文/何云福

未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為，一般稱之為“反向假冒”。反向假冒屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，從《商標法》上如何確定行為性質(zhì)以及追究其法律責(zé)任，已有不少論述。但是，如果“反向假冒”的產(chǎn)品涉嫌產(chǎn)品質(zhì)量問題，應(yīng)該追究哪個主體的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，這種交叉調(diào)整法律關(guān)系的分析還較為少見。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，企業(yè)多元化發(fā)展的需求，企業(yè)追求利潤最大化，“反向假冒”行為時有發(fā)生，筆者在此試從《產(chǎn)品質(zhì)量法》角度談?wù)剬Α胺聪蚣倜啊钡睦斫猓唧w案例中產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的承擔(dān)作初步分析。

案情簡介

A市質(zhì)監(jiān)局執(zhí)法人員接外省市質(zhì)監(jiān)局提供的線索，對一起銷售不合格絮用纖維制品案件進行溯源追查。該不合格產(chǎn)品的標稱生產(chǎn)企業(yè)為SR服飾有限公司（以下簡稱SR公司），位于A市。執(zhí)法人員依法對轄區(qū)內(nèi)的SR公司進行執(zhí)法檢查，并抽取了該公司貨號為MID0023的碎花和黑色兩款女式中老年棉褲進行檢驗。經(jīng)檢驗，兩款產(chǎn)品的填充物中均摻有再加工纖維，不符合保障人體健康的國家標準的要求，被判為不合格產(chǎn)品。

經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，兩款貨號為MID0023的碎花和黑色女式中老年棉褲是SR公司于某服飾市場上以現(xiàn)金交易方式采購回來后，重新進行包裝或分裝并加貼自己的商標和標識，進行銷售的，原生產(chǎn)企業(yè)為XS制衣廠，其生產(chǎn)的產(chǎn)品上原貼有XS制衣廠的商標、廠名和廠址。

“反向假冒”是否成立

商標上的假冒，一般是指未經(jīng)商標注冊人的許可，假冒者在自己制作或銷售的商品上，冒用他人享有專用權(quán)的商標，銷售自己的產(chǎn)品，這是正向假冒；與此相對應(yīng)，如果未經(jīng)商標權(quán)人許可，將商品上的商標去除或更換上自己的商標，向公眾隱瞞商品的真正生產(chǎn)者，使人誤以為假冒行為人出售的商品系其生產(chǎn)的商品，稱為商標的反向假冒。我國《商標法》規(guī)定了“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于商標侵權(quán)行為，被稱為“顯性”反向假冒。

“反向假冒”的行為主體既可能是生產(chǎn)商也可能是銷售商。從本案來講，S R公司是一家服裝生產(chǎn)企業(yè)，擁有自己生產(chǎn)的產(chǎn)品。主觀上，“反向假冒”是未經(jīng)商標注冊人的許可。本案中，SR公司事先未經(jīng)商標注冊人XS制衣廠同意。還有觀點認為，主觀因素不是決定因素，因為許可使用僅限于使用該注冊商標或不使用該注冊商標，而被許可人無權(quán)更換該注冊商標。即使事后取得商標注冊人同意，同樣構(gòu)成反向假冒行為。客觀上，SR公司對商標采取了“更換”，并且將產(chǎn)品“投入市場”進行銷售，可以說這些都符合“反向假冒”的認定要件。SR公司的“反向假冒”行為侵犯了消費者的知情權(quán)，使消費者對商品來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認，對注冊商標有效地發(fā)揮其功能造成了妨礙。

其它違法情節(jié)

除了上述商標“反向假冒”的違法情節(jié)之外，根據(jù)執(zhí)法抽樣檢驗結(jié)果分析，涉案的兩款中老年棉褲摻有再加工纖維，不符合國家標準要求，屬于產(chǎn)品質(zhì)量嚴重不合格，違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定，這是較為明確的“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的違法行為。但是，本案中，將棉褲上XS制衣廠的廠名和廠址改為SR公司廠名和廠址的行為，如何界定，有兩種不同的觀點。一種觀點認為，屬于“冒用他人廠名廠址”的行為，SR公司的行為既是對消費者的欺騙，又是對被冒用企業(yè)的名稱和信譽的損害，造成了危害結(jié)果。另一種觀點認為，不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)范的“冒用他人廠名廠址”的行為，因為最終產(chǎn)品上標注的是SR公司的廠名和廠址，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的是冒用其他經(jīng)營者的廠名和廠址。筆者認為，嚴格來講，按照《國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局關(guān)于實施〈中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法〉若干問題的意見》的解釋，偽造或者冒用他人廠名、廠址的行為，指非法標注他人廠名、廠址標識，或者在產(chǎn)品上編造、捏造不真實的生產(chǎn)廠廠名和廠址以及在產(chǎn)品上擅自使用他人的生產(chǎn)廠廠名和廠址的行為。嚴格意義上，并不包括假冒自己的廠名廠址。

有的觀點認為，本案中“冒用廠名廠址”的違法情節(jié)更符合《反不正當(dāng)競爭法》對虛假宣傳的規(guī)定。《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定了“虛假宣傳”，即經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣義上講，商品上的標注也屬于虛假宣傳的“其他方法”，提供虛假的信息，誤導(dǎo)消費者做出錯誤的判斷。在取得進一步的證據(jù)后，可以認定為“虛假宣傳”行為。還有觀點認為，本案屬于《反不正當(dāng)競爭法》第五條第四款規(guī)定的“虛假表示”行為，即經(jīng)營者在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。筆者認為，結(jié)合案件實際情況來分析，本案標注虛假廠名、廠址是在“商品上（或者商品包裝上）”，符合“虛假表示”的特定要素，但是依據(jù)國家工商總局關(guān)于對《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（四）項所列舉的行為之外的虛假表示行為如何定性處理問題的答復(fù)，“與商品質(zhì)量相關(guān)的內(nèi)容”，才屬于“虛假表示”行為。因此，筆者認為，應(yīng)當(dāng)判斷本案的情形更符合“虛假宣傳”行為的范疇。

產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的承擔(dān)

綜上所述，本案情節(jié)較為復(fù)雜，存在著交叉調(diào)整的法律關(guān)系，SR公司既違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，又違反了《商標法》、《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究何種法律責(zé)任，追究原生產(chǎn)者或是標注生產(chǎn)者的法律責(zé)任，需要進一步分析。首先需要引入“違法行為競合”和“違法行為聚合”的概念。違法行為的競合，是指行為人實施一個行為，同時觸犯了兩個或兩個以上違法構(gòu)成的違法形態(tài)。違法行為的聚合，是指行為人實施了數(shù)個行為，觸犯了兩個或兩個以上違法構(gòu)成的違法形態(tài)。

一般認為，對于競合的違法行為，在沒有明文規(guī)定適用原則的前提下，可以借鑒刑法對于想象競合犯的刑罰原理，根據(jù)違法侵害客體擇一從重處罰。理由在于，從社會危害性講，刑事違法行為的社會危害性明顯大于和行政違法行為的社會危害性，對一個犯罪行為觸犯了數(shù)個犯罪構(gòu)成都適用擇一從重處罰，那么對競合的行政違法行為也可以適用這一原則。違法行為的競合是只存在一個行為，只不過該行為觸犯了兩個或者兩個以上的法律，這些法律對其從不同的角度進行定性。聚合的違法行為，則可以借鑒刑法對于數(shù)罪并罰的刑罰原理，應(yīng)該根據(jù)行為人各個違法行為觸犯的法律分別定性、分別決定處罰方式和處罰幅度，不能作為一種行為籠統(tǒng)地定性處罰。在違法行為的聚合中，各個違法行為之間不存在法律上的牽連，是相互獨立的法律行為，只存在事實上的關(guān)系，違法行為附載于同一個違法事件中。

根據(jù)上述理論分析，筆者認為，該案屬于“違法行為聚合”，對SR公司的違法行為分別定性、分別決定處罰。SR公司銷售的兩款女式中老年棉褲的商標屬于“反向假冒”，產(chǎn)品質(zhì)量檢測不合格并且虛假標注了產(chǎn)品的廠名、廠址，因此本案可以認定為屬于聚合的違法行為，可以按照不同違法行為的性質(zhì)分別處理。此時存在的疑惑是，應(yīng)當(dāng)追究原生產(chǎn)者還是標注生產(chǎn)者的法律責(zé)任。商標“反向假冒”、虛假宣傳的實施主體是SR公司，應(yīng)當(dāng)追究該公司的法律責(zé)任。但是，產(chǎn)品質(zhì)量不合格的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是由實際生產(chǎn)者XS制衣廠還是標注的生產(chǎn)者SR公司承擔(dān)，有不同的觀點。筆者認為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》明確規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者依照本法規(guī)定承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，但是《產(chǎn)品質(zhì)量法》對“生產(chǎn)者”沒有明確界定其內(nèi)涵。在生產(chǎn)者的確定上，最高人民法院就產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)中寫到：任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規(guī)定的“產(chǎn)品制造者”和《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的“生產(chǎn)者”。本案排除了委托加工等特殊情形，按照產(chǎn)品或者包裝上標明的生產(chǎn)商來確定承擔(dān)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的主體，因此由SR公司承擔(dān)責(zé)任，有利于維護消費者權(quán)益，也具有較強的可操作性。