加規(guī)定：被告未提供筆跡比對樣本的，可以認(rèn)定借據(jù)的真實性，以此作為不履行法定義務(wù)之不誠信行為的責(zé)罰。

（二）其他情形的舉證責(zé)任分配

當(dāng)原告僅依據(jù)金融機(jī)構(gòu)劃款憑證提起訴訟，被告辯稱劃款系償還雙方以前的借款且借條已經(jīng)滅失的情形，應(yīng)由被告對其抗辯主張承擔(dān)舉證責(zé)任。如被告舉證不利的，則被告之抗辯不能成立。但被告提供了相應(yīng)證據(jù)證明其主張的，則借貸事實并不立即被推翻，而是對于借貸關(guān)系成立的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由原告承擔(dān)，原告須進(jìn)一步舉證。

在債權(quán)人能證明給付事實但不能提供借款協(xié)議，雙方對借貸關(guān)系存在爭議的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸關(guān)系進(jìn)一步提供證據(jù)。對債權(quán)人能提供借款協(xié)議但無法證明給付事實的，將舉證責(zé)任分配給主張協(xié)議已實際履行的債權(quán)人；對債權(quán)人能證明給付事實，也能提供借款協(xié)議，但債務(wù)人對借款協(xié)議或簽名的真?zhèn)翁岢霎愖h的，將申請鑒定的舉證責(zé)任分配給主張協(xié)議虛假的債務(wù)人；對借款屬于債務(wù)人個人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)不明的，將借款用于夫妻日常共同生活或經(jīng)營的舉證責(zé)任分配給債權(quán)人。15

在采用暴力、脅迫等非法手段取得的借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）等憑證，屬于非法證據(jù)。經(jīng)審查確認(rèn)為非法證據(jù)的，不能作為定案的依據(jù)。16

為了防止虛假訴訟，各地司法實踐均確立了一定的審查原則與程序，如浙江省高級人民法院上述指導(dǎo)性意見規(guī)定了五個方面：傳喚出借人、借款人本人或者相關(guān)經(jīng)辦人員到庭陳述，并告知無正當(dāng)理由拒不到庭的不利法律后果；要求當(dāng)事人進(jìn)一步提交其他相關(guān)證據(jù)，包括申請證人出庭作證；告知相關(guān)利害關(guān)系人，并依據(jù)利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)通知其參加訴訟。其他債權(quán)人參加訴訟的，列為第三人；配偶參加訴訟的，列為共同原告或者共同被告；依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證；依法可以采取的其他措施。17對于虛假訴訟，最高人民法院的司法解釋征求意見稿第22條作出進(jìn)一步規(guī)定，人民法院審理民間借貸案件，經(jīng)查明屬于虛假民事訴訟，當(dāng)事人申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求，并依照《民事訴訟法》第十章有關(guān)妨害民事訴訟的規(guī)定作出處理。這一規(guī)定對于懲罰虛假訴訟無疑具有重要的指向作用。

四、民間借貸案件的訴訟機(jī)制：原則與誠信

誠實信用原則是現(xiàn)代民法的基本原則，是指民事主體在民事活動中行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)誠實不欺，恪守信用。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則；《合同法》第6條規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。誠實信用原則為一切市場參加人樹立了一個“誠實商人”的道德標(biāo)準(zhǔn)?！罢\實信用作為一種人們在社會交往中的基本道德規(guī)范，自然應(yīng)是民事訴訟法的題中之義。”18我國最新修訂的《民事訴訟法》增加了誠實信用原則的規(guī)定。

在程序法上，誠實信用原則是指民事訴訟的當(dāng)事人和其他訴訟參與人在進(jìn)行民事訴訟時必須公正、誠實、善意，誠實信用原則要求民事訴訟法律關(guān)系的主體在進(jìn)行民事訴訟時應(yīng)尊重他人權(quán)利、誠實守信，并據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的行為。19誠實信用原則的功效有多個方面，其可以作為舉證責(zé)任分配的一項標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)舉證責(zé)任由誰承擔(dān)不明確時，可以依據(jù)誠實信用原則確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。20不僅如此，違反誠信進(jìn)行虛假訴訟的，還有可能受到刑事制裁，如離婚時的夫或妻一方與第三人的虛假借貸行為。此等證據(jù)應(yīng)由法院進(jìn)行實質(zhì)性審查，一旦發(fā)現(xiàn)證據(jù)系偽造，即在民事法律關(guān)系中使偽造人承擔(dān)不利的財產(chǎn)分配結(jié)果或駁回其主張，乃至承擔(dān)妨礙作證或妨礙訴訟之公法上的責(zé)任。

在民間借貸案件中，雙方在訴訟中應(yīng)遵循誠實信用原則，其訴訟中的權(quán)利義務(wù)將會因違反誠實信用原則而發(fā)生改變。最高人民法院試圖對此確立一條十分嚴(yán)格的原則，該征求意見稿第21條規(guī)定了當(dāng)事人親自出庭原則，“人民法院審理一方或者雙方當(dāng)事人為自然人的民間借貸糾紛案件，自然人本人未到庭參加訴訟，經(jīng)審查現(xiàn)有證據(jù)無法確認(rèn)借貸事實是否發(fā)生、借貸金額、支付方式和利息等必須查明的事實的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法的規(guī)定傳喚當(dāng)事人本人到庭。無正當(dāng)理由拒不到庭的，依法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果”。該條規(guī)定便是誠實信用原則的體現(xiàn)，當(dāng)事人有義務(wù)將民間借貸的事實向法庭作出真實的陳述。民間借貸糾紛中，借款人或出借人一方常常不到庭，而由代理人參加訴訟，代理人在訴訟中對借據(jù)提出異議，法庭無法確定的，法院可以要求本人到庭陳述。該原則在2009年浙江省高級人民法院的指導(dǎo)意見中就作出了規(guī)定。其第16條規(guī)定：“對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問。無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果?！痹摋l規(guī)定的是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)親自到庭原則。最高人民法院征求意見稿的規(guī)定在這個基礎(chǔ)上又前進(jìn)了一步，即債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)親自到庭。筆者認(rèn)為，債務(wù)人與債權(quán)人均有必要親自到庭參加訴訟，以對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，接受法庭訊問，通過詢問明確債務(wù)是否真實、是否屬于賭債、是否為逃避債務(wù)而虛構(gòu)債務(wù)等情形。如果當(dāng)事人未能應(yīng)法庭要求及時出庭的，法院可以作出對其不利的判決；因虛構(gòu)債務(wù)致使法院作出錯誤判決的，應(yīng)當(dāng)追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任。

此外，最高人民法院民間借貸司法解釋征求意見稿第21條相較于《民事訴訟法》第143條、第144條也有了更大的進(jìn)步。后者只是規(guī)定借貸當(dāng)事人必須到庭或經(jīng)傳喚仍不到庭，可以缺席判決，然而卻未規(guī)定是否產(chǎn)生實體法上的不利后果。而征求意見稿第21條則明確了“無正當(dāng)理由拒不到庭的，依法承擔(dān)相應(yīng)的法律后果”，惟有遺憾的是，該條尚未明確該“法律后果”為何種法律后果。筆者認(rèn)為，該法律后果應(yīng)當(dāng)是一種不利的實體法效果，違反誠實信用可以發(fā)生實體法上的“失權(quán)”效果，即相應(yīng)的實體權(quán)利喪失。民事實體法上的失權(quán)是指權(quán)利人在相當(dāng)期間內(nèi)不行使其權(quán)利，依特別情事足以使義務(wù)人正當(dāng)信任債權(quán)人不欲其履行義務(wù)者，基于誠信原則不得再為主張。21許士宦認(rèn)為，在訴訟法上，同樣適用失權(quán)原理，“可期待當(dāng)事人適時提出攻擊防御方法而其未提出者，他造當(dāng)事人有正當(dāng)理由信賴其不提出，故該攻擊防御方法之提出產(chǎn)生失權(quán)效果”。22我國臺灣地區(qū)新“民事訴訟法”增加規(guī)定強(qiáng)化失權(quán)效果，且明定當(dāng)事人負(fù)有依據(jù)誠信原則促進(jìn)訴訟義務(wù)，“基于訴訟法上的誠信原則，應(yīng)認(rèn)當(dāng)事人對于他造及法院負(fù)有適時提出義務(wù)，就攻擊防御方法之提出時期，應(yīng)受相當(dāng)之制約，基此，新法分別情形課當(dāng)事人負(fù)一般性及個別的訴訟促進(jìn)義務(wù)，且為落實有關(guān)訴訟促進(jìn)義務(wù)之規(guī)定，貫徹訴訟促進(jìn)之要求，新法同時增修相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)化失權(quán)之制裁”。23筆者認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)親自到庭陳述而未到庭的，違反了依據(jù)誠信原則確立的法定出庭義務(wù)，應(yīng)受制裁。實體法上違反誠信的失權(quán)效果可以運用于第21條的解釋上，第21條的法律后果可以理解為實體權(quán)利的喪失，其請求權(quán)被駁回或者抗辯權(quán)不成立。如在借條上故意不簽上真實姓名或者故意將姓名寫錯，從而否認(rèn)借款事實的，當(dāng)事人必須親自到庭質(zhì)證，經(jīng)傳喚不出庭的，其抗辯不成立，法院應(yīng)適用“違反誠信者無抗辯”之原理支持債權(quán)人。最高人民法院該司法解釋中應(yīng)進(jìn)一步明確該失權(quán)效果，以保障當(dāng)事人促進(jìn)訴訟義務(wù)之履行與借貸事實之查明。

注：

1、11江蘇省徐州市中級人民法院課題組：《當(dāng)前民間借貸糾紛若干疑難問題分析》，載奚曉明主編：《商事審判指導(dǎo)》（總第31輯），人民法院出版社2013年版，第187頁，第194頁。

2此種不正義在我國物權(quán)變動理論與司法實踐中表現(xiàn)得極為典型，房屋二重買賣中，第一買受人支付價款并占有房屋數(shù)十年，但未辦理登記，出賣人反悔將房屋贈與親戚或出賣給自稱不知情的第三人，并辦理登記手續(xù)。我國司法實踐竟然認(rèn)可此類第三人的所有權(quán)取得，其理論根據(jù)即在物權(quán)變動須經(jīng)登記而生效，第三人已經(jīng)取得登記，故應(yīng)由第三人取得所有權(quán)。該規(guī)則嚴(yán)重破壞誠實信用原則，過分形式主義的適用了登記生效規(guī)則。

3[古希臘]亞里士多德：《尼各馬科倫理學(xué)》，苗力田譯，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第34頁。

4王林清：《論契約自由的自由與不自由》，《中國公證》2004年第4期。

5、6參見浙江省高級人民法院：《案例指導(dǎo)2009年卷》（總第二卷），中國法制出版社2010年版，第109-115頁，第109-115頁。

7最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第22條。

8《合同法》第210條規(guī)定，自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。由此而見，自然人之間借款系實踐性合同，以款項的交付作為合同生效的要件。然而，對于自然人與企業(yè)之間、或者企業(yè)與其他組織之間民間借貸合同是諾成性合同還是實踐性合同，法律并未規(guī)定，需要由司法解釋加以統(tǒng)一規(guī)范。

9最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第21條規(guī)定：“原告依據(jù)借條（據(jù)）、收條（據(jù)）、欠條（據(jù)）等債權(quán)憑證向人民法院提起訴訟，被告或保證人對雙方基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力或履行事實提出抗辯，并提供證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起，人民法院釋明后，原告同意按照其他法律關(guān)系審理的，人民法院按照其他相應(yīng)法律關(guān)系審理；原告堅持不同意的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請求?！?/p>

10江蘇省南京市中級人民法院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2010年10月6日）第18條的第2款和第3款就是以數(shù)額大小區(qū)分不同裁判規(guī)則的實證：“對于數(shù)額較大的現(xiàn)金交付，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項交付提出合理異議的，人民法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項現(xiàn)金交付的原因、時間、地點、款項來源、用途等具體事實和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人的質(zhì)詢和法庭的詢問。無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。對于數(shù)額較小的現(xiàn)金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權(quán)人已經(jīng)完成證明責(zé)任，可以認(rèn)定借貸事實存在。對于金額大小的界定，可根據(jù)出借人個體經(jīng)濟(jì)能力差異等，由法官根據(jù)個案具體情況裁量?！?/p>

12北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第15742號民事判決書。

13法律行為中的動機(jī)是指直接推動民事主體實施法律行為的內(nèi)心起因，是實施法律行為的內(nèi)在驅(qū)動力，動機(jī)并非法律行為的構(gòu)成要素之一，我國學(xué)界通說也認(rèn)為動機(jī)不應(yīng)當(dāng)影響到法律行為的效力。參見陳爽：“論對法律行為中不法動機(jī)的規(guī)制”，《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。

14最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第23條。

15最高人民法院民一庭第五合議庭：《建立和完善我國民間借貸法律規(guī)制的報告》，載奚曉明主編：《商事審判指導(dǎo)》（總第32輯），人民法院出版社2013年版，第137—138頁。

16最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（2013年8月征求意見稿）第20條。

17《浙江省高級人民法院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第30條。

18、19劉貴祥主編：《新民事訴訟法條文例解與法律適用》，人民法院出版社2012年版，第43頁，第44頁。

20最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條。

21王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第560頁。

22、23許士宦主編：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第300頁，第302頁。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F522

A

1005-9512（2013）12-0017-08

王林清，男，最高人民法院法官；陳永強(qiáng)，男，杭州師范大學(xué)法學(xué)院副教授。

*本文系中國法學(xué)會2013年度部級法學(xué)研究課題“民間借貸案件的司法裁判規(guī)則與理論”（課題編號CLS（2013）D 139）的階段性成果。