● 涂 偉

■責編 / 王 晶 Tel:010-88383907 E-mail：wjtg17@163.com

聯(lián)系前不久發(fā)生在東南沿海本田企業(yè)員工罷工事件，有學者認為我國勞動關系的市場化構(gòu)建正處于個別勞動關系為主向集體勞動關系的轉(zhuǎn)型過程中（常凱，2012）。為了保證經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展和社會的長久穩(wěn)定，近幾年在勞動關系領域已經(jīng)連續(xù)出臺了一系列的法律并已基本建立起一套比較完善的個體勞動法體系。相比而言，集體勞動法領域仍然是我國勞動立法的空白，尤其是對“勞動三權(quán)”缺乏明確的法律規(guī)定。產(chǎn)業(yè)行動立法是集體勞動法的重要組成部分，本文試圖對產(chǎn)業(yè)行動的合法性判斷進行梳理，為立法提供若干思考。

不同學者對產(chǎn)業(yè)行動的定義并不相同。國際勞工組織（ILO）指出產(chǎn)業(yè)行動“如果合法，它包括罷工、閉廠等”。從廣義上來說，常凱將其定義為“勞資關系雙方當事人為了建立勞動關系或者改變勞動關系狀況、實現(xiàn)其權(quán)利主張或者利益訴求，而集體采取的影響集體利益的，單方面（暫時）停止正常工作活動或者不予對方合作，施加斗爭壓力的行動或者措施?！边@一定義強調(diào)產(chǎn)業(yè)行動的特征在于集體的壓力行動。從狹義上來看，撒拉芒（Salamon）認為產(chǎn)業(yè)行動是由雇員或者管理方造成的正常生產(chǎn)過程的暫時中斷，其目的是在集體談判關系中向?qū)Ψ绞┘訅毫?。黃越欽把產(chǎn)業(yè)行動稱為“勞動斗爭”，他認為“勞資爭議不是泛指一切糾紛、爭執(zhí)，而是勞工為了改善勞動條件，以工會為主體進行集體交涉，為使這種交涉發(fā)生一定的壓力，以有計劃有組織的集體暫時不工作，并破壞生產(chǎn)秩序，以達成最后修訂或重新締結(jié)團體協(xié)約之行為?！豹M義的定義強調(diào)產(chǎn)業(yè)行動和集體談判的關系，其中又以工會組織的罷工影響最大，也最為政府和社會關注。

借鑒成熟市場經(jīng)濟國家的相關立法，可以為我國未來的立法提供思路。德國集體勞動法發(fā)展較為完善，分別有《德國憲法》，《集體合同法》，《企業(yè)組織法》等重要法律保護企業(yè)雇員的集體勞權(quán)①參見沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽账摹兜聡蛦T權(quán)益的維護》。。通過這些法律的有效規(guī)制，德國成功實現(xiàn)了勞資關系的穩(wěn)定以及雇主和雇員企業(yè)內(nèi)部的合作關系②一個重要的證據(jù)就是相比于其他歐洲國家，德國因為罷工而損失的工作日比例很低。以2008年為例，英國每1000名雇員一年損失的工作日為28天，法國107天，意大利52.6天，德國只有3.7天。具體數(shù)據(jù)參考國際勞工組織（ILO）數(shù)據(jù)庫，http://laborsta.ilo.org/STP/guest （2012.11.5訪問）。對我國具有一定的借鑒意義。

一、產(chǎn)業(yè)行動合法性的現(xiàn)實背景

一般來說，產(chǎn)業(yè)行動發(fā)端于勞資爭議或者產(chǎn)業(yè)沖突。勞資爭議主要是指勞資雙方在集體談判過程中和集體合同履行過程中發(fā)生的矛盾①參見李琪，產(chǎn)業(yè)關系概論，中國勞動與社會保障出版社，2008年7月第1版。當然，關于勞資爭議也有廣義和狹義之分，本文對此不再贅述。本文所稱的勞資爭議取狹義理解。。普遍認為它具體分為利益爭議和權(quán)利爭議前者是指集體談判過程中涉及勞動者經(jīng)濟利益的勞動爭議，也就是說規(guī)制未來雇傭條件的規(guī)則，而不涉及既定規(guī)則的解釋和應用；后者是涉及規(guī)制雇傭條件的集體談判或者法律規(guī)則的解釋和應用，而不是針對未來的規(guī)則。

德國的勞動法體系同樣將勞資爭議區(qū)分為上述兩類，不同的爭議通過不同的路徑解決。關于利益分配的爭議（一般涉及工作時間和薪酬）由集體合同的雙方專門指派。在1946年通過了一部名為《聯(lián)合委員會法案》的法律（Allied Control Council Act）（簡稱KPG）。這部法律是關于勞資爭議處理機制的，它給與工會和雇主組織自愿達成爭議和解的絕對優(yōu)先權(quán)。作為補充，只有在自愿達成和解的程序不存在或者沒有成功時，這部法案才提供額外的幫助促成雙方達成一致。但是逐漸地，在KPG中確定的由國家權(quán)威作為自主自愿程序失敗時的最后手段，在實踐中不再發(fā)揮任何作用。而且，雙方共同確定的聯(lián)合勞動爭議處理雖然在實踐中被廣泛的使用，也不能被過分地強調(diào)。因為大量的集體合同是由于自由集體談判的結(jié)果，并不涉及任何爭議處理程序。當?shù)谌剑ū热缰俨脵C構(gòu)）不能促使雙方達成一個協(xié)議時，當事人唯一的壓力工具就是產(chǎn)業(yè)行動。簡言之，勞動關系的自主性給予德國產(chǎn)業(yè)行動以合法性。

我國的勞動法體系中也并不存在一個關于勞資爭議的定義?！秳趧臃ā返?7條第1款指出“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當事人可以依法申請調(diào)解、仲裁，提起訴訟、也可以協(xié)商解決?！薄秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》第2條，以及最高法對相關問題解釋的條款具體規(guī)定了勞動爭議的調(diào)整范圍，即勞動爭議是關于用人單位和勞動者之間的爭議，爭議事項涉及確定勞動關系，勞動條件等；簡言之，我國法律所稱的“勞動爭議”即權(quán)利爭議，并不涵蓋利益爭議。在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第7條中特別提出了“集體爭議”，但是其處理程序和個別勞動爭議處理幾乎完全相同——仲裁是申請訴訟的必要前置程序。與德國法律相比，我國的勞動爭議處理并不特別區(qū)分權(quán)利爭議和利益爭議，所有的爭議都必須通過仲裁和司法程序解決。比如《勞動法》第84條提出，“因簽訂集體合同發(fā)生爭議，當事人協(xié)商解決不成的，當?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T可以組織有關各方協(xié)調(diào)處理?！笨傊覈鴦趧訝幾h的處理基本是沿著國家公權(quán)力的介入為基本的思路，并沒有給予勞資雙方自治權(quán)。

可見，德國的勞動法體系強調(diào)勞動爭議由雙方共同解決（即勞資自治），而我國的司法機關及行政機關是化解沖突的主要機構(gòu)設置。由于對勞資爭議的分類不同，決定了兩國在涉及產(chǎn)業(yè)行動的法律規(guī)定上呈現(xiàn)出巨大的不同。

二、中德產(chǎn)業(yè)行動合法性規(guī)定的比較

德國并不存在獨立的《勞工斗爭法》，相關的法律多見于法官制定法中（以憲法作為基礎）。在長期的案例積累中，法官形成了關于如何定義合法產(chǎn)業(yè)行動的一些原則性規(guī)定。此外，關于產(chǎn)業(yè)行動的立法也散見于其他的法律規(guī)定中，比如《集體合同法》、《社會法典》等。相比而言，我國不僅不存在《勞工斗爭法》，甚至在某種程度上回避這一概念。在司法實踐中，我國也尚未形成相關的原則能夠指導產(chǎn)業(yè)行動的處理。但在現(xiàn)存的勞動法體系中顯現(xiàn)出一些近似的規(guī)定②比如《勞動法》 (1995)第35條；《勞動合同法》 (2008)第32條，38條；《工會法》(2001)第24條，27條,；《礦山安全法》(1993) 第25條,《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》(2002)第8條等。，然而與德國的法律相比在內(nèi)容、原則、以及形式上都呈現(xiàn)出很大的不同。

（一） 法律規(guī)定

德國憲法對產(chǎn)業(yè)行動并沒有給出明確的定義，但是在聯(lián)邦政府通過的國際條約中有產(chǎn)業(yè)行動的具體描述?！稓W洲社會憲章》（European Social Charter，以下簡稱ESC）在第6條提到“集體談判的權(quán)利”包含“雇員和雇主在發(fā)生利益爭議的情況下采取集體行動的權(quán)利，比如罷工權(quán)。但是這一權(quán)利（的行使）必須同時受先前集體合同的制約”。這僅僅是對雇員產(chǎn)業(yè)行動權(quán)利的認可，對產(chǎn)業(yè)行動系統(tǒng)性的規(guī)制主要還是來自于一些基本的法律原則，特別是法官制定法。ESC所賦予雇員的權(quán)利被勞動法院的法官們認可，即他們普遍接受罷工作為勞動者的基本權(quán)利。

結(jié)合《集體合同法》，德國法院判斷合法產(chǎn)業(yè)行動主要有以下具體的法律規(guī)定：

第一，產(chǎn)業(yè)行動必須是有目的的行動（purposeful action），即產(chǎn)業(yè)行動的目的必須是為了簽訂集體合同。這要求雙方產(chǎn)業(yè)行動的目標必須能夠通過集體合同規(guī)制，任何其他目的的產(chǎn)業(yè)行動從一開始都是非法的。政治性罷工的目的是為了迫使國家及其權(quán)力機關采取代表國家權(quán)力的行為，因而是違法的；示威性罷工如果是為了抗議或者影響雇主的某些決策（比如投資）也視為非法。

第二，《集體合同法》第1條并聯(lián)系第2條“集體合同的主體只能是工會、單個的雇主以及雇主聯(lián)合會”規(guī)定了產(chǎn)業(yè)行動（特別是罷工）只能由工會組織實施，并在事后對其負責。因為罷工是影響勞資關系和社會穩(wěn)定的“危險武器”，“必須委托給以負責任的方式采用這一手段的機構(gòu)”。所謂的“野貓罷工”（wildcat strike）是違法的。由此德國的勞動法又引申出罷工必須要經(jīng)過大多數(shù)工會成員投票同意的要求。

第三，集體合同雙方有義務在集體合同存續(xù)期間保證產(chǎn)業(yè)和平，即雙方當事人在集體合同存續(xù)期間不能采取所有的斗爭措施?！都w合同法》雖然沒有明確規(guī)定和平義務，但是普遍認為這是作為當事人的默示義務。在時間上和標的上限制雙方進行斗爭即所謂的相對和平義務。如果集體合同當事人不依賴集體合同的規(guī)范對象而約定集體合同有效期內(nèi)禁止所有的斗爭行為即為絕對和平義務，它保證了產(chǎn)業(yè)行動對維護德國勞動關系的穩(wěn)定起著積極作用。

我國對于產(chǎn)業(yè)行動的規(guī)制與德國存在較大的不同。首先，根據(jù)我國現(xiàn)行的《憲法》規(guī)定，罷工并不是勞動者的一項基本權(quán)利。雖然1975年和1978年的《憲法》中曾經(jīng)承認罷工是一項基本的人權(quán)，但1982年的憲法修正案刪除了這一權(quán)利。至今罷工權(quán)仍然不被立法所肯定，憲法對這一權(quán)利行使的保護更無從談起①常凱認為“雖然在中國罷工不屬違法,但是中國法律是不提倡罷工和不保護罷工的”。具體參見《罷工權(quán)立法問題的若干思考》，載《學?！罚?005年第4期。?！豆ā返?7條提出了“企業(yè)、事業(yè)單位發(fā)生停工、怠工事件，工會應當代表職工同企業(yè)、事業(yè)單位或者有關方面協(xié)商，反映職工的意見和要求并提出解決意見”。該條用“停工”代替“罷工”實際是對該問題的回避。有些法律規(guī)定允許勞動者實施某些“類似罷工行為”，但是從立法精神出發(fā)，這些法律規(guī)定并不是為了賦予勞動者借助這些手段和用人單位談判的權(quán)利。其規(guī)定具體可以區(qū)分為兩類。第一種是關于勞動者單方面解除勞動合同的情形，比如《勞動法》第32條，《勞動合同法》第38條規(guī)定。因為這種情形會對用人單位中大部分勞動者產(chǎn)生影響，因此受其影響的勞動者可以集體解除勞動合同。如果勞動者同時采取類似的行為，這可以被看做類似罷工的行動②實踐中，勞動者也的確常常以群體的方式采取該行動。。但是法律將其作為一項勞動者的個人權(quán)利進行規(guī)定，且不允許工會在其中扮演領導角色。在德國由于這類行為并不是由工會領導的，且其最終的目的不是為了簽訂團體契約，勞動法院認為該類行為非法。第二種規(guī)定是關于集體不履行勞動的規(guī)定，比如《勞動法》第56條、《勞動合同法》第32條、《工會法》第24條、《礦山安全法》第25條 (1993), 《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》(2002)等。如果用人單位要求或者強迫勞動者從事危險工作，勞動者有權(quán)不履行他們的勞動。雖然法律規(guī)定工會有權(quán)代表勞動者維護其利益、保護其安全，但是他們不能發(fā)起這種行動。他們的行為只能是在用人單位嚴重侵犯勞動者合法權(quán)利情況下的被動反應，因而不可能從根本上改變目前的工作條件。反觀德國，勞動者除非明確表示他們不履行勞動只是為了確認自己的權(quán)利而不是改變勞動條件，否則法官會認為他們違法。

除了以上的規(guī)定，我國的勞動法體系中對于如何處理集體談判中的爭議只有有限的規(guī)定，比如《工會法》第27條、《集體勞動合規(guī)定》第49條、第50條。不同于德國的集體談判的自治，我國法律強調(diào)工會在爭議發(fā)生后協(xié)助相關部門盡快處理產(chǎn)業(yè)行動，以消除勞動者的不滿和維護社會的穩(wěn)定，比如《工會法》第27條要求“工會協(xié)助企業(yè)、事業(yè)單位做好工作，盡快恢復生產(chǎn)、工作秩序?！?/p>

總之，由于《憲法》相關規(guī)定的缺失，我國勞動者只有在極端危險的情況下采取的集體行為才受法律保護；工會也往往只起到事后救濟和協(xié)助政府處理的作用，并不成為產(chǎn)業(yè)行動的組織者和領導者，因此我國并不存在制度化的產(chǎn)業(yè)行動。

（二） 判斷合法產(chǎn)業(yè)行動的原則

除了法律的具體規(guī)定之外，德國的勞動法院同時也形成了兩條基本原則用以彌補規(guī)制產(chǎn)業(yè)行動合法性方面法律條文不足的現(xiàn)實。

第一個原則是斗爭平等權(quán)（Kampfparitaet），即勞資雙方擁有平等的產(chǎn)業(yè)行動方式（比如罷工和閉廠），并且這種產(chǎn)業(yè)行動方式的使用不會導致集體談判的實質(zhì)不平衡。但是法院也強調(diào)這種平等特別是指抽象的、實質(zhì)性的平衡，不會特別考慮當時的形式。根據(jù)該原則的審查，罷工被認為是合法的；進攻性的閉廠一般認為是非法的；占領和封鎖企業(yè)妨礙了雇主通過自身手段實現(xiàn)勞資力量的平衡，因而也是非法的。

另外一個重要原則被稱之為“比例原則”（Verhael tnismaessigkeitsgrundsatz），它強調(diào)“產(chǎn)業(yè)行動的使用和最終的目的相比必須是合適的和必須的”。這一原則的重要表現(xiàn)是：為了公共的利益，在公共部門工作的雇員必須在罷工時提供基本的服務，即不允許罷工明顯危害公共利益。這一原則派生出另一個原則“公平原則”（Fairnessgebot），即罷工必須符合“公平原則，而且不能以消滅對方的存在為目標；當爭議被處理后，雙方必須合作重塑產(chǎn)業(yè)和平”。阻止不參加罷工的雇員進入企業(yè)就違反了這一原則。

根據(jù)這兩條基本原則，國家確保勞資雙方擁有足夠的力量在集體談判過程中給予對方壓力；同時它又防止該權(quán)利被濫用，保護了公眾利益，把產(chǎn)業(yè)沖突的破壞性限制在產(chǎn)業(yè)領域。

在我國，一方面工會并不完全獨立于政府，它同時代表著國家和勞動者的利益；另一方面，《工會法》也沒有賦予工會獨立組織和領導產(chǎn)業(yè)行動的權(quán)利。因此，勞動法所確認的平等協(xié)商制度不可能發(fā)揮預想的效用。相反，當勞動者的權(quán)益被侵害時，法律鼓勵勞動者以個體的身份向勞動爭議仲裁委員會以及人民法院求助。比如《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條規(guī)定勞動爭議是“用人單位和勞動者之間發(fā)生的”。第4條“發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商”。這里，工會只有在受到勞動者邀請之后才能參與協(xié)商。第7條“發(fā)生勞動爭議的一方在十人以上，并且有共同請求的，可以推舉代表參加調(diào)解、仲裁或者訴訟活動?！薄按怼比匀皇且詡€體的身份出現(xiàn)在勞動爭議的處理活動中，工會也不是必然發(fā)揮作用。這一原則產(chǎn)生了兩個基本問題：首先它只能解決已經(jīng)發(fā)生的問題而不能在爭議之初就化解沖突，即這種制度設計并不能緩和沖突；其次它只能解決權(quán)利爭議而不是利益爭議。因此，我國現(xiàn)行的法律不可能實現(xiàn)“斗爭平等”的產(chǎn)業(yè)行動。

面對市場上“強資本弱勞動”的局面，勞動者相對于資本缺乏有效談判手段，導致我國勞動者無法順利實現(xiàn)勞動三權(quán)中的“集體談判權(quán)”，勞動者用來解決沖突的行為因此特別具有破壞性。很多產(chǎn)業(yè)行動的手段不僅損害了勞資雙方的利益，對公眾的利益也構(gòu)成了嚴重的侵害。總之，勞動關系充滿持續(xù)的協(xié)商，個別勞動合同并不能預先規(guī)定勞動過程中的所有情況，正是如此勞資雙方的自治才顯得尤其重要。但是我國的勞動法體系中恰恰缺乏集體談判的自治理念，因此勞動者無法通過其組織（即工會）在勞動力市場上合法爭取他們的利益。這導致我國的產(chǎn)業(yè)行動往往無法滿足“比例原則”，雙方特別是勞動者，采取的手段和由此引發(fā)的結(jié)果都具有極大的破壞性。

（三）產(chǎn)業(yè)行動的斗爭形式

在德國，主要的產(chǎn)業(yè)行動方式對于雇員而言是罷工，對于雇主而言是閉廠，這兩種主要的斗爭方式都為法律承認和保護。通過對這些形式的確認，集體談判的自治性能夠有效的發(fā)揮作用。與此同時，法律禁止一些非法的產(chǎn)業(yè)行動形式，比如政治性的罷工、攻擊性的閉廠，因為這些手段并不是為了“改善勞動和經(jīng)濟條件”。

而成我國，《工會法》沒有明確規(guī)定罷工等產(chǎn)業(yè)行動作為合法形式，對“停工、怠工”的規(guī)定也極為簡單，并沒有明確這種行動方式的性質(zhì)。只有在勞動者的權(quán)益被嚴重侵害的情況下（有時繼續(xù)勞動甚至會失去生命）的集體性不勞動才被法律認可。我國的工會可以支持勞動者逃避危險的工作環(huán)境，但罷工并不是工會和勞動者的合法權(quán)利?？傊a(chǎn)業(yè)行動的形式在我國勞動法律體系中并沒有明確其性質(zhì)，這導致法律無法對勞動者的行動進行保護，在

一定程度上不利于勞動者權(quán)利的實現(xiàn)。

三、結(jié)論和政策建議

集體談判自治是勞動關系體系穩(wěn)定運行的基本手段。從勞動爭議的角度來看，意味著工會和雇主及其組織自愿達成的爭議處理協(xié)議應該優(yōu)先于國家的強制仲裁。在德國，如果勞資雙方在集體談判過程中無法達成協(xié)議，且雙方不愿接受國家的仲裁，產(chǎn)業(yè)行動就會發(fā)生。作為雙方談判的最后手段，特別是對于代表勞動者利益的工會，產(chǎn)業(yè)行動能夠促使雙方重新回到談判桌前為集體合同的最終簽訂而妥協(xié)，從而實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)和平。顯然，產(chǎn)業(yè)行動對于集體談判的結(jié)構(gòu)和功能實現(xiàn)具有重要的作用。因此，加快我國對產(chǎn)業(yè)行動的立法，明確界定合法產(chǎn)業(yè)行動界限，逐步完善我國的集體勞動法體系的構(gòu)建是實現(xiàn)和諧勞動關系的當務之急。據(jù)此本文提出如下政策建議：

第一，明確相關的法律。勞資爭議以及由此引發(fā)的產(chǎn)業(yè)行動是勞動關系存續(xù)期間的客觀存在，也是市場經(jīng)濟國家的普遍現(xiàn)象，我國亟待將其納入到法制軌道。必須明確產(chǎn)業(yè)行動作為勞動者的基本權(quán)利，必要時應在憲法體系中給予保護。為此應當積極培育勞資自治機制，強調(diào)工會作為勞動者的利益代表在產(chǎn)業(yè)行動中的組織作用。在明確產(chǎn)業(yè)行動權(quán)利的同時，強調(diào)集體談判在協(xié)調(diào)勞資關系中的作用，在此基礎上積極的推進勞資關系雙方在平等條件下協(xié)商確定勞動條件，實現(xiàn)經(jīng)濟和社會的發(fā)展。

第二，形成合法產(chǎn)業(yè)行動的判定原則，彌補法律不足。在完善法律的基礎上，依據(jù)“斗爭平等原則”和“比例原則”對產(chǎn)業(yè)行動進行規(guī)范，強調(diào)雙方在集體談判中的平等地位與合作共贏，以便迫使對方回到談判桌前平等協(xié)商，最終實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)和平。同時，要將產(chǎn)業(yè)行動的使用局限在談判破裂，避免該權(quán)利的濫用；將其破壞性局限在產(chǎn)業(yè)范圍內(nèi)，防止造成公共利益的損害。

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