朱寅昊

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

法律個別化的成因及其實踐*

朱寅昊

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215006）

法律作為調(diào)整個人與他者之間關(guān)系的規(guī)則體系，具有一般性和普遍性的特點；對于個人而言，其行為又是獨一無二的，法治的順利運行就需要一個從普遍到個別的運動過程。在現(xiàn)代社會中，隨著個人自我觀念的蘇醒和傳統(tǒng)秩序的退潮，對法律個別化的要求就顯得尤為迫切。應(yīng)當在立法、司法的過程中，合理運用現(xiàn)有的制度，充分發(fā)揮法官的能動性和法律方法的作用，推動法律個別化的實現(xiàn)。

法律個別化；自我觀念；類型化標準；司法技術(shù)

眾所周知，平等是法治的基本要求之一，法律則通過將具體的人抽象為“法律主體”的方式來使其實現(xiàn)。“法律在人和行為種類方面所作的區(qū)分愈少，它對平等價值的理想也就愈尊重……從這個意義上講，平等的價值就轉(zhuǎn)化為形式上的平等?！?于是，遵循并實踐這種平等觀也就成為了19世紀末法官在裁判時的慣常邏輯。然而，物極必反，一味地強調(diào)形式平等影響了正義的實現(xiàn)。“這種僵化的思維模式普遍充斥在法學著述與法典注釋書之中，它將法律視為深奧的邏輯演算，而不是服務(wù)于人的應(yīng)用科學；它崇拜的是一種所謂無漏洞的概念與法條體系，而不是去發(fā)掘事物的正義與常識?！?在這個前提下，司法的過程被看作是流水線上重復性的作業(yè)，法官也就成為了生產(chǎn)判決的機器。這種法律理念與實際生活的不斷背離，最終促成了學者們的反思，法律個別化也就應(yīng)運而生。

1897年，法國學者薩雷葉在其專著《刑罰個別化》中指出了刑罰個體化的必要性，提倡根據(jù)犯罪人的人格衡量犯罪行為的輕重、犯罪行為的社會影響及性質(zhì)，適用公正有效的刑罰。從來源上來看，“個體化一詞是實證主義提倡的刑罰實用主義的法律用語。該詞最初強調(diào)的是法律的主體人在刑事法律中的位置，以及根據(jù)既成事實的客觀危害性決定犯罪人的責任”。3這種觀念隨后在其他部門法中也得到廣泛的響應(yīng)，并成為在法實施過程中的一種追求。它意味著現(xiàn)代法律從立法階段開始，就應(yīng)當考慮到個別化的需求，并在法律實施過程中充分考慮個案中不同行為人所呈現(xiàn)的迥異的法律事實。簡而言之，法律個別化要求平面的、抽象的法律規(guī)定最終能夠成為確定個人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)則。

一、法律個別化的成因

如我們所知，法律制度不是“世外桃源”，也不是個別人閉門造車的產(chǎn)物，“給予法律制度生命和真實性的是外面的社會世界。法律制度不是隔絕的、孤立的，它完全依靠外界的輸入”。4法律的個別化也非憑空誕生。除了對形式平等的反思外，它也是一系列社會需求共同作用下的產(chǎn)物。

（一）自我觀念

從人的需求上來看，個別化是當代人的自我觀念在法律中的一個映射。所謂自我觀念是指人是如何界定自己在世界中的位置，這是所有社會科學所要面臨的基本問題之一?！瓣P(guān)于人格與社會諸觀念的共同起源，乃是這樣一個觀點：處于他們與自然、他者以及自身的關(guān)系之中的人們是什么。……自我就是個體的人。但是，在各個體共享同樣的特征（包括與人種具有相似的關(guān)系）的程度上，自我就是人類的化身。這個在個體之中對整個種群的化身，將證明是已而為這一個既大于又小于在人們之間的基本的、未經(jīng)改變的相似性?！?換言之，自我觀念的核心在于如何認定個體與群體間的關(guān)系。法律和其他規(guī)則體系就是人們不斷探尋這一主題的產(chǎn)物。從這個角度來看，法律的產(chǎn)生與發(fā)展與自我觀念有著密切的聯(lián)系。自我觀念的變遷，會導致法治觀的改變。

在歷史中，人類社會始終存在著兩種截然相反的自我觀念。一種觀點認為，群體完全來自于個體有計劃的創(chuàng)造，社會如同一個浩大的工程或作品一樣，是由在這個領(lǐng)域內(nèi)的“藝術(shù)家”根據(jù)自己的意愿和目的完成的。這種觀點試圖以一種完全個人主義的路徑來對社會中的各種現(xiàn)象進行解釋。但是，它在解釋語言、國家、法律等復雜構(gòu)造物時就顯得力不從心。與之相左的是一種被稱為“歷史泛神論”的主張?！八麄冊噲D根據(jù)隱匿的和超個體的力量所產(chǎn)生的作用來解釋歷史——社會的構(gòu)造物和過程”，并且堅持“特定的社會集團均由一個普遍的超個體的精神來控制”。6該觀點在解釋國家、宗教等社會構(gòu)造物時尚能自圓其說，但它也無法在群體性和個體性之間架起一座聯(lián)接的橋梁，還會使一些詞語退化為含義不明的“大詞”。哈耶克就曾指出：“‘社會’一詞已成為表示幾乎任何人類群體的唯一標簽。這種群體的結(jié)構(gòu)和結(jié)合在一起的原因都無需知曉——一個人們在不十分明白自己談?wù)撌裁磿r只圖一時方便的用語?！?個人極易在這種大詞中迷失自我。所以，這兩種自我觀念都有著明顯的缺陷。

現(xiàn)代社會中的自我觀念建立在對上述兩種極端觀點的批判之上。第一種觀點夸大了個體的作用，把整體僅僅視為其部分的總和；第二種觀點則湮滅了個性，在整體之中消解了個體。從個體與整體的關(guān)系上而言，個人與社會并不一定呈現(xiàn)水火不相容的態(tài)勢。普遍的人性蘊涵于豐富的個性之中，追求個性從某種意義上來說就是人道的一種具體表現(xiàn)。“每一個人和生活的每一種形式代表了對人性的一個新解釋，并且每一個新解釋都對人性是什么有所改造。”8在普遍性與個體性之間，現(xiàn)代的自我觀念表現(xiàn)出融會貫通的趨勢。

這種經(jīng)過重塑的自我觀念深刻地影響著現(xiàn)代社會：越來越多的人相信我們既不是單純地由社會所制造，也并不僅僅生活于偉人創(chuàng)造的歷史之中，個人的獨特性最終得到了承認。社會中的每個人都是獨一無二的存在，無論是思考方式還是行為模式，雖然不同人之間可能有相似之處，但卻沒有完全相同的兩個人。這也就解釋了為什么我們總是希望成為“自己”，而不是其他人的復制品。人們開始傾向于自己掌控生活，“為自己而活”的愿望變得更為強烈，自主選擇和個體化成為貫穿我們生活的主要議題。“用薩特的精當之語來說：人注定要個體化。個體化是一種強迫性沖動，盡管也是一種矛盾的沖動，克制不住要去創(chuàng)造、安排自己的人生，以及周遭的紐帶和網(wǎng)絡(luò)，并且在這么做的時候，要面對不斷變化的偏好和生命的各個階段。”9個性已成為當代的關(guān)鍵詞。在密爾的論證中，個性不僅構(gòu)成自由的基礎(chǔ)，也是“人類幸福的基本因素之一”，更是“個人和社會進步的主要因素”。10個體自我實現(xiàn)的倫理在現(xiàn)代社會中處于最高的位置。

從法律上來看，個人獨特性的證成意味著保護個性、保證人選擇的自由成為了一項基本人權(quán)。這有兩層含義：從消極意義上來講，我們應(yīng)當給予個性發(fā)展的空間，例如劃定私域并以此來排除他人、社會甚至是國家的干預。我們應(yīng)該提高每個人自我實現(xiàn)的能力，國家應(yīng)該對此提供必要的保障。從消極意義上來講，對于不同的案件我們應(yīng)當給予不同的處理，這包括對每個人不同境況、不同動機等要素予以考慮，而不能僅僅依據(jù)法條僵硬地裁判。這也是對個性最低程度的尊重。因此，一種立足于個人獨特性的自我觀，為法律的個別化提供了人性上的論證。

（二）傳統(tǒng)秩序的減弱

傳統(tǒng)秩序的減弱也為法律個別化的推進提供了動力。自我觀念的發(fā)展促進了社會變遷的步伐，民族、國家、階級、族群等傳統(tǒng)社會觀念日漸式微，“個體日益從外在的社會約束中脫離出來，這些約束包括整體的文化傳統(tǒng)和其中包含的一些特殊范疇，例如家庭、血緣關(guān)系和階級地位”。11社會日益變得多元和分化。

這種變換構(gòu)成了現(xiàn)代法律必須面對的社會環(huán)境。在傳統(tǒng)社會中，因為流動性較低，不變和靜止是它的主要特征?！班l(xiāng)土社會是安土重遷的，生于斯、長于斯、死于斯的社會。不但是人口流動很小，而且人們所取給資源的土地也很少變動。”在這種環(huán)境下，法律并不是維持社會穩(wěn)定的主要規(guī)則體系?！班l(xiāng)土社會秩序的維持，有很多方面和現(xiàn)代社會秩序的維持是不同的?！覀兛梢哉f是個‘無法’的社會，假如我們把法律限于以國家權(quán)力所維持的規(guī)則?！?2在這樣的社會中，個人通過小團體內(nèi)的規(guī)則來定義其個人形象，并完成自己的社會定位。法律主要處理陌生人間的糾紛和沖突，個人日常生活和親屬關(guān)系則由其他規(guī)則體系調(diào)整。所謂“法不入家門”正是對這種情況的最佳說明。總而言之，法律在傳統(tǒng)秩序下很少涉及到面向個人進行分配的關(guān)鍵步驟。

社會流動性的增加使得這種局面發(fā)生了改變。以改革開放后的中國為例，“由于在身體和社會這兩方面的流動性不斷增加，現(xiàn)在的個體可以打破社會團體的約束，在新的社會背景下尋找自己的發(fā)展之路?！絹碓蕉嗟膫€體發(fā)現(xiàn)自己在公共生活中與其他毫不相關(guān)甚至完全陌生的個體產(chǎn)生互動關(guān)系；在這種互動關(guān)系中，個體身份和個體能力比集體身份和集體成員資格更重要?！?3這說明在現(xiàn)代社會中，個人已經(jīng)不再通過種族、民族、黨派、家族或社團等一系列概念給自己定位，而是成為了精神上的個體，并通過反思重新認識自我。與此同時，社會的流動性也沖擊著傳統(tǒng)秩序的約束力，個人通過擺脫而非加入傳統(tǒng)秩序來實現(xiàn)其個人的目標。原有的規(guī)則體系對我們不再適用，一個“規(guī)則缺失”的地帶逐漸展現(xiàn)在我們面前：由倫理、道德、經(jīng)驗、習慣等要素控制的傳統(tǒng)秩序退出了對個人行為具有直接指導意義的地帶，人們不得不尋求其他規(guī)則體系的幫助。在社會轉(zhuǎn)變的過程中，法律正在承擔起這一責任。而要完成向個人的最終分配，個別化也就成為了法治無法回避的課題。從這個角度來看，傳統(tǒng)秩序的減弱和法律秩序的擴張共同推動了法律個別化的興起。

（三）對實質(zhì)平等的追求

法律個別化的另一支持來自于人們對實質(zhì)平等的不斷追求。平等的人性淵源十分復雜，它可能源于人們希望得到尊重的愿望，也包含著人們不愿意接受他人統(tǒng)治的訴求，更可能包含著對一種均衡感的要求。對法律而言，平等具有雙重屬性：一方面它是法治所固有的優(yōu)勢之一；另一方面，它又是法律所應(yīng)當推進的目標。前者是指法律在實施和適用過程中一視同仁，凡被法律視為相同的人，都應(yīng)當以同樣的方式來對待。在這個層次上的平等顯然是一種起點上的平等，是形式意義上的平等。

作為目標的平等其含義更為復雜。它一方面連接著人性中一致的部分，即所有人生而為人所具有的共同特征，法律通過將其確定為公民的基本自由并予平等保護的方式使之實現(xiàn)?！肮竦幕咀杂捎姓紊系淖杂桑ㄟx舉和被選舉擔任公職的權(quán)利）及言論和集會自由；良心的自由和思想的自由；個人的自由和保障個人財產(chǎn)的權(quán)利；依法不受任意逮捕和剝奪財產(chǎn)的自由?！@些自由都要求是一律平等的，因為一個正義社會中的公民具有同樣的基本權(quán)利。”14這里平等同樣是形式意義的。另一方面，作為目標的平等并不止于形式。對基本權(quán)利的承認固然重要，然而如果我們只停留在提供機會的層面，那么平等只是一種空談。形式平等強調(diào)了規(guī)則適用上的無差別，但卻可能忽略個案中已然存在的差異。每項基本權(quán)利的實現(xiàn)都受制于人的先天因素和每個時代的特定歷史條件，嚴格地以形式平等為目標意味著法律對于各種優(yōu)勢要予以保護，而對于弱者則視而不見。這其中包含了一個明顯的悖論：追求形式的平等但最終卻帶來了不平等。為解決該問題，我們試圖通過制度上的某些“不平等”的安排來最終實現(xiàn)平等。這就是我們所談到的實質(zhì)平等的含義。

這種新的平等觀迅速在實踐中得到了響應(yīng)，“一個社會在面對因形式機會與實際機會脫節(jié)而導致的問題時，會采取這樣一種方法，即以確保基本需要的平等去補充基本權(quán)利的平等；而這可能需要賦予社會低下的人以應(yīng)對生活急需之境況的特權(quán)”。15對法律體系而言，接受這一新的目標，并努力將其變?yōu)楝F(xiàn)實能夠彌合呆板的形式平等與大眾道德感之間的破裂?！肮接乔鼜挠谝?guī)則的邏輯，官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。從而，在老百姓的眼中，法律就會漸漸地失去自身的可理解性和合法性。他們認為，法律或是權(quán)貴們運用的魔術(shù)箱，或是隨意地落在正人君子和邪惡小人身上的一系列劈雷而已?！?6我們所面臨的挑戰(zhàn)是如何確定各種差別對待的范圍和程度，以防止類似“反向歧視”這種新的平等的蔓延。因此，現(xiàn)代法治被要求考慮個體間的差異，比如先天的缺陷、知識上的短板等因素，并通過設(shè)定必要的標準以確保法律體系的運作能夠使個人實現(xiàn)真正意義上的平等。這一要求與法律個別化不謀而合。

二、實現(xiàn)法律個別化的障礙

從上文的論述我們可以發(fā)現(xiàn)，法律個別化有其人性基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，一種科學的法治觀不應(yīng)該對個別化的需求視為不見。但是無論是從理論層面還是實踐層面來看，還存在著影響法律個別化的各種因素。

(一)理論上的障礙

1.法律普遍性與個別化間的沖突

法律作為調(diào)整各種社會關(guān)系的規(guī)范體系，它必須具有普遍性：法律不能成為針對特定對象的規(guī)則，而應(yīng)是針對不特定對象的、可以反復適用的規(guī)范體系。為適應(yīng)普遍性的要求，法律往往通過對已有社會事實的抽象以使規(guī)則能夠達到普遍適用的目的?！笆聦崢?gòu)成所談的是抽象的；它不是描寫一個個案，而是僅僅突出一系列一般的、所規(guī)定的事實構(gòu)成要素。這樣一來，法的準則就能用于數(shù)目不定的、個案形態(tài)不同的案件，因而面對十分不同的個人和個人的個案形態(tài)，也能夠符合平等對待的思想?！?7法律通過對人類的典型性行為的一般化的方式來滿足普遍性的要求，進而獲得被大眾普遍遵從的地位。

法律的普遍性要求建構(gòu)一個以抽象化的法律概念為基礎(chǔ)的規(guī)則體系。這種抽象“不是以所有的構(gòu)成部分，及其組合而成之‘具體的’豐盈來掌握感官認識的客體(例如，特定植物、動物或建筑物)，質(zhì)言之，并非以其為惟一無二的整體來理解，毋寧在掌握出現(xiàn)其中的個別特性或‘要素’，……由這些孤立的要素可以組成概念，而只要具備定義該概念之全部要素的事物，均可涵攝于此概念下，要素之具體組合情況如何，在所不問”。所以，“由抽象概念來形成構(gòu)成要件，只要法律事件具備概念的要素，即可毫不費力地將之涵攝于構(gòu)成要件之下”。18換言之，借助這些抽象的概念，法律似乎能夠?qū)⒓姺睆碗s的各種事件用清晰的要素加以描述，并使之獲得相同的法律后果。

然而，抽象概念的弊端也同樣明顯。因為在建構(gòu)過程中忽略了一些看似不重要的因素，所以從嚴格意義上來講，法律中的抽象概念是不完整的，起碼我們不能將它與真實的生活劃上等號。那些被忽略的要素在一般案件中不會對法律的個別化起負面作用，但生活本身永遠比法律更為豐富多彩，封閉的邏輯體系無法永遠都做出準確的預測。許霆案為我們提供很好的例證：當盜竊、侵占等罪名都無法涵攝其行為時，抽象概念的弱點也暴露無遺?！皩⒏鞣N多樣法律上重要的生活事件，逐一分配到一個——被精細思考出來，由彼此相互排除而且不會變更的抽屜所構(gòu)成的——體系上，而只要將該當?shù)某閷铣槌?，就可以發(fā)現(xiàn)該當?shù)氖录@種構(gòu)想是不可能實現(xiàn)的?！?9它對法律個別化的最大阻礙在于：一旦概念在形成過程中忽略了某些要素，那么除非修改法律，否則很難將這些要素帶入法律個別化的過程之中。

2.民主理論與自由裁量間的沖突

現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)理論之一就是人民主權(quán)學說。根據(jù)該學說，國家的一切權(quán)力都來源于公民的讓與，只有公民總體才能夠確認其共同意志并將它轉(zhuǎn)變?yōu)橐话慊姆?。在司法過程中，法官應(yīng)當是法律最忠實的實現(xiàn)者，不能隨意逾越既定的法律。在這個意義上，法官是公共意志的復述者而非裁斷者。

本文采用田口方法對切削參數(shù)進行分析優(yōu)化。田口方法(Taguchi method)是由日本田口玄一博士(Genichi Taguchi)根據(jù)統(tǒng)計學原理和方法創(chuàng)立的一種實驗方法。借助田口方法，工程人員可以通過最少的實驗次數(shù)，快速獲取最佳的參數(shù)組合，從而大幅減少實驗次數(shù)，降低實驗成本。田口方法的兩大工具為正交試驗和信噪比(S/N)。根據(jù)期望目標，信噪比分別具有不同的表達形式，如式(3)～式(5)所示：

然而，追求法律的個別化需要給予法官一定的裁量空間，以便他們能夠充分考慮不同案件中的差異。有人指出，在這一過程中，法官所運用的各種技術(shù)可能構(gòu)成對民主的侵犯。受到時代條件和個人原因的限制，法官探究立法目的的能力是有限的，而有些問題在立法的過程中可能根本沒有被考慮過?！吧鐣沧R的變化無常及不合法性使得法官很難發(fā)現(xiàn)一種穩(wěn)定的、權(quán)威性的共同認識及價值觀的體系，以便在此基礎(chǔ)上建立他的法律解釋。因此，每一個案例都迫使法官，至少是暗中地，決定在一個既定社會中相互競爭的信念體系中孰先孰后?！?0在此前提下，法官為實現(xiàn)法律個別化而進行的各種努力，隱藏著代替立法機構(gòu)做決定，隨意解釋法律，進而破壞法治體系的可能性。這也構(gòu)成了對法律個別化在理論上的一點質(zhì)疑。

（二）實踐中的障礙

1.立法過程可能忽略少數(shù)人的訴求

立法的過程需要民眾的參與，但在實踐中讓所有的公民都能夠參與也存在著諸多障礙?！耙环矫?，關(guān)于政策和法律的有理由和有約束力的決定要求面對面的商議和決策；另一方面，在直接和簡單的互動層面上，并不是所有公民都可能在對這樣一種實踐的共同參與中‘聯(lián)合起來’?！?1因此，公民通過組織政黨、選派代表的方式在權(quán)力機關(guān)中完成立法。但是，無論是政黨代表的產(chǎn)生還是立法過程，都嚴格按照“少數(shù)服從多數(shù)”的方式進行。這也意味著部分人的訴求或愿望無法得到體現(xiàn)。密爾擔心這種立法方式會阻礙少數(shù)人訴求的表達，并進而形成一種專制，也就是他提到的“多數(shù)人的暴政”。并且這種暴政會從政治領(lǐng)域延伸到一般的社會生活中，而使少數(shù)派對多數(shù)派完全沒有抵御的能力。

僅僅強調(diào)少數(shù)服從多數(shù)對法律個別化的實現(xiàn)也是不利的。利益訴求需要通過表達才能夠進入立法過程之中。多數(shù)人可以通過他們支持的政黨代表在立法過程中發(fā)表意見，而少數(shù)派卻很難獲得這樣的機會。所以，少數(shù)人的需求經(jīng)常會被立法者所忽略，群體的特殊性更不會被法律規(guī)范所考慮。這就如同“立法機構(gòu)把規(guī)章強加于所有人，包括那些從來沒有參與過制定規(guī)章過程的人，那些根本都不知道有這么個規(guī)章的人”。22然而，法律對被忽視的少數(shù)人仍然適用，但我們能否期待這樣的規(guī)則體系能夠促成他們的個別化呢？以少數(shù)服從多數(shù)為核心的立法模式，從開端就隱藏著壓制個體的可能性，進而對法律的個別化也會造成不良的影響。

2.司法裁判中忽略行為人的主觀因素

在法律實踐中，我們經(jīng)常通過將具體的人限縮成平面的人來保證司法裁判的一致性?！耙詫嶋H存在的行為為評價對象，以客觀的、外部的動作作為法律計量的基礎(chǔ)，這已成為法律的普遍特征。在現(xiàn)代社會中，法律以外部行為作為評價人的標準，至于人的內(nèi)心和其個人情趣，都不再是被關(guān)注的對象。換句話說，現(xiàn)代的各種制度都抽掉了人的私密、精神層面，而把個人作為一個與其他人并無不同的‘均值人’。……一切內(nèi)在素質(zhì)和外在條件都不是公共評價的對象，客觀的、外在的行為才是接受制度規(guī)制的唯一要素。正因如此，現(xiàn)代法律得以生存與運作?！?3雖然我們經(jīng)常強調(diào)主觀與客觀方面相一致，但是這在實踐中并非易事。個人的主觀方面對于他者而言并不具有直觀的可見性，行為的動機是出于故意還是過失，除了行為人心知肚明外，其他人只能通過客觀行為來進行推斷。

三、法律個別化的實現(xiàn)

法律個別化雖然面臨著理論上和實踐上的諸多障礙，但是我們?nèi)匀荒軌蛲ㄟ^一些技術(shù)性的手段來調(diào)和各種沖突，以促使個別化的實現(xiàn)。

（一）在立法過程中強調(diào)公眾參與，保護“少數(shù)人”的利益表達

立法是有權(quán)主體創(chuàng)制法律規(guī)范的過程，它為法律個別化提供了推理的原點，是法律個別化能夠?qū)崿F(xiàn)的前提條件之一。立法效果將對法律個別化產(chǎn)生直接的影響：一項出色的立法將為個別化提供有益的指導，并使該過程更為順暢；反之，我們在個別化的過程中將受到來自于法律規(guī)則的掣肘。我們希望在立法過程中達到這樣一種效果：一方面，這些出發(fā)點對維護社會的正常秩序以及個人在社會中的行為做出指導；另一方面，根據(jù)這些出發(fā)點制定合乎地方的、倫理的、地理的、歷史的和經(jīng)濟條件的具體規(guī)則。25要達成這一目標，從法律創(chuàng)制階段我們就應(yīng)當賦予其開放性，以此來克服法律的普遍性對個體化所可能帶來的沖擊。

我們應(yīng)當在法律制定過程中聽取盡可能多的意見，理想的狀態(tài)是所有公民都能夠參與到立法之中,當然這很難實現(xiàn)。退一步而言，我們應(yīng)當給予所有人認知法律和參與討論的機會，不能將多數(shù)人的決定視為理所應(yīng)當?shù)慕Y(jié)果?！岸鄶?shù)所達成的決定僅僅構(gòu)成了一場持續(xù)討論中的一個停頓，也可以說是記錄了一場商談性意見形成過程的暫時結(jié)果……處于劣勢的少數(shù)之所以對多數(shù)的優(yōu)勢表示同意，是因為他們自己也希望在將來用更好的論據(jù)來贏得多數(shù)，從而修改已經(jīng)做出的決定”。26實現(xiàn)這一目標最普遍的做法是公布法律草案并給公共輿論留出充分的討論時間，然后再根據(jù)各方面的反饋對法律草案進行重新考量。草案的討論過程降低了少數(shù)人參與立法的門檻，這在一定程度上能夠消解多數(shù)決所帶來的不利影響。

除此之外，我們可以通過確定基本權(quán)利的方式，為立法行為劃定界限?；緳?quán)利來源于對人的需求的研究和發(fā)掘，承認它們的存在意味著對純粹的形式合法性之否認。從表面上看，這種做法似乎使我們站到了民主的對立面。然而，回顧近代歷史的發(fā)展歷程，人性觀念與民主制度正是在不斷地沖突中加強融合，并成為了現(xiàn)代社會得以發(fā)展的基礎(chǔ)之一?！鞍讶诵援斪髑‘?shù)恼螀f(xié)商的根源在歐洲歷史上是比較晚近的事；當這種看法一經(jīng)產(chǎn)生，它就標志著一種和過于關(guān)于政治統(tǒng)治、公民權(quán)和從屬的根據(jù)的學說有著近乎革命的分歧——乃至在古代共和政府和現(xiàn)代民主政府之間的根本差別的根源也都在于用人性代替宇宙本性來作為政治的基礎(chǔ)?！?7基本權(quán)利所描述的正是人性中的共通部分，它能夠被還原為個體的某項具體需要，所以可以為法律的個別化提供一個良好的開端?！懊恳粋€人所特有的尊嚴正是直接由此而來，因為它是從就其核心來說不會發(fā)生變化的人的存在結(jié)構(gòu)中推導出來的?！?8因此，通過確立基本權(quán)利在法律中的地位，也能夠為法律的個別化提供良好的條件。

（二）運用類型化的法律標準代替抽象的法律概念

抽象的法律概念在個別化時所遇到的困難在上文中已經(jīng)提及，所以需要我們必須通過一些方法解決這一問題。設(shè)立合理的法律標準就是一種有益的嘗試。法律標準是人們在長期總結(jié)社會生活經(jīng)驗的前提下，通過類型化的思維方式加以整合，進而提煉出的一種判斷標準。它“并不是將那些被嚴格限定，以及在孤立條件發(fā)生的單個因果關(guān)系標本化，而是將這種因果關(guān)系與某些典型情境相連，即與某些特征總和相連，因為在這些情境和總和作用下，很有可能會產(chǎn)生某種特定的事物進程”。29所以，與抽象概念相比，法律標準與人們的生活經(jīng)驗有著密切的聯(lián)系，并具有更好的開放性。

法律標準與法律規(guī)定之間具有直觀的區(qū)別。我們在法律中經(jīng)常會見到兩種表述方式：一種以數(shù)字作為劃分基礎(chǔ)；一種則以語言文字作為表述。前者如“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”，這里的年齡就是法律規(guī)定。后者則如“除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”，法條中的“知道或者應(yīng)當知道”就是法律標準。兩者最常見的辨認公式是：“一個法律規(guī)定會說，開車時速不能超過65公里；一個法律標準會說，開車不能以極高速限為之?！痹趯徟羞^程中，它們也展現(xiàn)出不同之處?！胺梢?guī)定是一個事實發(fā)生前早已充分或幾近充分的詳細條件；相反地，法律標準則在適用時仍需大費功夫。法庭必須自己從標準中創(chuàng)造出規(guī)定，而待規(guī)定就位后，才能技巧地得出判決結(jié)果?！?0無論如何，法律標準能夠為法官解釋法律留下充分的空間，這在個案的解決中具有積極的意義。

同時，法律標準也能夠通過形式化的手段而獲得相對的客觀性。這使它比道德標準具備更多的剛性內(nèi)容，能夠滿足司法所需要的穩(wěn)定性、可預期性與公正性等要求。所以，法律標準能夠扮演重要的角色，這也使得法律標準在司法審判中能夠發(fā)揮更大的作用?！肮龑徟写蟛糠质且揽糠蓸藴实靡詫崿F(xiàn)的，而這種趨勢還在增強……此外，就像所有道德規(guī)范那樣，這些法律標準在適用過程中可以實現(xiàn)個別對待。它們并不是機械地適用于一系列抽象的事實，而是根據(jù)每一個案子的具體情勢進行適用的?！?1這種兼具開放性與客觀性的特征，使得法律標準在個別化的進程中能夠扮演重要的角色。

（三）通過司法技術(shù)使個別化最終實現(xiàn)

上述我們所列舉的能夠促進個別化的方式，始終都是前提性的。在立法上所做的種種努力其目的只有一個，即保持法律規(guī)范適度的開放性。這樣做能夠使法官在審判中不需要頻繁地打破已有的法律規(guī)范去尋求個案正義，在最大程度上保證法治的內(nèi)部和諧。但法律的個體化必須通過司法過程才能夠最終完成。

1.司法中的個別化并不與法治相沖突

上文中筆者提到，個別化的需求在司法中可能引起法官權(quán)力的不當擴張，進而會與法治原則相沖突。實際上，這個問題遠沒有想象的那么嚴重。法官運用裁量權(quán)和解釋法律時并不是無所顧忌的。作為生存于特定社會中的個人，法官在其學習、成長和生活的過程中，自然會受到來自社會中各種主流觀念的影響。“法官是一個必須作出判決的人，但在其作用為一個法官的情況下，他卻是他其他的和先前的諸作用和他的某些集體成員的一個反映物?！?2雖然我們不能確保法官與社會主流意見保持一致，但受制于法律人共同體的一些既存觀念和司法制度的傳統(tǒng)，法官并不能隨意的將自己的觀點置于其上?！皩τ谒麄兊膶I(yè)實踐的制約來自這種實踐本身及其傳統(tǒng)，特別是來自所有參與這種實踐的人所構(gòu)成的共同體——一個‘解釋的共同體’。在這個共同體內(nèi)，存在著一些公認的、約定俗成的標準（雖然這些標準是隨時間和社會變遷而變化的），這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據(jù)是有說服力的，哪種證據(jù)處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的?！?3正如卡多佐所言：“一個法官如果打算將他自己行為癖好或信仰癖好作為一個生活規(guī)則強加給這個社區(qū)的話，那么他就錯了?！?4所以，法官所進行的解釋并不會偏離共同價值太遠。

與此同時，將法官通過行使自由裁量的方式來完成法律個別化視為對法治的威脅，也是站不住腳的。“說法官享有自由裁量權(quán)，并非等于說他們擁有了他們想做什么便做什么的執(zhí)照。情形或許是，在實踐中，換言之，某些壞法官行己所欲，卻假自由裁量權(quán)之名。然而，裁判制度給法官提供的僅僅是在裁判的限制內(nèi)選擇。”35筆者之所以強調(diào)在立法中融入可被解釋的、開放性的因素，其目的就在于通過給予法官一定的指導和限制，使其擺脫越俎代庖的嫌疑。換言之，法官運用自由裁量權(quán)完全是在法治體系之內(nèi)行事。更進一步來看，通過行使自由裁量權(quán)而形成的判決也屬于法律規(guī)范的一部分。凱爾森曾指出，法律并不僅僅包括可以反復適用的一般規(guī)則，“法律包括了個別規(guī)范（individual norm）即：它決定一個人在一個不重復發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對一個特殊場合才有效而且只可能被服從和適用一次。這樣的規(guī)范之所以是‘法律’，就因為它們是整個法律秩序的組成部分……法院判決，至少就其約束力限于當前的特殊案件而論，就是這種特殊規(guī)范的例子”。36所以，通過由法官主導的司法體系來實現(xiàn)法律的個別化，并不必然會構(gòu)成對法治原則的破壞。

2.由司法來擔負個別化的重任的理由

司法在法治體系中所處的地位決定了它在法律個別化的實現(xiàn)中應(yīng)當起到主要的作用。原因在于以下方面。

首先，從法律制定的過程而言，它的邏輯是從特殊到一般，而個別化所需要的卻正好相反。司法則是一個將一般規(guī)則適用于特殊個案并得出相應(yīng)結(jié)果的過程?！斑@一過程因?qū)€別制裁的執(zhí)行而趨于完成。制定法和習慣法，可謂只是半制成品，它們只有通過司法判決及其執(zhí)行才趨于結(jié)束，法律由此繼續(xù)不斷地重新創(chuàng)造著自己的這一過程，從一般與抽象走向個別與具體。它是一個不斷增加個別化和具體化的過程。”37所以，在思維方式上，司法與個別化的要求是一致的。

其次，從個案的角度來看，法律規(guī)范的抽象性無法自行滿足解釋具體案件的需要。“當代法律論證最普遍和最顯著的特點也許是：它依賴于以規(guī)則形式適用于個人行為的法律的豐富性。這些規(guī)則被憲法的制定者和認可者、立法機構(gòu)以及法庭本身通過各種法律形式制定出來。當它們適用于各種情況下不同類別的行為時，這些規(guī)則傾向于稍微有些抽象和概括的性質(zhì)……盡管具有相當詳細的規(guī)則，它是否能夠用于某一特殊情形之中也是需要考慮的?！?8所以，我們必須通過司法過程中的解釋、推理和論證來完成一般規(guī)則到個案的適用。

再次，法律個別化與法院和法官的職責相一致?！胺ㄔ旱穆氊熓橇⒎ǚ桨傅牡图壓献髡?，通過彌合法律與生活的差距，實現(xiàn)司法職責?！边@也意味著法官必須通過對個案中不同因素的發(fā)掘來溝通法律規(guī)定和現(xiàn)實生活。這些因素包括當事人心智、年齡、動機、背景等。因此，法官在履行職責、完成審判的過程中，自然而然地將法律個別化貫穿其中。

最后，如果將整個法律制度看作是一個分配體系的話，那么司法無疑處于面向個人的關(guān)鍵一環(huán)?！胺膳袥Q，從本質(zhì)來說，是經(jīng)濟性的。它分配稀有的物品和服務(wù)?！?9法條規(guī)定我們擁有何種權(quán)利，這只是最初步的分配，如果我們行使它的時候沒有遇到阻礙，沒有進入司法程序，我們并不會感受到它的存在?？傊瑐€人對法律最直觀的感受不是書寫與紙上的法律規(guī)定，而是現(xiàn)實生活中發(fā)生的真實判決。

3.司法中實現(xiàn)個別化的技術(shù)

黑格爾在《法哲學原理》中曾經(jīng)對法官審理案件有相關(guān)的描述：“審判行為作為對個別事件的適用，得分兩個方面：第一，根據(jù)事件的直接單一性來認識事件的性狀，以視其是否有契約等等存在，或是否有侵害的行為，以及誰是加害人；如果事關(guān)刑法，則以反思來規(guī)定行為的實體的犯罪的性質(zhì)；第二，使事件歸屬于法律之下，因為法律必須恢復起來，如系刑法，這種法律就包含刑罰在內(nèi)。”40換言之，司法判決一般以三段論的方式來實現(xiàn)。大前提是與案件有關(guān)的法律規(guī)范；小前提則是一個事實陳述，它往往是個案中關(guān)鍵要素的提煉。法律的個別化正是在法官提煉法律事實、適用法律規(guī)范的進程中得以實現(xiàn)的。

在事實認定上，“一個案件涉及兩個或兩個以上的當事方，他們永遠不可能重復在他們之間引起糾紛的那種行為?！瓱o論我們怎么描述案件，每個案件都只發(fā)生一次”。41因此，法官必須將每個案件當作獨一無二的事件進行處理。通過聽取原被告雙方的陳述、調(diào)查證據(jù)、傳喚證人等方式，法官能夠收集案件的基本事實。但是在這其中可能包括許多與審判無關(guān)的信息，法官必須借助常識、常情、常理等生活經(jīng)驗加以甄別。在形成法律事實的過程中，法官就能夠?qū)讣膫€別性要素納入到予以考量的范圍之內(nèi)。

在此基礎(chǔ)之上，如果案件中包含有應(yīng)當被考慮，但在法律規(guī)范中沒有得到體現(xiàn)的因素，法官還能夠通過目的性解釋來進一步詮釋規(guī)范的內(nèi)涵。強調(diào)目的的重要性能夠“提高法律推理的合理性”，并使“法律的富于經(jīng)驗性促使神秘的語言、虛構(gòu)的分類和各種歪曲的類比逐漸被清除。法律探究擺脫形式主義和程式的影響就能更有系統(tǒng)性更具經(jīng)驗性”。42同時，法官還能夠行使自由裁量權(quán)來推動個案的正義，這也被認為是司法過程的應(yīng)有之義?！皩⒆杂刹昧繖?quán)賦予法官是使法律適用個案化，并使其保持靈活且與實際情況相符的最常用的做法之一；如果不這么做，法律將會更多地被指責為嚴酷、無情和不公正的等等?！?3上述這些方法都能夠幫助法官在審理的過程中充分發(fā)掘案件的特殊性，并在法律規(guī)定和個案正義間搭起溝通的橋梁，最終實現(xiàn)法律的個別化。

四、結(jié)語

法律個別化是一項系統(tǒng)性的工程，它貫穿于法治的整個進程之中。在立法過程中，應(yīng)當保持法律體系適度的開放性，為法官解釋和適用法律留下余地；在司法過程中，法官則需要在尊重法律的前提下，深入了解案件事實，靈活運用各種法律方法合理裁量，從而最大程度地在判決中展現(xiàn)出每個案件的特性?？梢哉f追求個別化的過程并非一路坦途，但這一目標的實現(xiàn)不但具有學理上的意義，同時也具有重大的實踐意義。對涉訴的當事人而言，只有充分考慮了他們具體情況的判決才能讓他們信服，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。因此，筆者認為只有堅持立法、司法等各部門的協(xié)作，才能夠推動法律的個別化的實現(xiàn)，才能夠真正做到讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。

注：

1、16、20[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2008年版，第67頁，第173頁，第152頁。

2[德]赫爾曼·康特羅維茨：《為法學而斗爭：法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，序言第8頁。

3、24[法]：戴奧多雷·巴芭戴奧多魯：《法國新刑法典中的刑罰個人化》，魏武譯，《外國法譯評》1998年第4期。

4、39[美]勞倫斯·M·弗里德曼：《法律制度——從社會科學角度觀察》，李瓊英等譯，中國政法大學出版社2004年版，第17頁，第23頁。

5、8[美]昂格爾：《知識與政治》，支振鋒譯，中國政法大學出版社2009年版，第278頁，第281頁。

6[德]諾貝特·埃利亞斯：《個體的社會》，翟三江等譯，譯林出版社2003年版，第5頁。

7[英]F·A·哈耶克：《致命的自負》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2000年版，第129頁。

9[德]烏爾里?！へ惪?、伊麗莎白·貝克-格恩斯海姆：《個體化》，李榮山等譯，北京大學出版社2011年版，第5頁。

10[英]密爾：《論自由》，顧肅譯，譯林出版社2010年版，第60頁。

11、13閻云翔：《中國社會的個體化》，陸洋等譯，上海譯文出版社2012年版，第328頁，第330頁、第339頁。

12費孝通：《鄉(xiāng)土中國》，江蘇文藝出版社2007年版，第53-55頁。

14[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社1988年版，第61頁。

15[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第309-310頁。

17[德]H·科殷:《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2002年版，第176頁。

18、19[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第318-319頁，第330頁。

21、26[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)出版社2011年第2版，第208頁，第218頁。

22[意]布魯諾·萊奧尼等：《自由與法律》，秋風譯，吉林人民出版社2004年版，第109頁。

23胡玉鴻：《個人獨特性與法律普遍性之調(diào)試》，《法學研究》2010年第6期。

25[美]龐德：《法理學》（第一卷），余履雪譯，法律出版社2007年版，第378頁。

27[美]杜威：《自由與文化》，傅統(tǒng)先譯，商務(wù)印書館1964年版，第78頁。

28[德]斯特凡·艾澤爾：《公民自由和公共利益》，單繼剛等主編：《政治與倫理──應(yīng)用政治哲學的視角》，人民出版社2006年版，第73頁。

29[德]齊佩利烏斯：《德國國家學》，趙宏譯，法律出版社2011年版，第19頁。

30[美]凱斯·桑思坦：《司法極簡主義：一次一案的精神與民主政治》，商千儀、高忠義譯，商周出版2001年版，第71頁。

31[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年版，第81-82頁。

32[美]漢斯·托奇主編：《司法和犯罪心理學》，周嘉桂譯，群眾出版社1986年版，第161頁。

33陳弘毅：《當代西方解釋學初探》，梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第25-26頁。

34[美]卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，法律出版社1998年版，第67頁。

35[英]丹尼斯·勞埃德：《法理學》，許章潤譯，法律出版社2007年版，第522頁。

36、37[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》（上），沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第41頁，第152頁。

38[美]道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅等譯，中國政法大學出版社2010年版，第3頁。

40[德]黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務(wù)印書館1982年版，第233頁。

41[美]史蒂文·J·伯頓：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權(quán)譯，中國政法大學出版社1998年版，第14頁。42[美]諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社2004年版，第92頁。

43[英]戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，法律出版社2003版，第329頁。

（責任編輯：鄭平）

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1005-9512（2013）12-0095-11

朱寅昊，蘇州大學王健法學院博士研究生，蘇州大學公法研究中心研究人員。

*本文系胡玉鴻主持的國家社科基金重大項目：“學習實踐科學發(fā)展觀重大問題研究——以人為本與中國法制發(fā)展”(項目編號：08&ZD 001)的階段性成果。